賈 佳

（河南警察學(xué)院 法律系，河南 鄭州 450046）

為了預(yù)防犯罪、保護(hù)法益，刑事立法中大量增設(shè)了抽象危險(xiǎn)犯，其表現(xiàn)出積極擴(kuò)張的態(tài)勢(shì)。不可否認(rèn)的是抽象危險(xiǎn)犯存在潛在的侵犯公民權(quán)利的危險(xiǎn)。因此，如何平衡抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯的關(guān)系，劃定抽象危險(xiǎn)的范圍，成為刑法理論中不可回避的重要問題。

一、抽象危險(xiǎn)犯的含義

所謂抽象的危險(xiǎn)，并非具體的危險(xiǎn)，是立法的推定，原則上不需要在個(gè)案中進(jìn)行具體的判斷。但是，如果有證據(jù)證明在個(gè)案中確實(shí)不存在危險(xiǎn)性，也可排除抽象的危險(xiǎn)，即形式判斷是原則，實(shí)質(zhì)判斷是例外，也可以通過反證法排除行為的危險(xiǎn)性。抽象危險(xiǎn)犯，是立法為了提前保護(hù)法益，將造成特定危險(xiǎn)狀態(tài)的危害行為規(guī)定為犯罪，不需要結(jié)合具體案件判斷結(jié)果的危險(xiǎn)性。

在對(duì)抽象危險(xiǎn)犯進(jìn)行界定時(shí)，有必要對(duì)抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯的關(guān)系進(jìn)一步予以厘清。關(guān)于二者的關(guān)系，理論上存在以下兩種對(duì)立的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為抽象危險(xiǎn)犯也是一種真正的具體的危險(xiǎn)[1]。這就意味著抽象危險(xiǎn)犯和具體危險(xiǎn)犯并無不同。有學(xué)者進(jìn)一步提出，區(qū)分抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯并無實(shí)際意義，二者的危險(xiǎn)都是“有發(fā)生實(shí)害之虞”，都需要具體證明，無法從危險(xiǎn)程度上對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分[2]。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯存在區(qū)別。至于區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，存在構(gòu)成要件說①甘添貴：《刑法總論講義》，瑞興圖書股份有限公司，1992，第66頁(yè)。、危險(xiǎn)程度說②張明楷：《危險(xiǎn)犯初探》，《清華法學(xué)評(píng)論》1998年第1期第127頁(yè)。、危險(xiǎn)屬性說③曲新久：《刑法的精神與范疇》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000，第138頁(yè)。、法益說④劉仁文：《過失危險(xiǎn)犯研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998，第74頁(yè)。等。其中，危險(xiǎn)程度說是目前德日刑法理論的通說，在我國(guó)也有較多的支持者。該說認(rèn)為抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯之間僅僅是量的區(qū)別，而非質(zhì)的區(qū)別，即抽象危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)是程度較低、較為緩和的危險(xiǎn)，具體危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)是程度較高、較為緊迫的危險(xiǎn)。

