金鑫

摘要：表情包給人們帶來(lái)歡樂(lè)的同時(shí)也帶來(lái)了許多弊端，且表情包符合《著作權(quán)法》中對(duì)作品概念的規(guī)定，所以受著作權(quán)法保護(hù)。侵犯表情包的行為時(shí)有發(fā)生，根據(jù)侵害的對(duì)象可分為侵害精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，根據(jù)行為對(duì)象可分為使用者侵權(quán)和制作者侵權(quán)。且表情包符合《著作權(quán)法》中對(duì)作品概念的規(guī)定。在使用表情包時(shí)只要避免出現(xiàn)這四項(xiàng)，就不會(huì)侵犯表情包著作權(quán)。

關(guān)鍵詞：表情包著作權(quán) ?侵權(quán)行為 ?認(rèn)定

一、表情包是否受著作權(quán)法保護(hù)

最早在十九世紀(jì)八十年代，就出現(xiàn)了表情圖案。而電子表情真正出現(xiàn)在二十世紀(jì)八十年代，由美國(guó)斯科特法爾曼教授首次使用，正式開(kāi)啟了表情包時(shí)代。2003年小黃臉的出現(xiàn)，成功成為聊天的重要輔助。2006年12月1日，由一名中國(guó)傳媒大學(xué)動(dòng)畫(huà)系學(xué)生制作出的“兔斯基”被認(rèn)為是世界上最早的動(dòng)態(tài)表情包，這系列表情包用利用兔子的形象來(lái)表現(xiàn)現(xiàn)實(shí)生活中遇到的各種問(wèn)題及心情。一推出就迅速席卷全國(guó)，之后更是引發(fā)了各種動(dòng)態(tài)表情包的流行。

沒(méi)有傳播就沒(méi)有權(quán)利，這是著作權(quán)界的潛規(guī)則。自從中國(guó)的活字印刷術(shù)傳入歐洲，外來(lái)的文化和發(fā)明給歐洲帶來(lái)了革命性的改變，同時(shí)活字印刷書(shū)也引出了著作權(quán)這一話(huà)題。從根本上來(lái)講，著作權(quán)法上所保護(hù)的同屬作品，作品所表現(xiàn)的是情感和想法，在文學(xué)、美術(shù)、音樂(lè)的范疇。但作品并非只是一般的有形的物體它還可以反映出作者的思想、構(gòu)圖、個(gè)性、手法與形式化的無(wú)形物。

首先要說(shuō)的是動(dòng)漫系列的表情包，這類(lèi)表情包是作品。其中以阿貍為例，其原創(chuàng)是清華大學(xué)的徐瀚，這一系列的表情包的構(gòu)思、創(chuàng)作、情感、手法都來(lái)源于作者的靈感。這類(lèi)表情包與普通卡通形象的表情包不同，其動(dòng)態(tài)的表情和動(dòng)作更加搞笑有趣，所以具有很高的原創(chuàng)性，其傳播方式是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播等形式傳播，所以具有可復(fù)制性。這類(lèi)表情包基本符合《著作權(quán)法》中對(duì)作品概念的規(guī)定，所以是作品。

再者就是以電影或電視劇片段或圖片為素材而做成的系列表情包也具有著作權(quán)，這類(lèi)表情包通常取材于影視作品。當(dāng)然主角都是明星，而網(wǎng)上現(xiàn)下流行的這類(lèi)表情包有姚明臉、小S的白眼以及《還珠格格》中的爾康手和爾康的大鼻孔。而那些只是單純的截圖下來(lái)不做任何改變，則不具備原創(chuàng)性，只有那些添加了作者自己的構(gòu)想、手法或改變了圖片的整體性的表情包才具備著作權(quán)，才屬于作品。

根據(jù)法律規(guī)定：作品是具有自己獨(dú)特的構(gòu)思，并以一種形式表現(xiàn)出來(lái)。如果只是一種想法，存在人們的腦海里，則不屬于作品。而表情包的表現(xiàn)形式、構(gòu)想，都符合作品的要求，所以，表情包屬于法律意義上的作品。

