◎李亞麗 劉業(yè)林

案情簡介

2018年1月，楊某進入某材料公司工作，與公司簽訂了三年期勞動合同。2020年6月25日，楊某在上班期間，因工作上的瑣事，與同事宋某產生口角，互相毆打。該糾紛經當?shù)毓膊块T處理，楊某、宋某分別被處以行政拘留十日、罰款500元的處罰。2020年6月29日，公司書面征求工會意見后，向楊某、宋某發(fā)出書面解除勞動合同通知書，解除事由是楊某、宋某擅自離崗，連續(xù)曠工超過2天以上，違反公司《考勤和休假管理辦法》，作辭退處理。楊某認為自己被公安機關行政拘留十天，這是單位內部人員都知曉的事情，根本無法來上班，怎么就構成曠工了？另外，自己只是被行政拘留，并不是刑事犯罪，單位也無權開除自己。而公司認為，楊某熟知并承諾遵守公司的規(guī)章制度，一是知道規(guī)定不能打架，二是知道“違反國家法律法規(guī)及公司規(guī)章制度而造成缺勤”的情形按照曠工處理。因此，可以理解為楊某明知打架斗毆是違紀行為及其不良后果，但主觀上仍未避免打架斗毆的發(fā)生，應當承擔此行為產生的責任。雙方爭執(zhí)不下，2020年7月，楊某提請勞動仲裁，請求仲裁委確認公司系違法解除勞動合同，并要求支付其賠償金。

案例解析

本案爭議的焦點，在于勞動者被行政拘留，單位能否以曠工為由，與其解除勞動合同。

一、行政拘留與刑事拘留、追究刑事責任有哪些區(qū)別？

《勞動合同法》規(guī)定，勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位可以解除勞動合同。勞動者被依法追究刑事責任，客觀上無法為用人單位提供勞動，勞動者與用人單位之間訂立的勞動合同失去了存在的基礎，在這種情況下，法律規(guī)定用人單位可以依法解除勞動合同。

那么，被依法追究刑事責任是否包括行政拘留？也就是說，行政拘留與刑事拘留究竟有哪些區(qū)別呢？

1.性質不同。行政拘留是指公安機關依法對違反行政法律規(guī)范的人，在短期內（最長拘留期限15日）限制人身自由的一種行政處罰，屬于治安管理，具有懲罰性。而刑事拘留是指在刑事訴訟中，公安機關、人民檢察院對于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子所采取的臨時剝奪其人身自由的強制方法，其本質是刑事訴訟中的保障性措施，是一種訴訟行為，其目的是保證刑事訴訟的順利進行，本身不具有懲罰性。

2.法律依據(jù)不同。行政拘留是依據(jù)《行政處罰法》《治安管理處罰法》等行政法律法規(guī)而實施的。刑事拘留是依據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定而實施的。

3.適用對象不同。行政拘留適用于有一般違法行為的人。刑事拘留適用于刑事案件中涉嫌犯罪的現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子。

4.與被追究刑事責任的關聯(lián)度不同。追究刑事責任針對的是違法犯罪行為，具有嚴重的社會危害性。行政拘留是治安處罰的一種，拘留的對象是一般違法行為人，其行為尚不構成犯罪。而刑事拘留的對象，只有經過刑事審判，才能確定是否會被依法追究刑事責任，其被刑事拘留期間，勞動關系只能暫時處于中止狀態(tài)。

行政拘留與刑事拘留的共同之處，是勞動者被拘留后，人身自由都受限，在一定時間內都無法為用人單位提供勞動。但勞動者被行政拘留，不存在被依法追究刑事責任的可能；而勞動者被刑事拘留，則要視情況而定，如果法院作出有罪判決，勞動者會被依法追究刑事責任。