實(shí)際上，抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯既有聯(lián)系又有區(qū)別。抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯的相同之處在于危害行為都有對(duì)法益造成侵害的危險(xiǎn)，都不需要實(shí)害的發(fā)生，即刑法在尚未造成重大實(shí)際損害時(shí)就予以介入干預(yù)，但二者的區(qū)別更為明顯。一是危險(xiǎn)的屬性不同。抽象危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)是立法從一般社會(huì)生活或經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)的類型化的危險(xiǎn)，是“一般的或典型的危險(xiǎn)”，具體危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)是立法明文規(guī)定的“具體的危險(xiǎn)”。二是危險(xiǎn)的認(rèn)定方式不同。具體危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)是結(jié)果性危險(xiǎn)，屬于犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容，需要結(jié)合具體個(gè)案的情況來判斷危害行為是否造成了法益侵害的危險(xiǎn)。因此，如何判斷危險(xiǎn)是具體危險(xiǎn)犯的核心。如放火罪，并非故意使對(duì)象物燃燒的行為都構(gòu)成放火罪，是否構(gòu)成放火罪，要結(jié)合具體的案情，如行為本身的危險(xiǎn)性、對(duì)象物的性質(zhì)和結(jié)構(gòu)、行為時(shí)的外部環(huán)境等因素綜合判斷危害行為是否具有危害公共安全的危險(xiǎn)。抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)是立法的推定，即僅僅是立法的依據(jù)和理由，隱含在構(gòu)成要件中，而非犯罪構(gòu)成要件明文規(guī)定的要素，一旦實(shí)施的危害行為符合構(gòu)成要件，就推定具有抽象的危險(xiǎn)，法官無須在個(gè)案中進(jìn)行審查，除非被告人能夠反證。因此，抽象危險(xiǎn)犯主要是通過行為認(rèn)定危險(xiǎn)，判斷危險(xiǎn)則是例外，這是對(duì)抽象危險(xiǎn)犯成立范圍的限縮。如危險(xiǎn)駕駛罪，行為人在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的就可構(gòu)成該罪，法官只需進(jìn)行類型化的判斷而不需判斷行為人的醉酒駕駛行為是否具有危險(xiǎn)性，但如果行為人能提出合乎情理的證據(jù)證明自己的行為不具有危險(xiǎn)性，則可排除犯罪。

二、增設(shè)抽象危險(xiǎn)犯是應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的重要立法表現(xiàn)

風(fēng)險(xiǎn)刑法指向的對(duì)象是“針對(duì)應(yīng)受刑罰處罰的風(fēng)險(xiǎn)行為進(jìn)行規(guī)制，其所涉及的問題是刑法在什么范圍內(nèi)處于這樣一種境地，需要以其傳統(tǒng)法治國(guó)的自由的全部手段，來克服現(xiàn)代生活的風(fēng)險(xiǎn)”①克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社，2005，第19頁(yè)。。抽象危險(xiǎn)犯規(guī)制的對(duì)象正是這種風(fēng)險(xiǎn)行為，不需要發(fā)生實(shí)際的危害后果和具體的危險(xiǎn)狀態(tài)，只要行為本身只有危險(xiǎn)性就應(yīng)予以懲罰。因此，可以認(rèn)為抽象危險(xiǎn)犯是風(fēng)險(xiǎn)刑法的一種表現(xiàn)形式，是風(fēng)險(xiǎn)刑法理論在犯罪分類上的具體表現(xiàn)形式。

（一）增設(shè)抽象危險(xiǎn)犯是保護(hù)安全的需要

風(fēng)險(xiǎn)刑法側(cè)重保護(hù)安全（秩序）而非自由、側(cè)重行為無價(jià)值而非結(jié)果無價(jià)值。風(fēng)險(xiǎn)刑法以預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)為出發(fā)點(diǎn)，所關(guān)注的是社會(huì)安全這一“抽象法益”，而不是具體法益。即風(fēng)險(xiǎn)刑法并不在意何種具體法益受到損害，而僅是以一般危險(xiǎn)性和預(yù)防必要性作為劃定可罰性的界限，因而出現(xiàn)了法益抽象化的問題。面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中各種威脅共同體生活安全的風(fēng)險(xiǎn)，刑法必須在這種風(fēng)險(xiǎn)具有實(shí)現(xiàn)的可能前做出合理的反應(yīng)，而無需等到法益產(chǎn)生實(shí)際損害或具體危險(xiǎn)時(shí)才介入。為實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)，風(fēng)險(xiǎn)刑法在犯罪類型的選擇上側(cè)重于抽象危險(xiǎn)犯，以此使刑法的防衛(wèi)線向前推置，從而更好地保證生活共同體的安全。顯然，風(fēng)險(xiǎn)刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象從行為的結(jié)果轉(zhuǎn)向了行為本身，從違法性根據(jù)來看，風(fēng)險(xiǎn)刑法明顯側(cè)重行為無價(jià)值而非結(jié)果無價(jià)值。