二、侵害表情包著作權(quán)的具體表現(xiàn)

隨著表情包在網(wǎng)上迅速爆紅，其引發(fā)的問(wèn)題也隨之而來(lái)。表情包的爆紅帶來(lái)了巨大的利益，然而表情包著作權(quán)卻難以得到保障，在利益驅(qū)使下，人們盜用他人制作的表情包用于聊天或盈利的事時(shí)常發(fā)生。國(guó)內(nèi)存在許多未經(jīng)制作者同意非法傳播、復(fù)制及未付款使用的現(xiàn)象，損害了作者的利益，侵害了其依法享有的權(quán)利。再者，有些表情包的制作是在原有的表情包的基礎(chǔ)上來(lái)進(jìn)行修改和創(chuàng)作的，但是其未取得原創(chuàng)作者的同意，也沒(méi)有向原創(chuàng)作者支付相應(yīng)的費(fèi)用，擅自使用他人的作品或盜取他人的智力成果。就拿現(xiàn)如今網(wǎng)絡(luò)上公開(kāi)的表情包來(lái)說(shuō)，有些表情包是可以不付任何報(bào)酬，隨便使用的，這類(lèi)表情包不用支付費(fèi)用就可以使用，但是，如果是在此基礎(chǔ)上制作新的表情包就需原作者的同意，而出于盈利目的時(shí)就須向其支付相應(yīng)的費(fèi)用。然而，如今網(wǎng)絡(luò)的發(fā)達(dá)和技術(shù)的先進(jìn)使得表情包制作人的權(quán)利難以得到保障，一些需要支付一定費(fèi)用才能使用的表情包，人們通過(guò)其他途徑無(wú)需支付費(fèi)用也能得到，或是通過(guò)與他人聊天時(shí)，對(duì)方購(gòu)買(mǎi)后使用時(shí)，通過(guò)保存或收藏得到。無(wú)論對(duì)方得到這些表情包是用于朋友間日常聊天還是在這基礎(chǔ)上進(jìn)行修改、進(jìn)行二次創(chuàng)作，又或者是在各大社交平臺(tái)上公布或免費(fèi)或有償給其他用戶(hù)使用，都屬于侵害表情包的行為，都侵犯了原創(chuàng)作者的權(quán)利。國(guó)內(nèi)著作權(quán)意識(shí)比較淺薄，表情包著作權(quán)保措施不到位，其原因在于我國(guó)現(xiàn)行的法律著作權(quán)的保護(hù)沒(méi)有非常詳細(xì)的條文，不利于著作權(quán)的保護(hù)。而現(xiàn)在網(wǎng)上存在大量非法復(fù)制、傳播和非法使用表情包的行為，這也導(dǎo)致著作權(quán)人的著作權(quán)受損，但是在目前為止，即使上訴法院，這類(lèi)情況也時(shí)有發(fā)生。

三、表情包著作權(quán)侵權(quán)者的不同

（一）使用者侵權(quán)

