葉 明 郭江蘭

（西南政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，重慶 401120）

隨著人類社會逐漸邁向大數(shù)據(jù)時代，算法技術(shù)得以快速發(fā)展，深化了市場競爭并為民眾帶來了諸多便利和實惠。但是，這并不是事情的全部。剝開算法社會（algorithmic society）[1]的表象去透視競爭結(jié)構(gòu)和消費結(jié)構(gòu)的變化，可以發(fā)現(xiàn)算法技術(shù)在成為經(jīng)濟新引擎的同時，也在用“數(shù)字化的手”來人為操作價格形成機制，跟蹤和分析消費者的購買記錄、個人信息等數(shù)據(jù)，以此評估出消費者的最大支付意愿，從而得以在相同的產(chǎn)品或服務(wù)中實現(xiàn)“千人千面千價格”，這種現(xiàn)象被概括為 “算法價格歧視行為”。[2]算法價格歧視行為是指通過算法收集網(wǎng)絡(luò)用戶的相關(guān)消費數(shù)據(jù)，基于對消費數(shù)據(jù)進行算法分析，在獲得消費者最大支付意愿（價格）后，針對不同消費者確定不同價格的行為。

實際上，國外早就爆出過經(jīng)營者利用算法實施價格歧視，[3]如2000年亞馬遜在線銷售中以不同的價格向不同的人出售DVD；2012年美國俄勒岡州的消費者發(fā)現(xiàn)購物車的商品價格可自動漲落；2013年美國史泰博公司會根據(jù)競爭對手的位置來調(diào)整價格等；2017年以來，我國一些在線差旅、交通出行、在線票務(wù)、視頻網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)購物等諸多壟斷性或準壟斷性的網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)，也頻頻爆出針對不同的人提供不同價格的現(xiàn)象。如老用戶比新用戶貴、iOS系統(tǒng)用戶比Android系統(tǒng)用戶貴、價格不敏感的人比價格敏感的人貴等，這些現(xiàn)象均在挖掘消費者的“數(shù)字足跡”，從而為他們提供不同的價格?？梢?，相比傳統(tǒng)的價格歧視，算法價格歧視行為更具隱蔽性和普遍性。

目前對算法價格歧視行為的評價褒貶不一，但算法價格歧視行為大量存在終究會使得大眾對算法的發(fā)展失去信心和信任，故加強對算法價格歧視行為的法律規(guī)制非常有必要，防止算法演變?yōu)閮r格競爭市場中的“殺傷性數(shù)字武器”。[4]從現(xiàn)有的研究現(xiàn)狀來看，多數(shù)學(xué)者傾向于從數(shù)據(jù)控制與算法監(jiān)管視角來探討算法價格歧視行為的規(guī)制問題。數(shù)據(jù)控制主要是從數(shù)據(jù)的被遺忘權(quán)、可攜權(quán)等權(quán)利入手，企圖通過對消費者個人數(shù)據(jù)的保護來切斷算法價格歧視行為的來源；[5]算法監(jiān)管利用對算法技術(shù)本身進行披露、解釋、審計等，從技術(shù)層面來防控算法價格歧視行為的產(chǎn)生。[6]誠然，在算法價格歧視行為法律規(guī)則尚在孕育的背景下，數(shù)據(jù)控制與算法監(jiān)管可在一定程度上制約算法價格歧視行為，但并不能有效應(yīng)對算法價格歧視行為的根本性問題——對價格信息不對稱的糾偏。因此，筆者直面算法價格歧視行為本身開展專門的論述，以防范算法價格歧視行為對競爭秩序造成破壞、給消費者和經(jīng)營者帶來損失。

一、算法價格歧視行為的風(fēng)險情境

算法是一組可以用來產(chǎn)出價格的指令，可高效、便捷、自動地進行價格調(diào)整。但算法價格也有消極的一面，潛藏著算法價格歧視行為的風(fēng)險。[7]該種風(fēng)險是沿著“技術(shù)—經(jīng)濟”的路徑，對消費者、經(jīng)營者和競爭秩序帶來不同程度的影響。[8]質(zhì)言之，就是利用消費者的用戶黏性，肆意剝奪消費者剩余；根據(jù)競爭對手的售價進行動態(tài)調(diào)整，壓縮競爭對手的生存空間；破壞零售行業(yè)的競爭格局，使市場競爭秩序遭到破壞。有鑒于此，將算法價格歧視行為納入法律規(guī)制范圍非常有必要。