（二）增設(shè)抽象危險(xiǎn)犯是實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)控制的需要

風(fēng)險(xiǎn)刑法通過立法層面和司法層面的擴(kuò)張不斷擴(kuò)大犯罪圈來實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)控制，以求化解風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的危機(jī)。由于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中風(fēng)險(xiǎn)不斷增加，民眾對(duì)安全的期待也在增強(qiáng)，這就要求刑法必須不斷延伸自己的觸角，使犯罪圈不斷擴(kuò)大。刑事立法層面的擴(kuò)張主要表現(xiàn)為增設(shè)新的預(yù)備犯、持有犯、抽象危險(xiǎn)犯、過失危險(xiǎn)犯及未遂行為的既遂化等。刑事司法層面的擴(kuò)張主要通過歸責(zé)原則的轉(zhuǎn)變來實(shí)現(xiàn)，即將罪責(zé)從“可非難性”轉(zhuǎn)換為“預(yù)防必要性”②有學(xué)者將之稱為罪責(zé)功能化，意味著行為人的行為之所以被評(píng)價(jià)為刑法中的犯罪行為，是出于防衛(wèi)社會(huì)安全的需要，如果沒有防控風(fēng)險(xiǎn)的必要，也就有可能否認(rèn)行為人的罪責(zé)?；诖朔N考量，風(fēng)險(xiǎn)刑法將罪責(zé)的內(nèi)在規(guī)定性從“非難可能性”轉(zhuǎn)換為“預(yù)防必要性”，歸責(zé)的過程不再是將特定的損害結(jié)果通過歸因于行為人的過程，而是為了防控風(fēng)險(xiǎn)的需要而進(jìn)行歸責(zé)的過程。因此作為行為人，無須知道確切損害的存在，也無須建立起行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系，只要是自己做出的行為違反刑法規(guī)制風(fēng)險(xiǎn)的立場(chǎng)，就需要承擔(dān)刑事責(zé)任。詹紅星：《風(fēng)險(xiǎn)刑法的基本問題研究》，《韶關(guān)學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2012年第1期第71頁(yè)。。從主觀方面講，由于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)多是不可認(rèn)知的高科技風(fēng)險(xiǎn)，行為人往往缺少犯罪的主觀心態(tài)，或者說難以在事實(shí)上查明行為人主觀心態(tài)的有無，因而風(fēng)險(xiǎn)刑法不再一味探究行為人的主觀心態(tài)，而以客觀構(gòu)成要件類型化的方式解決風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的歸責(zé)問題。從客觀方面講，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的因果關(guān)系呈現(xiàn)復(fù)雜趨勢(shì)，而且最終的危害結(jié)果具有相當(dāng)長(zhǎng)的潛伏期，導(dǎo)致因果關(guān)系也具有不確定性。因此，風(fēng)險(xiǎn)刑法不再以因果關(guān)系作為歸責(zé)的客觀基礎(chǔ)，而是從防范風(fēng)險(xiǎn)出發(fā)，通過某些特定行為將風(fēng)險(xiǎn)標(biāo)出，換句話說，風(fēng)險(xiǎn)行為自身取代因果關(guān)系成為歸責(zé)的聯(lián)系點(diǎn)[3]。

（三）增設(shè)抽象危險(xiǎn)犯是實(shí)現(xiàn)積極預(yù)防的需要

風(fēng)險(xiǎn)刑法以積極預(yù)防為導(dǎo)向，以全面事前預(yù)防取代事后恢復(fù)。傳統(tǒng)刑法雖然也有預(yù)防犯罪的功能，但不論是特殊預(yù)防還是一般預(yù)防，都具有濃厚的報(bào)應(yīng)、懲罰、威懾色彩，是消極的預(yù)防。而風(fēng)險(xiǎn)刑法強(qiáng)調(diào)的是積極的一般預(yù)防，即通過立法明確規(guī)定犯罪行為及其法律后果，明確國(guó)家懲惡揚(yáng)善的法律信念，促成公眾對(duì)于犯罪的道德厭惡，培育公眾自覺守法的意識(shí)，提升公眾對(duì)法秩序的信賴，從而實(shí)現(xiàn)預(yù)防社會(huì)公眾犯罪的功利目的[4]。抽象危險(xiǎn)犯將一些尚未造成嚴(yán)重后果的危害行為規(guī)定為犯罪，以早期地、周延地保護(hù)法益，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)刑罰的積極一般預(yù)防目的。