如今qq和微信已然成了人們生活中必不可少的休閑活動(dòng)，而表情包更在其中演繹著非常重要的角色。現(xiàn)qq和微信上的表情包五發(fā)八門(mén)，人們也是表情包的忠誠(chéng)粉絲，聊天沒(méi)聊幾句就斗圖，經(jīng)常比拼誰(shuí)的表情包的種類(lèi)和數(shù)量多，這也使得表情包迅速流行起來(lái)。當(dāng)然，這也讓表情包的創(chuàng)作者有喜有憂(yōu)，喜的是這種現(xiàn)象給他們帶來(lái)了巨大利益，根據(jù)2015年騰訊在財(cái)年全年財(cái)報(bào)公布的數(shù)據(jù)來(lái)看，微信用戶(hù)的月活動(dòng)量達(dá)到了6.97億，而qq仍以高達(dá)8.53億的用戶(hù)月活躍量位居第一。如此龐大的用戶(hù)月活躍量，如此龐大的市場(chǎng)需求，使得表情包的市場(chǎng)變得龐大起來(lái)，而用戶(hù)在qq和微信上使用的表情包數(shù)量和種類(lèi)更是龐大，給表情包帶來(lái)了良好的市場(chǎng)發(fā)展前景，也就給表情包的創(chuàng)作者帶來(lái)了巨大的經(jīng)濟(jì)利益。憂(yōu)的是出于斗圖或炫耀表情包多的心理，許多動(dòng)態(tài)表情包都比一般表情包更加有趣，而明星、小鮮肉表情包大部分都是需要付費(fèi)使用的，動(dòng)態(tài)的更是如此。不管人們是出于對(duì)自家偶像的支持，還是為了顯示自己潮，人們會(huì)絞盡腦汁地想得到更多的表情包，但是因?yàn)樵S多表情包的制作者為了自身的收益會(huì)在公布的表情包上設(shè)置付費(fèi)下載，然而人們卻是不想通過(guò)付費(fèi)來(lái)獲取，而是通過(guò)其他途徑獲得，這使得表情包制作者的權(quán)益受損，再者，使用他人未發(fā)表的表情包，或盜取他人未發(fā)表的表情包以自己名義發(fā)表，嚴(yán)重侵害了表情包制作者依法享有的合法權(quán)利。

（二）制作者侵權(quán)

表情包市場(chǎng)的良好發(fā)展前景，使得表情包制作者的隊(duì)伍日益壯大，豐厚的利潤(rùn)使得人們趨之若鶩，金錢(qián)的誘惑蒙蔽了人們的雙眼，讓人們步入法律的禁區(qū)，讓人們本就比較淺薄的法律意識(shí)拋之腦后。在利益的驅(qū)使下，層出不窮的表情包涌現(xiàn)出來(lái)。為了應(yīng)和不同年齡段的用戶(hù)，制作者們也制作出了符合每代人的需求的表情包。然而，有些表情包就違反了法律的規(guī)定，侵害了《著作權(quán)法》對(duì)制作人保護(hù)的權(quán)利。在現(xiàn)實(shí)生活中，有些制作者為了追求金錢(qián)，盜取他人未發(fā)表的表情包以自己名義發(fā)表或在表情包上簽署自己的名字，亦或是利用該類(lèi)表情包為自己謀取利益。這也只是其中的一種罷了，另一種則是制作者們根據(jù)已有的表情包在基礎(chǔ)初上進(jìn)行修改或重新整合形成新的表情包，人們通常管這類(lèi)叫做二次作品。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)定，原創(chuàng)作者對(duì)其作品享有權(quán)利，而在大多數(shù)的二次表情包制作者當(dāng)中都是為了那豐厚的利潤(rùn)，根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，在其作品上進(jìn)行修改或以其作品為素材來(lái)進(jìn)行創(chuàng)作需要向原創(chuàng)作者支付費(fèi)用或征得其同意。在這些人當(dāng)中，又有多少人在如此大的利益誘惑面前能夠把持得住，再者，向原創(chuàng)作者支付相應(yīng)的費(fèi)用會(huì)使得其利潤(rùn)減少，而征求其同意則手續(xù)較多且麻煩又耗時(shí)較多。在此種情況下二次作品制作者也就為了方便或省錢(qián)自作主張利用了他人的一次作品來(lái)創(chuàng)作，這使得原創(chuàng)作者的合法權(quán)利收的侵害，其合法權(quán)利得不到保障。再有就是二次作品，原則上也符合法律對(duì)作品概念的描述，屬于作品的有一種。但是，也有人認(rèn)為只是在原有表情包上添加一兩句話(huà)或輕描淡筆地修改一下算不上是再次創(chuàng)作。其實(shí)，絕大部分表情包是二次作品，主要在他人作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)作，但也帶有一點(diǎn)自己的想法在其中，則屬于著作權(quán)法上的匯編作品，也就受著作權(quán)法的保護(hù)。

