摘 要：電商平臺入駐商家的侵權(quán)行為在客觀上難以杜絕，立法者在堅持承擔侵權(quán)責任應以主觀過錯、侵權(quán)行為、損害結(jié)果和因果關(guān)系四要件為基礎(chǔ)的前提下，也根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)存在海量數(shù)據(jù)、客觀上監(jiān)管困難的實際情況，給電商平臺規(guī)定了不同于傳統(tǒng)商家的抗辯事由。電商平臺應當根據(jù)《侵權(quán)責任法》、《電子商務法》等法律法規(guī)，做好事前預防和事后及時處理知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的投訴等工作，確保在法律劃定的范圍內(nèi)開展業(yè)務，避免因入駐商家侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的行為而承擔連帶責任。

關(guān)鍵詞：電商平臺;電子商務法;連帶責任

近年來，隨著國內(nèi)電子商務的不斷發(fā)展，阿里巴巴、京東、拼多多等電商平臺不僅便利了買賣雙方的購銷行為，也創(chuàng)造了傳統(tǒng)行業(yè)不可想象的財富神話，吸引了越來越多的創(chuàng)業(yè)者投身其中。那么，在維持合理運營成本的條件下，電商平臺該如何防范風險，避免因入駐商家侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)而承擔連帶責任呢？

一、建立知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則

《電子商務法》第四十一條規(guī)定：“電子商務平臺經(jīng)營者（以下均稱“電商平臺”）應當建立知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則，與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人加強合作，依法保護知識產(chǎn)權(quán)”。

現(xiàn)在的各大電商平臺，都會建立自己的知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則。這些規(guī)則通常既有對入駐商家不得實施侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的事前風險提示，也有入駐商家實施或涉嫌實施了侵害他人知識產(chǎn)權(quán)時應當如何處理的事后處置規(guī)則。特別是有關(guān)“通知-刪除-轉(zhuǎn)通知-反通知-恢復”的操作細節(jié)，如果不規(guī)定清楚，不僅容易給法官留下管理不規(guī)范，“很可能存在共同侵權(quán)故意”的印象，而且由于缺乏明確的操作指引，在發(fā)生入駐商標侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的情況下，往往不能很好的根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)作出反饋，從而免除法律責任。

二、嚴格依據(jù)《侵權(quán)責任法》、《電子商務法》的相關(guān)法律規(guī)定

（一）《侵權(quán)責任法》的有關(guān)規(guī)定

根據(jù)《侵權(quán)責任法》第八條和第九條，二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任;教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應當與行為人承擔連帶責任。

該法第三十六條第三款，就網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)做出了特別規(guī)定，即網(wǎng)絡(luò)服務提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。

由此可見，如果電商平臺與入駐商家就侵權(quán)行為形成共同故意，則無論是與入駐商家直接實施共同的侵權(quán)行為，還是間接的教唆、幫助入駐商家侵權(quán)，都會導致法官認定承擔連帶侵權(quán)責任的主觀要件已經(jīng)具備。

在沒有共同侵權(quán)故意的情況下，明知入駐商家利用電商平臺實施侵權(quán)行為，卻未采取必要措施的，電商平臺需要承擔連帶責任。

值得注意的是，《侵權(quán)責任法》第三十六條第三款并未將“應當知道”作為可判定電商平臺承擔連帶責任的主觀要件。

最高人民法院相關(guān)人員組成的侵權(quán)責任法研究小組編著的《<中華人民共和國侵權(quán)責任法>條文理解與適用》是目前比較權(quán)威的、對《侵權(quán)責任法》進行解釋的書籍。根據(jù)該書披露的信息，在立法過程中，《侵權(quán)責任法》第三十六條第三款對于侵權(quán)人的主觀狀態(tài)的規(guī)定曾多次變化，從“明知”改為“知道”，從“知道”改為“知道或者應當知道”，直到在人大常委會最后審議時，又被改回“知道”。

