傅旭冉

摘 要：解決投資爭端國際中心（以下簡稱ICSID），是解決投資者與東道國之間糾紛的一個國際性、專業(yè)化機構，在國際投資舞臺上得到了普遍的認可，是國際投資爭端解決機制中必不可少的一部分。理論上認為ICSID行使管轄權應當同時具備：當事人適格，爭端類型適格以及爭端當事人書面同意這三方面要件。但從實踐上來看ICSID對于其受理的糾紛，往往通過擴大解釋的方法，使其管轄權適度擴張，這應當要引起各個主權國家尤其是處于特殊發(fā)展時期的中國的特別注意。本文主要分析ICSID管轄權的擴大及其影響，并為經(jīng)濟飛速發(fā)展的我國提出建議。

關鍵詞：投資爭端;ICSID管轄權;擴大解釋;一帶一路

一、ICSID管轄權擴大的表現(xiàn)

《華盛頓公約》第25條第一款規(guī)定，ICSID在行使管轄權時，必須要滿足三個方面要求：首先，爭端當事人必須是締約國（或締約國指派到ICSID的該國的任何組成部分或機構）與另一個締約國國民;其次，爭端應當是直接因投資產(chǎn)生的法律爭端;最后，雙方一致書面同意將爭端提交ICSID管轄。但是近年來ICSID在國際爭端中為了使自己能夠擁有管轄權，便采用擴大解釋的方法對以上三條對其管轄權的限制進行過于寬泛的理解與適用具體如下：

（一）擴張解釋“主體”資格

以SOABI v.塞內加爾案為例，ICSID利用“間接外來控制”標準對管轄權進行擴大。SOABI公司成立于東道國塞內加爾，公司的總部設在達喀爾。公司與東道國在履行建設低收入住房方協(xié)議時存在較大的爭議，且雙方之間誰也沒有同意進行讓步，在這種情況下，雙方選擇在1982年提出仲裁申請。在塞內加爾政府這一方，其認為SOABI公司在投資者方面的國籍要求上，不符合《華盛頓公約》在其第25.2.（b）條所進行的規(guī)定。不過，仲裁庭產(chǎn)生不同看法，SOABI公司在東道國塞內加爾成立，唯一股東是成立于巴拿馬的Flexa公司，雖然巴拿馬不是締約國的成員，但是通過了解Flexa公司的股權分配，發(fā)現(xiàn)持有該公司99%股權的是比利時國民，而比利時是ICSID公約的成員國締約國?？梢?，SOABI公司直接上由比利時國民進行間接控制，因此可以推定本案屬于仲裁中心管轄的范疇之內。Flexa公司在非締約國的國家成立，其法人國籍也就沒有符合締約國國民等方面的要求，ICSID將其納入自身管轄范圍有擴大管轄權的嫌疑。

（二）擴張解釋“投資”定義

《華盛頓公約》的條款中并未涉及對“投資”的定義，這為ICSID擴張其自由裁量空間的提供了有權解釋的便利。以Fedax V.委內瑞拉案為例，F(xiàn)edax公司曾與委內瑞拉政府當局達成戰(zhàn)略合作意向并簽訂了服務協(xié)議，根據(jù)雙方約定：委內瑞拉政府總共出具可轉讓期票 6 張，而后借助背書將期票轉讓給Fedax公司。不過，委內瑞拉政府在上述期票到期后，完全拒絕履行合同項下的付款義務，引發(fā)了糾紛。于是票據(jù)的持票人Fedax公司向ICSID申請仲裁。仲裁庭認為：“出票人是票據(jù)的簽發(fā)者，應該履行見票即付的義務，這是書面承諾，也可以理解為貸款，屬于BIT保護之‘投資范圍”，所以符合公約第25條所規(guī)定的中心管轄原則。ICSID將請求一筆金錢的支付視為投資，無疑是站在廣義的層面上對其予以解釋的，這擴增了中心管轄權的范圍。