也許就因?yàn)楸砬榘木薮蠼疱X(qián)誘惑，使得人們鋌而走險(xiǎn)，罔顧法律的約束，只看見(jiàn)眼前的利益且走向了違法的道路。正是這種原因，才使得表情包著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象頻頻發(fā)生。表情包的的市場(chǎng)前景一片光明，一些眼皮子淺的人為了自身的經(jīng)濟(jì)利益不顧后果或不擇手段，絲毫不管他人的利益，使得侵害表情包著作權(quán)現(xiàn)象更加頻繁。當(dāng)然，也有的人不是為了金錢(qián)，只是為了滿(mǎn)足自己的興趣。這些人制作表情包只為了好玩，為了顯示自己很潮，為了讓他人認(rèn)為自己很厲害。但是，不管是為了獲取金錢(qián)利益，還是為了顯示自己，又或者是因?yàn)槠渌?，侵?quán)了就是侵權(quán)了，都是要承擔(dān)付法律后果的。

四、表情包著作權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

第一，有加害行為。加害行為也叫致害行為，是指行為人做出行為給他人造成損失，即他人的損失與該行為有關(guān)，即沒(méi)有損害行為就不會(huì)對(duì)他人的民事權(quán)利造成損害。也就是說(shuō)如果損害結(jié)果不是因行為人的行為而導(dǎo)致的，或者行為人沒(méi)有實(shí)施行為，那么即使有損害事實(shí)，行為人也無(wú)需對(duì)損害事實(shí)承擔(dān)法律責(zé)任。表情包著作權(quán)侵權(quán)亦是如此，沒(méi)有違反《著作權(quán)法》和《中華人們共和國(guó)民法通則》的行為規(guī)定，就不會(huì)侵害表情包制作者對(duì)其作品依法享有的合法權(quán)利。加害行為避居有意思表示的要素，其屬于一種事實(shí)行為。加害行為本質(zhì)上具有不法性，只有造成的損害具有違法性，實(shí)施者才需承擔(dān)責(zé)任。反之，則無(wú)需負(fù)責(zé)，侵害表情包著作權(quán)，一定要有侵害的行為，即非法使用或利用著作權(quán)人已發(fā)表或未發(fā)表的表情包，這是侵害表情包著作權(quán)的前提。

第二，有損害事實(shí)。損害結(jié)果可分為兩種，一是財(cái)產(chǎn)損失;二是人身權(quán)沒(méi)有得到實(shí)現(xiàn)。它通常是指行為人的行為給他人合法權(quán)益造成損害，如果沒(méi)有免責(zé)理由，則行為人需對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。還有一種情況是損害后果雖然沒(méi)有實(shí)際發(fā)生，但是他人的合法權(quán)利受到威脅，其可依法請(qǐng)求停止侵害、消除妨礙。侵害表情包的行為大多數(shù)是侵害著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，即非法使用由他人制作的表情包，損害的是著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)。當(dāng)然，也有侵害著作權(quán)人其他權(quán)利，這里的人身權(quán)是指著作人身權(quán)，是一種精神權(quán)利?？傮w來(lái)說(shuō)，非法使用由他人制作的表情包的行為未給他人的合法權(quán)益造成損害或妨礙他人行使其所依法享有的其他權(quán)利，則其無(wú)須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。也就是說(shuō)，損害事實(shí)是追究著作權(quán)侵權(quán)的關(guān)鍵。也就是說(shuō)，如果行為人實(shí)施了侵害行為，但是沒(méi)有給他人造成損失，也沒(méi)有妨礙他人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)，更沒(méi)有對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)存在威脅，那么行為人就無(wú)需承擔(dān)法律責(zé)任。