本款在最后審議時刪去了“應當知道”，把網(wǎng)絡(luò)服務提供者承擔間接侵權(quán)責任的主觀要件限定在“知道”。立法者考慮的主要是“應當知道”在實踐中不易把握，容易過分加大網(wǎng)絡(luò)服務提供者的責任。 這一規(guī)定免除了電商平臺的一般注意義務，讓電商平臺獲得了更大的免責空間。

（二）《電子商務法》的有關(guān)規(guī)定

與2009年制定的作為一般法、前法的《侵權(quán)責任法》相對比，2018年制定的《電子商務法》系特別法、后法。后者在第四十五條中針對電子商務交易條件，特別規(guī)定電商平臺知道或者應當知道平臺內(nèi)經(jīng)營者（以下均稱“入駐商家”）侵犯知識產(chǎn)權(quán)的，應當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施;未采取必要措施的，與侵權(quán)人承擔連帶責任。

可見《電子商務法》相對《侵權(quán)責任法》，增加了電商平臺在“應當知道”入駐商家侵犯知識產(chǎn)權(quán)的情況下，也要采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施的義務，而不是將采取必要措施的主觀條件僅僅限定在“知道”狀態(tài)下，并由此在預防知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)方面加重了電商平臺的注意義務。

但是該法并沒有明確哪些屬于電商平臺“應當知道”的情況，只能在個案中由法官來進行判斷。如果是在電商平臺的顯著位置對入駐商家的特定商品進行促銷推廣的、又或者是電商平臺改變只對入駐商家收取固定年費的慣例，而變成就入駐商家的某特定商品的銷售收入按比例分成的，我們可以合理推測這些情況下電商平臺負有更高的注意義務，如果入駐商家在這種情況下侵害了他人知識產(chǎn)權(quán)，電商平臺未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施的，則應當承擔連帶責任。

電商平臺在主觀上對入駐商家侵權(quán)行為的認知，是確定其法律責任的重要構(gòu)成要件，應當保持紅線意識，不要自作聰明，以為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人取證不到，或者以為可以在法院審理時蒙混過關(guān)。“若要人不知，除非己莫為”，人的主觀意圖總會在客觀行為中留下印跡，屆時相關(guān)的抗辯可能都會徒勞無功。

三、確保投訴機制運作順暢，堅持按“通知-刪除-轉(zhuǎn)通知-反通知-恢復”的流程來操作

（一）知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的有效通知，觸發(fā)電商平臺的刪除與轉(zhuǎn)通知義務。

權(quán)利人認為其知識產(chǎn)權(quán)在電商平臺上受到侵害的，有權(quán)通知電商平臺采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。

電商平臺應當依據(jù)自己制定的知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則，對外公示自己的名稱、聯(lián)系方式（通常是電子郵件或其他方便操作的網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系方式），以便接收相關(guān)通知。

同時，相關(guān)法律法規(guī)對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的通知也有必要的要求。

《電子商務法》第四十二條第一款規(guī)定：“通知應當包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)”。電子商務法起草組編著的《中華人民共和國電子商務法條文釋義》認為，“通知至少應當包括身份證明、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬證明、侵權(quán)初步證據(jù)、要求平臺實施的措施、通知真實性的保證等內(nèi)容”。

《浙江省高級人民法院民三庭涉電商平臺知識產(chǎn)權(quán)案件審理指南》第三條關(guān)于“通知-移除”規(guī)則第8點規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人發(fā)出的“通知”應當包括的內(nèi)容有：1.知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人（及委托代理人）的身份資料和聯(lián)系方式等;2.能夠準確定位涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品、服務或內(nèi)容的信息或網(wǎng)址;3.構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)，包括權(quán)屬證據(jù)和侵權(quán)成立的證據(jù)。

此外，最高人民法院于2020年6月10日公布的《關(guān)于審理涉電子商務平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的指導意見（征求意見稿）》第7條也規(guī)定：知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人根據(jù)電子商務法第四十二條的規(guī)定，向電子商務平臺經(jīng)營者發(fā)出的通知一般包括：知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利證明及有效的權(quán)利人信息;能夠?qū)崿F(xiàn)準確定位的被訴侵權(quán)商品或服務信息;構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù);要求電子商務平臺采取的具體措施;通知真實性的保證等。通知應當采取書面形式。