（一）損害消費者利益的風(fēng)險

算法大大提高了經(jīng)營者對消費者進行更準確、更有針對性、更動態(tài)的價格識別能力，能夠最大限度獲得消費者的保留價格，致使消費者利益受損。[9]

其一，算法的厲害之處在于經(jīng)營者擺脫了依賴實體銷售經(jīng)驗進行差異化定價的束縛，開始利用數(shù)據(jù)庫建設(shè)來輔助算法進行自我動態(tài)定價和個性化定價。這些數(shù)據(jù)的收集再也不是經(jīng)由線下人際溝通后獲得，而是逐漸由線上操作取代，并讓人無法察覺其已涉及到自己的私人信息。其中，不乏對消費者的行蹤、生理特征、婚姻狀況等隱私數(shù)據(jù)的收集，[10]并且對消費者進行群體劃分，逐漸由個體隱私層面向集體隱私層面推進。[11]這些個人“數(shù)據(jù)面包屑”的集合使經(jīng)營者能夠在高度個性化和細粒度的層面上檢視和跟蹤消費者品味、習(xí)慣或購買偏好等，更為可怕的是，經(jīng)營者還可以通過提供折扣、額外免費服務(wù)或所謂贏得獎品的機會，配合使用不同精確度的跟蹤設(shè)備來記錄消費者自愿分享的個人數(shù)據(jù)。

其二，經(jīng)營者不公平地對待消費者，最大化獲取了消費者剩余。[12]電子商務(wù)下，算法之所以能夠得到廣泛運用，就在于它能夠?qū)崿F(xiàn)對消費者的精準識別。算法價格歧視行為的可怕之處在于它充分利用了對個人偏好數(shù)據(jù)掌控的優(yōu)勢，通過推薦定向廣告、營銷網(wǎng)頁等來固化消費者對差異定價的認知，數(shù)據(jù)排斥性特征盡可能地讓消費者愿意為商品支付的價格與商品的定價等同，[13]對不愿支付的人收取不同的低價，向價格不敏感的人收取不同的高價。此外，消費者很容易沉迷于經(jīng)營者為其營造的“信息繭房”中。[14]在“信息繭房”情境下，價格展示并不存在于同一界面內(nèi)，這種不透明的價格披露主要表現(xiàn)為一些商家通過所謂的“一對一”私人推送，直接向消費者提供價格折扣或是高價商品。這種名曰為“定制”的信息環(huán)境，久而久之能夠改變個人的消費習(xí)慣，使消費者深陷“算法牢獄”。

其三，算法價格歧視行為嚴重損害消費者的知情權(quán)和公平交易權(quán)。在“離線”銷售環(huán)境下，價格是統(tǒng)一、普遍和透明的，盡管仍然存在對老人、小孩等的身份折扣、批量購買折扣、老用戶折扣、新用戶優(yōu)惠、高峰定價、時間折扣[15]等差異定價行為，但由于差異化規(guī)則是公開、透明的，尚且能夠被消費者感知并接受。但算法價格歧視行為不同，它破壞了經(jīng)營者與消費者之間買賣合同的共識基礎(chǔ)，即消費者普遍認為經(jīng)營者對其他消費者提供的價格都是一樣的。經(jīng)營者成功利用消費者的“錯誤假設(shè)和期望”，導(dǎo)致“離線”環(huán)境中關(guān)于價格的社會共識與算法下價格的不統(tǒng)一、不普遍和不透明。隨著算法的不斷“學(xué)習(xí)與進步”，消費者會因此而支付更高的價格。