（三）擴張“同意”的范圍

“雙方一致書面同意將爭端提交ICSID管轄”是指雙方均同意將爭端事項交由ICSID管轄。但在現(xiàn)實中，在某兩國之間的BIT協(xié)議中，是不同意將某些爭端交由ICSID管轄的，但從Saipem V.孟加拉國案來看，不屬于BIT同意仲裁事項的“法院行為”，ICSID認為其也有管轄權。Saipem是意大利的一家公司，曾和孟加拉國的礦產(chǎn)國企Petrobangla公司就天然氣管道的修建簽訂了相關合同。按照所簽訂之合同，Petrobangla可以留存款項之中的十分之一，同時合同還約定如果雙方之間發(fā)生了爭議，必須向ICC申請仲裁。在工程建設施工竣工之后，Saipem公司與Petrobangla達成協(xié)議，由Petrobangla進行接管，但是雙方在留存款的清償上存在很大爭議，于是發(fā)生了沖突。1993年Saipem提交申請給ICC，申請ICC予以裁決，ICC的裁決結果不利于Petrobangla?；诖?，Petrobangla于孟加拉提起訴訟，而后孟最高法對裁決ICC裁決予以了撤銷，撤銷的理由是裁決明顯有違相關立法。在這樣的情況下，Saipem就于2004年向ICSID提起申請，申請其對爭議予以仲裁。（意大利和孟加拉國之間簽訂的 BIT 協(xié)議中的第九條規(guī)定。按照該條：“對于發(fā)生在兩個締約方之間的國有化、征收、征用類的爭議，雙方都要本著友好解決的原則予以處理;如果在6個月內，雙方當事人還未能協(xié)商解決，當事人有權自由決定將爭端給法院、ICSID，亦或是UNCITRAL仲裁庭。）在這個案件中，孟加拉國法院做出的撤銷仲裁裁決的判定于Saipem來講是否構成征收，對于Saipem的申請，ICSID有無管轄權。按照仲裁庭的觀點，征收是執(zhí)行機構的行為，特殊情況下，法院、檢察院等司法機關的相關行為，也可能被視為征收。這也就意味著，國際仲裁和國內司法機構對某種行為能夠進行干預。如果該行為還導致對外投資引發(fā)的沒收，那么就可能被視為國際法和BIT規(guī)定之下之征收，ICSID對此擁有管轄權。但是按照BIT第五條的規(guī)定：“本協(xié)定下的投資共有、使用權以及控制權方面的爭議并不受限制措施的具體限制，無論這一限制措施是長期的，還是臨時的?！被谶@一規(guī)定，對于國內法院做出的具體判決和裁定行為，ICSID對此無權管轄。因此對于BIT第五條，ICSID必須要予以充分的尊重，應該更加注重東道國的真實利益，而不能局限于投資者的利益。這樣通過解釋法律的方式，使得自己的管轄范圍得以擴大，這樣的做法有專斷之嫌。

二、ICSID管轄權擴大的影響

（一）錯誤先例，形成錯誤導向

ICSID只有對雙方都同意的條件下才能對這個案件進行仲裁，他的仲裁權利也是和雙方的矛盾息息相關的。在對于整個案件的陳述中，仲裁庭對于ICSID的陳述的案件的前后是沒有法律的約束力的，只能對后案的說服情況上產(chǎn)生一定的影響，所以在ICSID的裁決上，可以不用遵守前面的案列，但是這些案列會在一定程度上對此進行引導，對后案的處理也有相應的作用。所以ICSID對于仲裁來說，管轄權的擴大會帶來相應的誤解，但也會成為一種趨勢，慢慢被人們接受。