第三，有因果關(guān)系。人們也常說(shuō)“因果循環(huán)”，可見(jiàn)因與果相對(duì)的，因與果之間存在必然的聯(lián)系。顯而易見(jiàn)，也就是說(shuō)因誰(shuí)而起，誰(shuí)負(fù)責(zé)。即只有當(dāng)損害結(jié)果是因行為人的行為所引起的，行為人才承擔(dān)責(zé)任。表情包侵權(quán)也是如此，在侵害表情包著作權(quán)案例中，造成著作權(quán)人對(duì)其作品依法所享有的合法權(quán)利得不到實(shí)現(xiàn)或妨礙其實(shí)現(xiàn)，或者對(duì)制作者的物質(zhì)造成損失，必然是由于行為人非法使用表情包的這種行為所導(dǎo)致的，即非法使用表情包與侵害表情包著作權(quán)之間存在聯(lián)系。如果行為人的行為雖然違法，但著作權(quán)人財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)收到的損害與此無(wú)關(guān)，那么行為人就無(wú)須對(duì)此承擔(dān)責(zé)任，只有當(dāng)損害結(jié)果是因行為人的行為所引起的，行為人才需對(duì)此負(fù)責(zé)。就拿引言中的案例來(lái)說(shuō)，微博博主之所以被起訴并且敗訴，正是因?yàn)槠渖米允褂盟酥谱鞯谋砬榘Ｆ湫袨槭恰耙颉?，被起訴且敗訴是“果”。

五、表情包著作權(quán)的保護(hù)策略

（一）培養(yǎng)公眾著作權(quán)意識(shí)、加強(qiáng)著作權(quán)宣傳活動(dòng)

為了提高表情包著作權(quán)保護(hù)意識(shí)，應(yīng)從網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)這方著手。表情包著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象之所以層出不窮，最主要的原因還是因?yàn)槭褂谜咭庾R(shí)淺薄，著作權(quán)概念模糊，以至于使用者在不經(jīng)意間侵害了著作權(quán)人對(duì)表情包依法所享有的合法權(quán)利而不自知。人們?cè)诹奶鞎r(shí)為了好玩或娛樂(lè)而頻繁使用表情包，忽視了法律問(wèn)題。政府應(yīng)當(dāng)對(duì)百姓進(jìn)行著作權(quán)法普及教育和加大輿論宣傳力度，教育市民知法守法、知法懂法，引導(dǎo)市民學(xué)習(xí)《著作權(quán)法》，增強(qiáng)著作權(quán)法律意識(shí)，倡導(dǎo)市民支持正版，抵制盜版產(chǎn)品，從而維護(hù)表情包制作者依法對(duì)其作品所享有的權(quán)利。還可以在表情包旁設(shè)置提示語(yǔ)，提示使用者相關(guān)注意事項(xiàng)，從而減少表情包著作權(quán)被侵害的發(fā)生。

（二）制定詳細(xì)的表情包著作權(quán)保護(hù)的相關(guān)法律法規(guī)

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，出現(xiàn)較為頻繁、爭(zhēng)議最多的是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，而隨著表情包的盛行，侵害表情包著作權(quán)的行為屢見(jiàn)不鮮。其原因在于沒(méi)有詳細(xì)的表情包著作權(quán)保護(hù)的硬性條文，而由于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)達(dá)，表情包的傳播與復(fù)制更為簡(jiǎn)捷，這使得其著作權(quán)更難得到保障。政府可以專(zhuān)門(mén)成立一個(gè)部門(mén)，專(zhuān)管有關(guān)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)被侵權(quán)的案例，另外還可以建立專(zhuān)門(mén)的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管渠道，規(guī)范人們?cè)谑褂镁W(wǎng)絡(luò)時(shí)的行為，制定嚴(yán)格的表情包下載和使用規(guī)則，盡力做到只有下載者能使用且無(wú)法修改。制定詳細(xì)的表情包著作權(quán)保護(hù)的相關(guān)法律法規(guī)，出臺(tái)一些表情包著作權(quán)保護(hù)的硬性條文，在《著作權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》中加大違法成本，增加懲罰性的賠款條例，加大懲罰力度，從而保障表情包制作者的著作權(quán)，使得表情包得以健康發(fā)展。

在使用表情包時(shí)人們應(yīng)該避免出現(xiàn)侵害表情包著作權(quán)的四大要素，即加害行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系、行為人有過(guò)錯(cuò)。只要四大要素沒(méi)有齊備，就不存在侵害表情包著作權(quán)，四者缺一不可。只要使用者和制作者能做到這一點(diǎn)，表情包著作權(quán)就能得到保障。