（二）排擠競爭對手的風(fēng)險

赫伯特教授非常關(guān)注算法的控制問題，包括對其他競爭對手保護的擔(dān)憂。[16]這是因為當經(jīng)營者有了算法的加持后，不僅能夠?qū)崿F(xiàn)人類理性能力的突破，還可以推動人類邁向積極自由。[17]經(jīng)營者利用算法去識別、反映市場價格變動、干預(yù)消費者選擇及排擠競爭對手的能力將得到大幅提升。其中，大型互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營企業(yè)因掌握了先天數(shù)據(jù)優(yōu)勢，獨占算法開放和使用的“高地”，導(dǎo)致“算法霸權(quán)”集中掌握在少數(shù)經(jīng)營者手中。為了擠壓競爭對手的生存空間，在算法開發(fā)和設(shè)計時便將排除、限制競爭的選項嵌入算法系統(tǒng)中，通過設(shè)定價格邊際成本、銷售成本、套利成本提高競爭對手的市場準入門檻。甚至算法價格歧視行為還會剝奪競爭對手服務(wù)于低端價格市場的機會，即強勢經(jīng)營者通過算法可以捕獲“中、低、高”不同市場的最高支付意愿，從而提高其規(guī)模經(jīng)濟和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，將潛在競爭對手排擠在門檻之外。此外，在非完全競爭市場中，[18]基于品牌偏好、轉(zhuǎn)換成本、搜索成本等因素，每個經(jīng)營者都會有一個“強大”的固定客戶群體，該群體用戶消費黏性較強，同時也會有一個“弱小”的潛在客戶群體。經(jīng)營者使用算法向已經(jīng)形成消費依賴的“強大”客戶群體收取高價格，同時以低價格吸引潛在客戶群體。這種有針對性的價格歧視，主要目的是從競爭對手中贏取客戶，迫使一些經(jīng)營者退出市場。[19]

（三）破壞競爭秩序的風(fēng)險

算法逐漸被運用于商業(yè)競爭中，具有先天數(shù)據(jù)優(yōu)勢的經(jīng)營者將更加容易地實施不正當競爭并最終形成壟斷，導(dǎo)致市場機制失靈。一方面，算法價格歧視行為會嚴重破壞乃至顛覆線上銷售競爭秩序。價格是市場經(jīng)濟的核心，競爭是市場經(jīng)濟的靈魂。沒有有序的價格競爭秩序，就沒有合理的價格形成和運行。[20]當消費者還在期待由供需關(guān)系來調(diào)節(jié)市場競爭行為之時，算法價格歧視行為已逐漸從宏觀上打破了既有的價格競爭格局，并拋棄價格標尺對經(jīng)營行為的引導(dǎo)，逐漸將錨頭對準了那些能夠分析出消費者最高支付意愿的數(shù)據(jù)上，一些經(jīng)營者為了持續(xù)、不斷地榨取消費者剩余，甚至限制其他經(jīng)營者使用消費者個人信息。誠然，算法在分析消費者最大支付意愿時，可以分析出相應(yīng)的需求量，從而實現(xiàn)“精準生產(chǎn)和精準營銷”，但同時算法也會使經(jīng)營者之間的競爭偏離合法軌道。算法價格歧視行為維持甚至放大了其他排他性或掠奪性競爭策略，使得市場競爭秩序混亂。當前，一個明顯的趨勢是:消費者支付意愿的提取已經(jīng)使經(jīng)營者“依據(jù)需求進行定價”的行為發(fā)生偏離。誠然，短期內(nèi)算法或許能夠提高消費者福利，但長期內(nèi)只有那些盈利巨大、資金充裕的企業(yè)才能收集到更多消費者支付意愿信息，這明顯不利于市場競爭秩序的穩(wěn)定。[21]

二、算法價格歧視行為法律規(guī)制的困境

認識到算法價格歧視行為可能給消費者、經(jīng)營者、競爭秩序帶來風(fēng)險是遠遠不夠的，算法價格歧視行為實質(zhì)上還深刻地涉及到法律規(guī)制的問題。[22]目前，國內(nèi)現(xiàn)有法律在規(guī)制算法價格歧視行為方面主要存在以下困境。