三、抽象危險(xiǎn)犯的限縮

雖然在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的背景下，抽象危險(xiǎn)犯呈擴(kuò)張趨勢(shì)，但為了避免其不當(dāng)?shù)臄U(kuò)張刑法的規(guī)制范圍、侵犯公民的合法權(quán)利，有必要對(duì)抽象危險(xiǎn)犯的處罰范圍進(jìn)行限縮，將具有某些特殊情形而對(duì)法益沒有任何危險(xiǎn)的行為排除出抽象危險(xiǎn)犯的處罰范圍。

（一）堅(jiān)持刑法的謙抑性原則

刑法的謙抑性包括兩層含義：一是當(dāng)其他法律足以制止危害行為時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；二是如果能夠以較輕的手段制止危害行為時(shí)，就不要適用更重的制裁措施。這是從處罰的范圍和處罰的程度兩個(gè)方面限制刑法的適用，即只有當(dāng)其他法律和制裁措施不足以制止某種危害行為時(shí)，立法者才能考慮將其規(guī)定為犯罪，司法者才能考慮動(dòng)用刑法[5]。也有學(xué)者從刑法的緊縮性、補(bǔ)充性及經(jīng)濟(jì)性三個(gè)方面論述刑法的謙抑性。緊縮性是通過歷史的考察認(rèn)為刑法調(diào)整的范圍以維持社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的必要為限，補(bǔ)充性是通過刑法與其他法律的橫向考察得出刑法系對(duì)抗犯罪的最后手段，經(jīng)濟(jì)性強(qiáng)調(diào)以最小的投入獲得最大的效益[6]。

刑法的謙抑性價(jià)值體現(xiàn)了刑事立法的審慎及節(jié)儉，體現(xiàn)了國(guó)家權(quán)力的收縮和對(duì)公民個(gè)人權(quán)利的尊重。一個(gè)社會(huì)的法治化程度越高，公民權(quán)利意識(shí)越強(qiáng)，刑法越體現(xiàn)出緊縮和后退的特性。但是，謙抑性也并非意味著刑法的一味裁減。如果對(duì)于嚴(yán)重的危害行為，刑法未能充分發(fā)揮懲罰、抑制犯罪的作用，那就是對(duì)犯罪的縱容，反而會(huì)侵害其他公民的合法權(quán)利，進(jìn)而破壞社會(huì)整體秩序。與國(guó)外的非犯罪化潮流相比，我國(guó)刑法在現(xiàn)階段的主要調(diào)整方向應(yīng)是犯罪化[7]。在此背景下，堅(jiān)持和貫徹刑法的謙抑性應(yīng)從兩方面進(jìn)行。一方面，在擴(kuò)張犯罪圈、增設(shè)抽象危險(xiǎn)犯時(shí)應(yīng)慎重，遵循犯罪圈擴(kuò)張的規(guī)則，只有具有嚴(yán)重社會(huì)危害性且只有通過刑罰才能有效遏制時(shí)才能將其規(guī)定為犯罪。這里包括三層含義，一是雖然為了維護(hù)社會(huì)公共安全和公共利益，有必要將刑法介入的時(shí)間提前，運(yùn)用刑法懲罰一些尚未造成危害結(jié)果甚至是尚未造成具體危險(xiǎn)的行為，但我國(guó)依然采取立法定性加定量的犯罪成立模式，只有具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，才能被規(guī)定為犯罪。二是只有當(dāng)其他制裁的手段都無效時(shí)才可適用刑事制裁手段。刑事制裁手段的嚴(yán)厲性決定了其只能在其他制裁手段都無法制止危害行為時(shí)才能考慮適用。如果其他制裁手段足以保護(hù)法益，則無須動(dòng)用刑法。三是適用刑事制裁手段必須有效。適用刑事制裁手段如果不能實(shí)現(xiàn)刑法目的則是毫無意義的?！霸谙喈?dāng)程度上，抽象危險(xiǎn)犯是一種羅織，透顯立法者的霸氣，是把刑罰的防衛(wèi)線向前與向外的擴(kuò)張”①林東茂：《刑法綜覽》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009，第51頁(yè)。。因此，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持刑法的謙抑性，只有在不得已的情況下為了更周延地保護(hù)法益才能增設(shè)抽象危險(xiǎn)犯。