因此，如果知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的通知，不符合以上規(guī)定，則不能被認定為有效通知，不能觸發(fā)電商平臺的刪除與轉(zhuǎn)通知義務。

上海知識產(chǎn)權(quán)法院在中國建筑出版?zhèn)髅接邢薰九c上海尋夢信息技術(shù)有限公司侵害出版者權(quán)糾紛一案的二審判決書中認為：轉(zhuǎn)通知的前提是構(gòu)成有效通知，在收到中國建筑出版公司的有效通知后，尋夢公司及時采取了必要措施，無需承擔連帶責任。

（二）電商平臺收到合格通知之后，應當及時刪除并轉(zhuǎn)通知入駐商家，否則將要對損害的擴大部分與入駐商家承擔連帶責任。

根據(jù)《電子商務法》第四十二條第二款的規(guī)定，電商平臺接到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人要求刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務的通知后，應當及時采取必要措施，并將該通知轉(zhuǎn)送入駐商家;未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與入駐商家承擔連帶責任。

電商平臺在收到有效通知之后，既不需要對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的通知進行實質(zhì)審核，也不能以無法判斷是否構(gòu)成侵權(quán)而拖延或拒絕采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。

（三）入駐商家的有效反通知，可以讓電商平臺在符合法律規(guī)定的情況下，恢復其原有交易。

入駐商家認為其不存在侵害他人知識產(chǎn)權(quán)情況的，可以在接到電商平臺轉(zhuǎn)交的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人通知后，向電商平臺提交不存在侵權(quán)行為的聲明。

最高人民法院《關(guān)于審理涉電子商務平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件的指導意見（征求意見稿）》第9條規(guī)定前述入駐商家的有效反通知應當包括：有效的平臺內(nèi)經(jīng)營者信息;能夠?qū)崿F(xiàn)準確定位、要求終止必要措施的商品或服務信息;包括正當使用等在內(nèi)的不存在侵權(quán)行為的初步證據(jù);要求電子商務平臺終止的具體措施;聲明真實性的保證等。而且要求聲明應當采取書面形式。

電商平臺在收到入駐商家的有效聲明后，應當將該聲明轉(zhuǎn)送發(fā)出通知的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，告知其可以向行政部門投訴或向法院起訴。如果入駐商家的聲明明顯不符合以上要求的，電商平臺可以通知其繼續(xù)補正。

如果電商平臺將入駐商家的有效聲明送達知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人后十五天內(nèi)，沒有收到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人向行政部門投訴或向法院起訴的消息的，可以根據(jù)《電子商務法》第四十三條第二款的規(guī)定，恢復入駐商家在電商平臺原有的交易。

總之，電商平臺應當根據(jù)《電子商務法》等法律法規(guī)，做好事前預防和事后及時處理知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的投訴等工作，確保在法律劃定的范圍內(nèi)開展業(yè)務，避免因入駐商家侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的行為而承擔連帶責任。

參考文獻：

[1]梅夏英、劉明.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)歸責的現(xiàn)實制約及價值考量-以《侵權(quán)責任法》第36條為切入點[J].法律科學（西北政法大學學報）.2013年02期;

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[3]電子商務法起草組：《中華人民共和國電子商務法條文釋義》.法律出版社，2018年10月第1版;

[4] 薛亦颯.“電子商務平臺”侵權(quán)“相應的責任”之定性分析—連帶責任抑或按份責任[J].北京化工大學學報（社會科學版），2019年01期。

作者簡介：

馮季英，女，漢族，1972年9月出生，湖南瀏陽人，湖南司法警官職業(yè)學院副教授，碩士學位，主要研究方向：法學

（湖南司法警官職業(yè)學院 ? 湖南 ?長沙 ?410131）