（一）現(xiàn)有法律適用范圍存在不足

在規(guī)制算法價格歧視行為方面，《消費者權(quán)益保護法》《反壟斷法》《電子商務(wù)法》《價格法》《反不正當競爭法》均有涉及，但這些法律在適用算法價格歧視行為場景時，適用范圍會受到既有違法構(gòu)成要件的束縛和限制，即算法價格歧視行為不一定百分之百契合現(xiàn)有法律規(guī)范的適用對象，無法為遭受算法價格歧視行為損害的一方提供法律救濟。如《價格法》僅對經(jīng)營者與經(jīng)營者之間的價格歧視進行規(guī)制，而沒有對經(jīng)營者與消費者之間的價格歧視進行規(guī)制；《反壟斷法》的相對人范圍雖然很廣，但要求實施算法價格歧視行為的經(jīng)營者具有市場支配地位，實踐中實施算法價格歧視行為的經(jīng)營者在相關(guān)市場中不一定具備市場支配地位。在適用內(nèi)容方面，消費者可以因公平交易權(quán)和知情權(quán)受到侵害來獲得《消費者權(quán)益保護法》救濟，但實踐中算法的法律定位更多確定為企業(yè)商業(yè)競爭的“工具”而不是商品，不屬于消費者知情范圍，經(jīng)營者甚至可以以算法涉及商業(yè)秘密為由進行抗辯；《電子商務(wù)法》雖然明確提出經(jīng)營者不能利用消費者數(shù)據(jù)提供搜索結(jié)果，但此處的“搜素結(jié)果”更多指向“算法推薦”，尚不能將經(jīng)營者利用消費者數(shù)據(jù)實施價格歧視行為完全納入“搜索結(jié)果”中。

（二）算法價格歧視行為的法律性質(zhì)邊界模糊

經(jīng)濟學(xué)家將價格歧視分成三個級別，其中一級價格歧視是完美價格歧視，每位消費者支付的價格近乎約等于最高支付意愿，是價格歧視領(lǐng)域的“圣杯”。當前，經(jīng)營者通過大數(shù)據(jù)來使自己攫取市場上可用的消費者剩余，使得價格歧視更加個性化，已經(jīng)逐漸接近于完美的一級價格歧視，主要表現(xiàn)為算法價格歧視行為可能涉及到識別不同價格的個體消費者，或者根據(jù)可觀察到的特點向不同類型客戶提供不同的價格。然而，在近乎完美的算法價格歧視行為背景下，有關(guān)法律對其性質(zhì)的界定卻模糊不清、模棱兩可。

其一，經(jīng)營者將算法價格歧視行為美其名曰“價格優(yōu)化”，沒有任何經(jīng)營者會承認自己的差異化算法定價機制屬于違法行為。究其根本，主要在于差異化定價、動態(tài)定價或個性化定價的合法邊界不清晰，即對滿足什么形式要件或?qū)嵸|(zhì)要件便構(gòu)成違法行為沒有進行清晰的規(guī)制。誠然，差異化定價、動態(tài)定價或個性化定價屬于企業(yè)自主定價范疇，是不帶實質(zhì)性內(nèi)容的事實行為，但是難免存在部分企業(yè)利用法律漏洞，打著“享有自主定價權(quán)”的旗號實施違法性價格歧視行為。[23]

其二，算法在外觀上表現(xiàn)為一種技術(shù)，實踐中常以“技術(shù)中立”為判斷立場，對待技術(shù)下的衍生物的屬性尚未予以明晰。毋庸置疑，“技術(shù)中立”是激勵算法創(chuàng)新發(fā)展的重要基石，但不可否認的是算法在形成價格過程中存在“算法黑箱”，經(jīng)營者的價值需求和利益企圖常被技術(shù)開發(fā)者隨意嵌入到定價程序中?？此剖怯勺詣踊\行、無價值偏向的算法技術(shù)來完成的商業(yè)行為，實則蘊含著經(jīng)營者特定的、不正當?shù)哪康?。此時，對待“技術(shù)中立”視閾下的不合法行為卻沒有法律方面的明確判斷。[24]

其三，一般理解算法價格歧視行為是指相同商品或服務(wù)中對條件相同的相對人施以不同的價格，該內(nèi)涵彰顯價格歧視行為包含產(chǎn)品維度、條件維度和價格維度等形式要件，同時滿足這三個維度的形式要件，才能被認定為價格歧視。但在算法背景下的交易活動中，要清晰判定出“相同產(chǎn)品”“相同條件”完全屬于天方夜譚。[25]不僅僅是因為世界上“不存在兩片相同的樹葉”，還因為當下是“追求個性、杜絕雷同”的萬物互聯(lián)世界，這使得算法下的不同價格行為很難受制于當前的違法性構(gòu)成要件，容易陷入法律認知與技術(shù)認知相偏離的泥潭。