另一方面，在規(guī)定抽象危險(xiǎn)犯時(shí)，直接將不具有危險(xiǎn)性的情形排除在外。如《德國(guó)刑法典》第326條的危害環(huán)境處理垃圾罪，該罪采取的是抽象危險(xiǎn)犯的立法方式，以處罰違法處理垃圾的行為。但在第5款規(guī)定，如果垃圾數(shù)量很少，能夠明顯排除對(duì)環(huán)境，尤其是對(duì)人、空氣、土地、可食動(dòng)物或植物的有害影響時(shí)，可不予以處罰。通過立法直接將數(shù)量很少不可能對(duì)環(huán)境有害的行為直接排除在外，從而限縮該罪的處罰范圍[8]。我國(guó)也可借鑒該立法經(jīng)驗(yàn)，將能夠根據(jù)一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)總結(jié)出的明顯不具有危險(xiǎn)性的行為直接排除在抽象危險(xiǎn)犯的處罰范圍之外，避免由于抽象危險(xiǎn)犯處罰面過寬而引起的違背罪責(zé)原則、造成實(shí)質(zhì)不公等弊端。

（二）建立出罪和非刑罰化機(jī)制

在司法上，可以通過兩個(gè)層次實(shí)現(xiàn)對(duì)抽象危險(xiǎn)犯處罰范圍的限縮。第一層次，以刑法第十三條但書的規(guī)定和反證制度建立出罪機(jī)制；第二層次，以刑法第三十七條規(guī)定的定罪免刑制度實(shí)現(xiàn)非刑罰化。

1.以刑法第十三條但書的規(guī)定和反證制度建立出罪機(jī)制

出罪的概念源于《唐律》，一般是指某一行為從形式上符合犯罪構(gòu)成要件，但具備某些事由則可以不以犯罪論處；或是行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但司法機(jī)關(guān)在事實(shí)上不作為犯罪處理或通過司法解釋不認(rèn)為是犯罪。這是一種針對(duì)個(gè)案的司法活動(dòng)，是司法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。法官之所以擁有將形式上符合構(gòu)成要件的行為出罪的自由裁量權(quán)，歸根到底是由于法律具有模糊性。雖然明確性是法律規(guī)范所追求的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，也是罪刑法定原則的一項(xiàng)重要派生原則，但不可否認(rèn)的是由于法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的多樣性及法律語言的抽象性，這種明確性只能是相對(duì)的，罪與非罪的界限往往并不是非此即彼的一根“線”，而是一片模糊的“界域”。正如儲(chǔ)槐植教授所做的形象比喻，“一滴墨水落在一張宣紙上形成墨跡，其中心部分是黑色的，墨跡以外的部分是白色的，但由中心向邊緣過渡，則顏色逐漸淡化，在黑與白之間沒有一條分明的線，只有一片介于黑與白的灰色區(qū)域。如果說中心的黑色部分為犯罪，外圍的白色部分為非罪，則灰色區(qū)域的存在就表明了罪與非罪之間是一片模糊的界域。①?gòu)堄兰t：《我國(guó)刑法第13條但書研究》，法律出版社，2004，第98頁(yè)。”從本質(zhì)上說，出罪就是由司法機(jī)關(guān)在這片模糊的區(qū)域行使自由裁量權(quán)，將一部分行為不作為犯罪處理。