（二）降低條約解釋的嚴肅性

從Saipem V.孟加拉國案看，仲裁庭故意模糊化具體條款，不按規(guī)定辦事，雖然該案件的處理仲裁庭都是遵照《維也納條約法公約》第32條進行解釋判決的，但是通過仲裁庭的判決可以看出他們的行為是不公平的，根本沒有按照條約里面的善意解釋對其案件進行判決。ICSID當初成立的目的就是為了公平公正的處理國際投資的問題和矛盾，但是目前看來這一機構對于法律條例的解釋過于隨意，沒有做到公平公正以及嚴肅處理案件。

（三）侵害發(fā)展中國家的主權和利益

通過對相關案例的剖析我們能夠得出結論，ICSID仲裁庭在潛意識中大概已經(jīng)形成一種固定思維，認為投資方先天占據(jù)弱勢，在面對仲裁的時候首先應照顧投資方、站在投資方角度處理糾紛，這種情況對于眾多發(fā)展中國家是不公正的。仲裁庭以擴張解釋同意主體、仲裁范圍以及對投資的定義等因素，強行把無權干涉的案件接管處理。這樣會導致發(fā)展中國家可以選擇性接受ICSID管理的制度成為一紙空文，東道國將全面受到ICSID的管控，這從根本上侵犯了發(fā)展中國家的利益與自主權。

（四）有損ICSID的中立性和可信度

ICSID為解決投資者與東道國之間糾紛而成立，主要職能為調解國際爭端矛盾。ICSID建立的基礎就是公平公正，只有這樣才可以在國際中取得大家的信任。但是由于案件之間的獨立性，使得仲裁機構的權利變大，對于投資爭端的渠道變廣，雖然這樣處理的案件更加方便，但是公正性就會變差，這種變化就在案件發(fā)生在阿根廷時，給阿根廷的仲裁帶來危機，后果就是委內瑞拉、玻利維亞、厄瓜多爾等國，接受不了而紛紛推出所謂的《華盛頓公約》，由此可以看出，這一事件對于整個國際法的影響都是不利的。

三、ICSID仲裁庭管轄權擴大中國的應對

繼2007年以后，曾經(jīng)加入《華盛頓公約》的玻利維亞、厄瓜多爾和委內瑞拉退出了該條款。三國退出該條款以后，分別修改了國內的相關法律，即個人的合同糾紛或者有關商務的糾紛不能夠交給國際仲裁機構解決。阿根廷在國際仲裁機構上吃過苦頭，所以也有退出ICSID的想法。從中可以看出，拉美國家對ICSID已經(jīng)十分不滿，所以選擇紛紛退出，并統(tǒng)一約定不將糾紛相關的爭端交給它處理。上文在ICSID管轄權擴大的影響中也提到，ICSID管轄權的擴大會損害發(fā)展中國家的主權和利益，中國作為發(fā)展中國家應當如何應對，筆者認為，我國在此問題上不應該一邊倒，而是應理性看待ICSID和BIT制度。雖然ICSID仲裁有它自身的缺陷，但是不可以全盤的否定，而是應該以公正、客觀的態(tài)度看待它所有的優(yōu)缺點。中國當如何應對ICSID管轄權擴大趨勢，筆者有以下建議。

（一）完善中外BIT

我國簽訂了127項的BIT，僅次于德國，位居世界第二。我國簽訂的BIT一直主張僅同意對“涉及征收補償款額”的事項提交ICSID管轄。但是在近期我國改變了政策，表示愿意接受ICSID的全面管制，愿意將發(fā)生的將所生爭端給該仲裁機構解決，現(xiàn)在我國又對ICSID采取適度限制的態(tài)度，例如規(guī)定“拒絕授惠條款”和“稅收條款”的權限將不交給ICSID仲裁。 筆者認為我國在簽訂BIT時要根據(jù)國家的發(fā)達程度進行區(qū)分對待，因為BIT的簽訂對于發(fā)展中國家的目的是引進外資，對于發(fā)達國家來說是為了本國的發(fā)展權益不被外國所侵蝕。因此在與發(fā)達國家簽訂的BIT中要“有限同意”ICSID管轄 ，而與發(fā)展中國家簽訂的BIT則采取“全面同意”附帶“重大安全例外”模式。同時要設定“最惠國待遇”條款的適用例外以及靈活設立“岔路口”條款，值得重視的是在簽訂BIT中慎用“保護傘”條款。