（三）算法價格歧視行為責(zé)任規(guī)范不健全

在人工智能、大數(shù)據(jù)時代，算法不再局限于進行機械化、模式化數(shù)據(jù)處理工作的“工具”，逐漸發(fā)展成可利用數(shù)據(jù)進行自動學(xué)習(xí)、智能判斷的 “決策者”。正是由于算法越來越復(fù)雜且日益具有主動性，導(dǎo)致算法決策行為與經(jīng)營者行為難以區(qū)分，引發(fā)了算法價格歧視行為究竟是算法責(zé)任還是經(jīng)營者主體責(zé)任的追責(zé)議題。目前尚未有任何一部法律能夠同時解決算法價格歧視行為的責(zé)任分配和承擔(dān)問題，這實則印證了算法價格歧視行為的責(zé)任規(guī)范存在片面性。如《電子商務(wù)法》第十八條明確規(guī)定了算法應(yīng)該“尊重和平等保護消費者合法權(quán)益”責(zé)任內(nèi)容，對算法價格歧視行為進行了針對性規(guī)制，特別是對算法的設(shè)計和部署提出了相應(yīng)要求，將其直接納入了責(zé)任規(guī)范范圍。但該條款并沒有涵蓋算法價格歧視行為所涉及的其他責(zé)任內(nèi)容，僅僅涉及到平臺算法責(zé)任這一方面。[26]根據(jù)前文所述，算法不再是單純的競價工具，而是具有自主學(xué)習(xí)和自我認知的自主決策者，這意味著算法應(yīng)該承擔(dān)決策所產(chǎn)生的法律后果。由于算法的不可解釋性自動洗脫了法律責(zé)任，使得經(jīng)營者往往可以以諸如消費者知情同意、技術(shù)中立、商業(yè)秘密保護為借口，逃避承擔(dān)算法責(zé)任。關(guān)于算法價格歧視行為相關(guān)主體責(zé)任的規(guī)制，大多散見于《價格法》《反壟斷法》《消費者權(quán)益保護法》等法律中，這些規(guī)范在規(guī)制經(jīng)營者其他違法行為時的確發(fā)揮了巨大作用，但在應(yīng)對無形化、數(shù)字化的算法價格歧視行為時，單純從經(jīng)營者責(zé)任角度去進行追究往往力不從心。

三、完善我國算法價格歧視行為法律規(guī)制的對策建議

應(yīng)對上述挑戰(zhàn)的過程也是構(gòu)建數(shù)字經(jīng)濟時代算法價格歧視行為規(guī)制體系的過程。為有效解決社會大眾廣為詬病的算法價格歧視行為，建議采取“一一對應(yīng)，逐個擊破”的策略，具體措施如下。

（一）適當拓寬《反壟斷法》的主體范圍

算法價格歧視行為法律規(guī)制的理想狀態(tài)是制定專項法律規(guī)范，但鑒于當前我國正處于大數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展的重要時期，對待發(fā)展過程中存在的算法價格歧視行為應(yīng)該保持適當?shù)闹t抑態(tài)度，不能一上來就制定專項法律予以全面規(guī)制。算法價格歧視行為作為新興領(lǐng)域的新問題，對其進行專項立法必須滿足以下三個條件:一是社會發(fā)展產(chǎn)生了規(guī)制需求；二是現(xiàn)行法律無法對其進行調(diào)整；三是立法者有能力識別和把握發(fā)展的規(guī)律。[27]從發(fā)展進程來看，當前算法價格歧視行為尚處于探索和試驗的初級階段，尚未厘清算法價格歧視行為的內(nèi)在客觀規(guī)律。算法價格歧視行為的法律規(guī)制需要與價格競爭、商業(yè)模式、電子商務(wù)等事項結(jié)合起來考察，即不能對算法價格歧視行為實施一般化的法律規(guī)制，這不僅浪費立法成本，還會因?qū)嵺`情況變化而導(dǎo)致法制建設(shè)落伍。此外，算法價格歧視行為的立法技術(shù)尚未成熟，貿(mào)然立法可能會徒增失誤的概率。因此，最現(xiàn)實的做法就是采取“趨利避害”的底線思維，根據(jù)算法價格歧視行為法律規(guī)制的現(xiàn)實需要，不斷對現(xiàn)有法律進行修正，對算法價格歧視行為進行“保守治療”。