刑法第十三條中但書的規(guī)定，就屬于出罪事由。雖然關(guān)于司法裁量過程中能否直接引用第十三條出罪在理論上還存在不同觀點(diǎn)，但應(yīng)當(dāng)發(fā)揮第十三條但書的作用，將一些不具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的抽象危險(xiǎn)行為排除在犯罪之外。原因有二：

一是以第十三條但書的規(guī)定出罪并不違背罪刑法定原則。長(zhǎng)期以來，理論界都有這樣一種觀點(diǎn)，認(rèn)為第十三條但書規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大”是綜合性的判斷，內(nèi)容龐雜，難以被清晰的界定。以第十三條但書的規(guī)定出罪，使犯罪構(gòu)成淪落為認(rèn)定犯罪的標(biāo)準(zhǔn)之一，有可能會(huì)動(dòng)搖甚至顛覆罪刑法定原則。因此，應(yīng)當(dāng)將犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)確立為認(rèn)定犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，第十三條但書的規(guī)定通過立法內(nèi)化于犯罪構(gòu)成要件之中，在犯罪認(rèn)定的刑法解釋過程中沒有其適用的余地[9]。誠(chéng)然，“情節(jié)顯著輕微危害不大”這一標(biāo)準(zhǔn)較為模糊，在實(shí)踐中面臨著操作困難，但這并非第十三條但書規(guī)定所獨(dú)有的問題。由于法律規(guī)范具有抽象性和穩(wěn)定性，其模糊性是不可避免的，不能因此否定第十三條但書在犯罪認(rèn)定中的作用。而且罪刑法定原則的本質(zhì)是限制國(guó)家權(quán)力、防止國(guó)家對(duì)公民權(quán)利的肆意侵犯，第十三條但書的功能是出罪，允許司法實(shí)踐中直接援引第十三條但書的規(guī)定將不具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為排除在刑法處罰范圍之外，并不會(huì)顛覆罪刑法定原則的根基。

二是以第十三條但書的規(guī)定出罪符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。作為現(xiàn)代刑法基本原則的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，是在吸收了刑事古典學(xué)派和近代學(xué)派合理主張的基礎(chǔ)上而形成的，其主張刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)由行為的客觀危害、行為人的主觀惡性及人身危險(xiǎn)性決定，即不僅要與罪行的輕重相適應(yīng)，還應(yīng)與刑事責(zé)任的大小相適應(yīng)。在罪責(zé)刑的關(guān)系中，關(guān)于刑事責(zé)任的地位雖然有不同的觀點(diǎn)，但通說認(rèn)為刑事責(zé)任具有獨(dú)立的價(jià)值，是犯罪和刑罰之間的橋梁②關(guān)于刑事責(zé)任的地位，理論上主要有三種觀點(diǎn)，即基礎(chǔ)理論說（將刑事責(zé)任視為犯罪和刑罰的上位概念）、罪責(zé)平行說和罪責(zé)刑平行說。高銘暄，馬克昌：《刑法學(xué)》（第五版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2011，第203頁(yè)。。犯罪與刑事責(zé)任的關(guān)系是，犯罪的有無及輕重，決定著刑事責(zé)任的有無及大小。抽象危險(xiǎn)犯受到的最大質(zhì)疑在于只要行為人的行為符合構(gòu)成要件的規(guī)定，就成立犯罪，會(huì)導(dǎo)致一些因具有特殊情形而完全不存在危險(xiǎn)性的行為受到處罰，明顯違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。因此，有必要以罪責(zé)刑相適應(yīng)原則限縮抽象危險(xiǎn)犯的成立范圍，刑法第十三條但書規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大”的不構(gòu)成犯罪恰恰能夠起到該作用。