（二）呼吁ICSID設立上訴機構

ICSID一裁決終局的程序規(guī)定體現(xiàn)了商事快捷的特點，然而整體上看，仲裁裁決很大程度上受 ICSID案件的獨立不依從特征與仲裁庭組成結構不嚴謹和暫時性的干預，這直接導致大批量的案件裁決不統(tǒng)一，即使依據(jù)相同的法律條例基礎仍存在判決結果的巨大差異性，甚至對立性。因此，盡快建立健全ICSID上訴機構勢在必行，這是調整和完善仲裁庭判決結果的重要措施，能夠在一定水平上減少仲裁對立性沖突。上訴機構的有效性已在WTO規(guī)則中得到了有效驗證。同時，這對投資者來說也是另一種救濟方式。我國應該廣泛發(fā)揮世界發(fā)展中國家的合作性和團結性，構建得到發(fā)展中國家普遍認同的方案。

（三）加強對仲裁員傾向性的調查

ICSID 仲裁庭往往是依據(jù)自行決定、申請方或糾紛各方建議而選擇仲裁員，我國政府需要對仲裁員的選取策略予以高度的重視，掌握仲裁員的基本狀況，盡最大可能指定更青睞和支持于我方的仲裁員，保障我方答辯和闡述仲裁主張時能夠游刃有余。我國商務部或其他政府部門可以通過負責涉外投資業(yè)務管理和咨詢的律師事務所或高校研究組織，針對ICSID仲裁員的基本信息和具體情況進行調查和分析，依據(jù)既往不同仲裁員在ICSID裁決中的判定原則和傾向性了解其是否認同上述擴大管轄權的方案，如果存在這種狀況，則應對其擴大管轄權的策略進行詳細研究和掌握，同時也可以廣泛查閱相關仲裁員已發(fā)表的論文或其他資料，判斷其學術方向和思維方式。然后以研究和整理的結果為依據(jù)，編寫對應的“仲裁員指定指導目錄”，將名單中具有擴大管轄權傾向性的成員進行重點標注，并詳細記錄其以往采用的方式或手段，為我國順利選取更有利的仲裁員提供可靠的參考依據(jù)。并對對方選取或指定的仲裁員進行分析和研究，預測其仲裁風格與特點，保障我方答辯和闡述仲裁主張時能夠游刃有余。

四、結語

伴隨著我國高速經(jīng)濟發(fā)展而來的，是越來越多的中國投資者將要走出國門。在這樣一種情勢下，對外投資機構將與目標國之間的摩擦勢必變得更加激烈。同時，ICSID作為解決投資者和東道國糾紛的一種重要的機制，受到國際社會的廣泛認可，近幾年越來越多的相關糾紛被提交到ICSID仲裁庭予以審理。故而，在保護我國海外投資者方面ICSID機制將會成為必不可少的一部分。通過對相關仲裁案件的梳理和匯總，可以看出仲裁庭對于案件的管轄權呈現(xiàn)處日益擴大的趨勢，面對這樣的局面，我國應當加以重視，在深入分析仲裁庭是如何擴大管轄權的情況下，按照保護我國合法權益的原則，予以充分應對，要通過針對性的方式來完善中外BIT。同時，我國應呼吁建立上訴機構，深入探尋仲裁員傾向性等策略來積極應對程序完善問題。在保護我國海外投資者利益的基礎上，逐步推動國際投資新秩序的穩(wěn)步發(fā)展和完善。

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（山東財經(jīng)大學 ? 山東 ?濟南 ?250014）