從適用對象、構(gòu)成要件、責(zé)任后果、實施實效等內(nèi)容進行綜合比較后，筆者認為《反壟斷法》作為“市場規(guī)制法”，其規(guī)則具有較強的靈活性，且算法價格歧視行為本質(zhì)上就是經(jīng)營者濫用算法技術(shù)和數(shù)據(jù)占有優(yōu)勢地位，[28]不當侵犯消費者、經(jīng)營者利益和擾亂市場競爭秩序，從而實現(xiàn)超額利潤。鑒于此，在我國算法價格歧視行為法律規(guī)制建設(shè)中，應(yīng)首先考慮適當拓寬《反壟斷法》的基本理念和認定規(guī)則。在理念認定上，明確“將利益保護的重心更多傾向于消費者利益”。算法價格歧視主要是建立在榨取更多消費者剩余、侵犯消費者數(shù)據(jù)權(quán)益基礎(chǔ)上的，將算法價格歧視行為理念認定拓展為“更多考慮消費者利益”是時代發(fā)展的需要。在規(guī)則認定上，根據(jù)《禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》第七條第六款之規(guī)定:技術(shù)特性、市場創(chuàng)新、掌握相關(guān)數(shù)據(jù)情況均可作為認定市場支配地位的考量因素。在算法價格歧視行為領(lǐng)域內(nèi)，認定經(jīng)營者的市場支配地位應(yīng)更多考量技術(shù)因素、創(chuàng)新度以及掌握數(shù)據(jù)的實際，并予以細化。此外，主體資格宜拓寬至具有“相對優(yōu)勢”市場力量的經(jīng)營者，這是因為消費者因品牌偏好、購買習(xí)慣、搜索成本、轉(zhuǎn)移成本等而生成了 “用戶黏性”，這種依賴關(guān)系可使得經(jīng)營者在相對狹窄的市場內(nèi)享有優(yōu)勢地位，進而有能力對消費者實施價格歧視，致使消費者剩余減少。

（二）確立“形式+實質(zhì)”違法審查標準

在探討算法價格歧視行為的違法性審查標準時，首先需要明確該標準確立的“前置性標準”。長期以來，學(xué)者們對究竟是采用消費者福利標準還是整體福利標準來認定價格歧視法律屬性一直存有爭論。[29]消費者福利標準要求執(zhí)法機關(guān)必須確保消費者利益不受侵害，同時認為價格歧視比統(tǒng)一定價對消費者利益的損害更大，遭受高價的消費者沒有任何義務(wù)為享有低價的消費者“買單”；整體福利標準則是允許經(jīng)營者最大限度地進行價格歧視以此來提高社會整體福利，即允許經(jīng)營者用低價吸引那些不能以更高價格購買的消費者進入商品市場，并通過高價來彌補經(jīng)營者損失。根據(jù)目前算法價格歧視行為發(fā)展存在的風(fēng)險情境，筆者認為整體福利標準允許經(jīng)營者利用算法竊取消費者盈余的做法會給消費者、經(jīng)營者帶來巨大損害，會嚴重擾亂競爭秩序?；诖耍瑸槭顾惴ǜ玫胤?wù)經(jīng)營者和消費者，應(yīng)以消費者福利標準作為違法審查標準基礎(chǔ)，防止算法價格歧視行為野蠻生長。實際上，消費者福利標準已經(jīng)在其他各國盛行。

消費者福利標準下，算法價格歧視行為法律屬性已經(jīng)有了清晰的輪廓。經(jīng)營者用較低的成本收集了大量消費者數(shù)據(jù)，通過算法將這些數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為每個消費者愿意為相同產(chǎn)品或服務(wù)支付的最大金額，收取不同金額的行為打破了經(jīng)營者與消費者之間的財富分配，也因消費者盈余更多流向經(jīng)營者而構(gòu)成違法。可見，算法價格歧視行為的違法要件離不開形式標準和實質(zhì)標準。確立“形式+實質(zhì)”違法性標準，有助于將正當?shù)姆烙圆町惗▋r行為排除在外，即經(jīng)營者為適應(yīng)激烈的競爭環(huán)境，出于自身保護而采取競爭行為。事實上，實施防御性差異定價行為目的是留住現(xiàn)有消費者，而不是為了獲利更多消費者剩余。