以危險(xiǎn)駕駛罪在司法實(shí)踐中的認(rèn)定為例，在刑法修正案（八）生效后相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，對(duì)于血液中的酒精含量達(dá)到醉駕標(biāo)準(zhǔn)的行為，司法實(shí)踐中往往都一律認(rèn)定為犯罪并判處刑罰，被免刑的比例很低，直接適用刑法第十三條但書出罪的更是少之又少?！白孕谭ㄐ拚福ò耍╊C布實(shí)施以來（至2014年上半年），廣州各基層法院共受理危險(xiǎn)駕駛案件1 691件，審結(jié)1 547件，判處實(shí)質(zhì)性刑罰的762人，適用緩刑的776人，免刑的9人。重慶市渝中區(qū)人民法院作出的278個(gè)危險(xiǎn)駕駛案件中，18人免刑”①謝飛：《免于刑事處罰在醉酒駕駛犯罪中的適用》，《法制博覽》2014年第6期第255頁(yè)。?！霸陲L(fēng)險(xiǎn)刑法的名義下，大量擴(kuò)張刑法的處罰范圍，將一些傳統(tǒng)上使用行政手段或者民事手段處罰的行為納入刑法的處罰對(duì)象，顯然違反了刑法的謙抑性原則”②黎宏：《對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法觀的反思》，《人民檢察》2011年第3期第17頁(yè)。。運(yùn)用刑法第十三條但書的規(guī)定，將明顯不具有危險(xiǎn)性的行為排除在抽象危險(xiǎn)犯的處罰范圍之外，這既是由我國(guó)犯罪概念中含有定量因素所決定的，也是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公平的需要。正如趙秉志教授所言，“刑法分則是刑法總則的具體體現(xiàn)，分則要接受總則的指導(dǎo)和制約，不能與總則相抵觸。醉駕不能一律入刑正是承認(rèn)刑法總則效力的必然結(jié)果，也是應(yīng)有之義。在這個(gè)問題上，必須保持司法理性，不能把公眾對(duì)醉駕行為的憤怒和非理性的情緒轉(zhuǎn)嫁到司法裁量上；司法理性的最大魅力，就在于能夠在洶涌的民意面前保持嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐评砗颓逍训倪壿嫛雹弁跻菀鳎筱骸蹲眈{并非一律入刑，刑法分則要受總則指導(dǎo)制約》，http://www.dffyw.com/fayanguancha/Sh/201205/28783.html。。