二、勞動者被行政拘留，用人單位能以勞動者嚴重違紀為由解除勞動關系嗎？

關鍵在于用人單位的勞動規(guī)章是否將勞動者被行政拘留列入嚴重違反勞動規(guī)章的范圍，是否列入，將直接影響到后期勞動關系的處理是否合法有效。

第一種情形，用人單位未將勞動者被行政拘留以及造成行政拘留的原因，例如打架斗毆，“黃”“賭”“毒等行為，依照法定程序列入勞動規(guī)章中有關嚴重違反勞動規(guī)章的情形。這種情況下，用人單位是不能以勞動者嚴重違反勞動規(guī)章為由單方解除勞動關系的，因為勞動者被行政拘留，未能成為用人單位解除勞動關系的法定事由。如果用人單位執(zhí)意為之，將承擔違法解除勞動關系的法律風險，并需支付賠償金。

也有一些地方司法機關，對勞動者被行政拘留期間的勞動關系處理作出明確規(guī)定，如廣東省規(guī)定，勞動者被行政拘留，用人單位暫時中止勞動合同的履行；勞動合同中止期間，用人單位可以不支付勞動者工資、停繳社會保險費，中止的時間也不計算為勞動者的本單位工作年限。

第二種情形，用人單位依法制定的勞動規(guī)章明確規(guī)定，勞動者因違反法律、法規(guī)被行政拘留，屬于嚴重違反勞動規(guī)章的情形，用人單位可以單方面解除勞動合同，并且勞動規(guī)章進行了公示或者對勞動者進行了告知這種情況下，勞動者被處以行政拘留的處罰時，用人單位可以依法解除勞動合同，并且不需要支付經濟賠償金或者補償金。

三、勞動者被行政拘留，用人單位能以勞動者連續(xù)曠工為由，提出解除勞動關系嗎？

有些用人單位認為，勞動者因不法行為導致被行政拘留而無法出勤，應屬于“無故曠工”。

但法律容不得用人單位想當然。勞動者被行政拘留，用人單位以連續(xù)曠工為由單方解除勞動合同，存在很大的法律風險。法律意義上的曠工是指勞動者無正當理由，既不請假或者請假未批準而不出勤的行為。而勞動者被行政拘留實屬被迫和無奈，是因客觀原因不能履行勞動義務，用人單位如堅持按照曠工來處理，處理的法律依據(jù)并不充分。

需要特別提醒的是，用人單位在處理被限制人身自由的勞動者的勞動關系時，要厘清勞動者被限制人身自由的原因，是刑事處罰還是行政處罰，是刑事拘留還是被依法追究刑事責任，只有在厘清的基礎上，進而采取不同的處理方式，才能防患于未然。千萬不能一概而論，簡單而任性。

本案中，仲裁委經審理后認為，楊某因行政拘留被限制人身自由而未能履行勞動義務，系客觀原因，并非主觀意愿。公司對此完全知情，卻以曠工為由與之解除勞動關系，依據(jù)不足，亦不妥當。再則，公司作為勞動管理方，對于發(fā)生在廠區(qū)的勞動者之間因工作原因發(fā)生的沖突糾紛，未進行盡職調查，以確定是非曲直、劃分責任，理由亦不能成立。經審理，仲裁委裁決認定材料公司系違法解除勞動關系，應依法支付楊某賠償金。

法規(guī)鏈接

《勞動合同法》第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責任的。

《關于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》第二十八條勞動者涉嫌違法犯罪被有關機關收容檢查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行。

暫時停止履行勞動合同期間，用人單位不承擔勞動合同規(guī)定的相應義務。勞動者經證明被錯誤限制人身自由的，暫時停止履行勞動合同期間勞動者的損失，可由其依據(jù)《國家賠償法》要求有關部門賠償。

《關于貫徹執(zhí)行<勞動法>若干問題的意見》第二十九條勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位可依據(jù)勞動法第二十五條解除勞動合同。

“被依法追究刑事責任”是指：被人民檢察院免予起訴的、被人民法院判處刑罰的、被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分的。

勞動者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同。