（三）構(gòu)建算法價格歧視行為的“雙軌”責(zé)任規(guī)范

算法作為經(jīng)營者實現(xiàn)盈利的工具，表面上純屬技術(shù)問題，但由于算法的開發(fā)、設(shè)計、使用過程是不透明的，存在暗箱操作的可能，并且在算法技術(shù)掩護下，不法行為很難被察覺和規(guī)制，[30]因此構(gòu)建算法價格歧視行為責(zé)任體系，應(yīng)以風(fēng)險防范為主，努力轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的、以經(jīng)營者為主體的單軌責(zé)任追究模式，建立“經(jīng)營者責(zé)任+算法技術(shù)責(zé)任”雙軌責(zé)任規(guī)范。經(jīng)營者主體責(zé)任是將算法作為工具，而算法技術(shù)責(zé)任是將算法作為“決策者”予以規(guī)制，這樣設(shè)計的目的是解決“算法黑箱”下責(zé)任分配片面的問題，使用戶在遭受算法價格歧視行為后能夠知曉算法的決策過程，有效制止經(jīng)營者、算法開發(fā)者、使用者濫用算法技術(shù)。并且，明晰算法價格歧視行為經(jīng)營者責(zé)任和算法技術(shù)責(zé)任，有利于塑造消費者對算法價格的信任，這種信任恰恰是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟建立及其良性發(fā)展的“基石”。[31]

為了更加有效地預(yù)防經(jīng)營者利用算法實施價格歧視，在雙軌責(zé)任制體系中還需完善責(zé)任內(nèi)容規(guī)范和責(zé)任追究規(guī)范。在責(zé)任內(nèi)容規(guī)范方面，必須彰明經(jīng)營者主體的“信息披露責(zé)任”和算法技術(shù)的“可解釋責(zé)任”，兩者的核心在于糾偏經(jīng)營者與消費者之間因信息不對稱而導(dǎo)致的懸殊地位，確保消費者的消費行為是基于無偏差信息作出的真實表達。一方面，消費者能夠知曉算法價格是如何產(chǎn)生的，能站在平等的價格地位進行交易；另一方面，可以確保經(jīng)營者在采用算法制定價格時誤入歧視的軌道。當明確實施雙軌問責(zé)制時，實際上已經(jīng)要求相關(guān)經(jīng)營主體承擔(dān)無過錯責(zé)任。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的一般訴訟原則，消費者是無力為自己遭受的算法價格歧視行為損害進行辯駁的，算法價格的隱蔽性、技術(shù)性和動態(tài)性決定了證據(jù)優(yōu)勢仍然掌握在經(jīng)營者一方。故確立過錯推定責(zé)任追究模式實則是為算法規(guī)制開辟了新路徑，經(jīng)營者、算法研發(fā)者有責(zé)任提供隱含在技術(shù)“面紗”下的事實，努力縮小經(jīng)營者與消費者之間的訴訟差距。此外，無過錯責(zé)任追究可以督促經(jīng)營者、算法研發(fā)者主動進行自查自糾，確保算法價格公平、公正。

四、結(jié)束語

算法是一把雙刃劍。一方面極大促進了數(shù)字經(jīng)濟市場的繁榮，豐富了消費者選擇，并能為支付能力較低的消費者提供物美價廉的商品；另一方面算法利用消費者留下的“數(shù)字足跡”來勾勒“消費畫像”，最大限度估計了消費者的保留價格，使“千人千面千價格”成為現(xiàn)實。算法價格歧視行為作為數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域出現(xiàn)的新問題，尚未上升到需要立刻制定專項法律予以規(guī)制的“高度”，但數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域也不是法外之地，其產(chǎn)生的任何行為都要接受法律的規(guī)范。有鑒于此，當下較為緊迫的任務(wù)是盡快修訂和完善相關(guān)法律，努力回應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟時代算法價格歧視行為的規(guī)制需求，為建設(shè)數(shù)字經(jīng)濟新時代添磚加瓦。