除了運(yùn)用刑法第十三條但書的規(guī)定出罪之外，在抽象危險(xiǎn)犯的認(rèn)定中還應(yīng)明確，可以運(yùn)用反證制度推翻危險(xiǎn)性的存在。抽象危險(xiǎn)犯是為了更周延地保護(hù)法益而不得已的擴(kuò)張刑法，因此，在司法適用時(shí)應(yīng)受到保護(hù)法益的立法目的的嚴(yán)格限制?！叭绻写_鑿的證據(jù)證明符合構(gòu)成要件的行為完全不會(huì)引發(fā)哪怕抽象的危險(xiǎn)，根據(jù)法益保護(hù)理論，這樣的行為當(dāng)然是不可罰的”④“極小的風(fēng)險(xiǎn)不是危險(xiǎn)”,H.Schr?der,Die GeflahrdungsdelikteimStrafrecht,ZStW 81(1969），S.8.熊琦：《刑法總論視野下‘醉酒駕駛’行為的中德對(duì)比研究》，《刑法論叢》2011年第4卷第330頁(yè)。。抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯的一個(gè)重要不同之處就在于抽象危險(xiǎn)犯是立法根據(jù)一般情況或一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行的推定，不需要司法者在每個(gè)具體案件中去審查是否存在危險(xiǎn)性，只要實(shí)施的行為符合構(gòu)成要件的規(guī)定，就認(rèn)為具備抽象的危險(xiǎn)。但是，如果行為不具有任何危險(xiǎn)性，卻予以刑法處罰，則顯然不具有合理性。因此，在抽象危險(xiǎn)犯中，應(yīng)當(dāng)建立反證制度，允許被告人進(jìn)行反駁。有學(xué)者對(duì)此持反對(duì)意見，認(rèn)為如果由被告人承擔(dān)證明責(zé)任，則會(huì)違反“罪疑有利于被告”原則[10]。在刑事訴訟過程中，當(dāng)已有的證據(jù)無法查明案件的事實(shí)真?zhèn)螘r(shí)，應(yīng)當(dāng)作出有利于被告人的判決和裁定。而允許反證則是把證明不具有危險(xiǎn)性、不構(gòu)成犯罪的責(zé)任轉(zhuǎn)移給了被告方，如果被告方無法提出充足的證據(jù)證明自己的行為不具有危險(xiǎn)性，即使客觀上確實(shí)不存在危險(xiǎn)性或是否具有危險(xiǎn)性存在疑問，那么也應(yīng)由被告方承擔(dān)責(zé)任，這就違背了刑事訴訟中的舉證原則。這種觀點(diǎn)是對(duì)抽象危險(xiǎn)犯和允許反證的誤解。抽象危險(xiǎn)犯是為了保護(hù)超個(gè)人法益而進(jìn)行的立法推定，立法基于一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行為進(jìn)行類型化的判斷，一旦實(shí)施的行為符合法律的規(guī)定，就具有了危險(xiǎn)性。當(dāng)然，“是推定，就可以被推翻”⑤劉遠(yuǎn)：《危險(xiǎn)駕駛的刑事責(zé)任問題探究》，《法學(xué)論壇》2009年第6期第32頁(yè)。，法律雖然免除了司法者審查具體危險(xiǎn)的義務(wù)，但也賦予了被告人推翻指控的權(quán)利。每種犯罪的證明方式是不同的，如結(jié)果犯的既遂，除了應(yīng)證明存在危害行為外，還應(yīng)證明存在危害結(jié)果；行為犯的既遂，只需證明行為人實(shí)施了符合構(gòu)成要件的行為，并且不允許被告人反證。對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯，允許被告人反證，并非是將存疑不利后果歸由被告人承擔(dān)，反而是為了保護(hù)被告人的權(quán)利、避免抽象危險(xiǎn)犯處罰范圍過大進(jìn)行的限縮。

2.以刑法第三十七條規(guī)定的定罪免刑制度實(shí)現(xiàn)非刑罰化

非刑罰化被認(rèn)為是當(dāng)代世界刑法發(fā)展的潮流之一。關(guān)于其含義，我國(guó)理論界存在不同觀點(diǎn)，一是將非刑罰化等同于非監(jiān)禁化，認(rèn)為非刑罰化是指將宣判有罪的人置于附有監(jiān)視的自由狀態(tài)之中進(jìn)行考驗(yàn)，以非監(jiān)禁的方式代替原有刑罰的方法[11]。二是認(rèn)為非刑罰化有廣義和狹義之分。狹義的非刑罰化是指對(duì)犯罪分子或?qū)嵤┬淌虏环ㄐ袨榈娜诉m用刑罰之外的制裁方法以實(shí)現(xiàn)保護(hù)社會(huì)的目的。廣義的非刑罰化既包括狹義的非刑罰化，還包括非犯罪化及非監(jiān)禁化[12]。這里所說的非刑罰化指的是狹義的非刑罰化。

刑法第三十七條規(guī)定的定罪免刑制度是實(shí)現(xiàn)非刑罰化的一條重要途徑。定罪免刑是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方式之一，其后果包括單純宣告有罪和予以非刑罰處罰兩種。其適用條件為犯罪情節(jié)較輕不需要判處刑罰。抽象危險(xiǎn)犯中符合該條件的可以不予刑罰處罰，只作有罪宣告或在此基礎(chǔ)上予以非刑罰處罰。