崔開果

摘要：行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政管理的過程中會普遍使用到“黑名單”這一制度，其基于失信行為而對行政相對人進(jìn)行“懲戒”，是當(dāng)前非常有效的一種管理手段。同時也是一種存在諸多問題很容易被行政機(jī)關(guān)“濫用”的措施。本文通過討論行政“黑名單”的法律屬性以及如何對其進(jìn)行規(guī)制，來約束行政機(jī)關(guān)更好的使用該制度。

關(guān)鍵詞：行政“黑名單” 法律屬性 ?法律規(guī)制

一、行政“黑名單”制度的概念

“黑名單”制度最早起源于英國劍橋、牛津等大學(xué)，他們將行為不端的學(xué)生統(tǒng)一記錄起來，以便在考核時給與這些學(xué)生以懲戒，使其名譽(yù)掃地。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場的擴(kuò)大，交易人群的增多，市場交易雙方常常面臨著信息不平等的狀態(tài)。由此，交易雙方便逐漸應(yīng)用了“黑名單”這一制度，以便在下一次交易時更加謹(jǐn)慎對待或者拒絕交易。在20世紀(jì)初隨著我國社會信用體系開始建立，其作為一種有效的管理手段逐步被社會各行各業(yè)應(yīng)用?！昂诿麊巍敝贫仁怯蓡蝹€或聯(lián)合的行政機(jī)關(guān)或其他特定組織依據(jù)其職權(quán)或者法律法規(guī)等授權(quán)，基于公共安全或者公共利益的需要，將具有違法違規(guī)或違反道德（主要指誠信）的企業(yè)、組織或者個人的名稱等基本信息錄入對應(yīng)類別名單并對社會予以公布，從而揭示其失信行為，造成其聲譽(yù)或名譽(yù)受損或限制其權(quán)利的一種管理制度。1

所謂行政“黑名單”，是指行政主體對行政相對人的相關(guān)公共信用信息進(jìn)行整理、記錄、匯總、評級分類、公開共享并據(jù)此實(shí)施監(jiān)管和聯(lián)合懲戒的新型信用工具，它能夠?yàn)楣姷纳鐣⑴c、交易提供更多的選擇，同時亦是確保行政義務(wù)、社會責(zé)任及時、正確履行的行政治理手段的制度新發(fā)展。2目前來說學(xué)界普遍認(rèn)為建立行政“黑名單”是政府針對企業(yè)或個人采取的公布其違法失信行為、限制其市場經(jīng)營、剝奪其特定權(quán)利的一種規(guī)制手段，能夠?qū)е缕湫庞脺p損或者資格禁入的法律后果。從本質(zhì)上來說行政“黑名單”是指行政機(jī)關(guān)在履行自身行政職能的過程中對市場參與者、市場經(jīng)營者進(jìn)行監(jiān)管，并將其相關(guān)違法違規(guī)或者可能對公眾造成損害的不良行為予以整理、公開披露以期達(dá)到行政管制、信用約束、風(fēng)險預(yù)防乃至聯(lián)合懲戒的效果的機(jī)制，其起到的是一種反向排除的作用，是一種公布違法失信行為的制度。

二、行政“黑名單”制度的性質(zhì)探討

有關(guān)行政“黑名單”的行政法屬性探討有助于我們理解其在行政法中所處的地位便于對其進(jìn)行制約。目前，學(xué)界爭議較多的觀點(diǎn)由行政強(qiáng)制行為、信息公開、行政處罰等等。

1、行政強(qiáng)制行為

根據(jù)我國《行政強(qiáng)制法》規(guī)定，行政強(qiáng)制行為可分為行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)為達(dá)到行政目的，依據(jù)法定職權(quán)和程序作出的對相對人的財產(chǎn)、人身以及行為產(chǎn)生強(qiáng)制力的單方行為的總稱。行政強(qiáng)制措施是行政機(jī)關(guān)的行政管理的過程中，為了制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大等，依法對公民的人身自由或公民、法人其他組織的財產(chǎn)自由而進(jìn)行的暫時性控制。具體包括：限制人身自由、查封場所、設(shè)施或者財物、扣押財物、凍結(jié)存款或匯款等等。行政強(qiáng)制執(zhí)行是指由行政機(jī)關(guān)或者不具備行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)申請人民法院，對那些逾期不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，通過法定的方式強(qiáng)制其履行行政法上相應(yīng)義務(wù)的行為。4而行政“黑名單”制度如前文所述

是行政機(jī)關(guān)通過公開行政相對人的違法信息以達(dá)到督促其及時履行的效果。從實(shí)際效果來看，其與行政強(qiáng)制行為在促進(jìn)相對人履行義務(wù)上有相同的作用。因而，很多學(xué)者根據(jù)這一點(diǎn)將行政“黑名單”納入行政強(qiáng)制的范疇。但從具體實(shí)施而言，行政強(qiáng)制行為以公民、法人或其他組織存在違法行為，其能夠履行義務(wù)而不履行為前提，是一種具有強(qiáng)制性的直接的手段。而行政“黑名單”制度更多的是試圖公布違法人的違法信息以通過道德的譴責(zé)督促其履行義務(wù)。

對此，鹽野宏教授認(rèn)為，在行政相對人不履行行政法上的既定義務(wù)或者對于行政指導(dǎo)不服從時將相關(guān)事實(shí)向公眾公開的舉措屬于行政法上確保義務(wù)履行的制度，但與傳統(tǒng)的行政強(qiáng)制執(zhí)行措施不同的是，公布違反事實(shí)舉措在本質(zhì)上屬于信息公開制度的重要環(huán)節(jié)，其與勸導(dǎo)、告誡等措施相結(jié)合，一道發(fā)揮確保義務(wù)正確、及時履行的效果。因而，行政“黑名單”制度與行政強(qiáng)制行為在本質(zhì)上還是有所區(qū)別的。

2、信息公開

信息公開指的是政府在履行職務(wù)的過程中將其制作或者收集的信息予以公布，是建設(shè)服務(wù)型政府的一種手段。我國《政府信息公開條例》于2007年頒布，在2019年進(jìn)行了修改?！墩畔⒐_條例》將政府收集和制作的信息分為主動公開與依申請公開兩種。其中，政府應(yīng)當(dāng)主動公開的包括涉及公共利益調(diào)整、需要公眾廣泛知曉或者需要公眾參與決策的政府信息。而行政“黑名單”向大眾公布的信息也多以已然構(gòu)成失信違法的行政相對人的信息為主，因此許多學(xué)者從這一角度出發(fā)認(rèn)為載于“黑名單”的內(nèi)容屬于行政機(jī)關(guān)的行政事務(wù)。信息，它的制定、發(fā)布屬于政務(wù)公開的范疇。5我們進(jìn)一步對比政府信息公開與行政“黑名單”可以發(fā)現(xiàn)，政府信息公開是以信息的公開透明、促進(jìn)“陽光行政”為目的，其中公開的信息僅為政府在行政管理中收集和整理的信息，不必然的涉及行政相對人的違法信息。而行政“黑名單”制度是對行政違法人員的信息予以公開，是一種具有“懲罰”意味的措施。例如，失信企業(yè)黑名單的公布，實(shí)際上對于該企業(yè)起到了“懲戒”的作用，很多違法失信企業(yè)因此而受到消費(fèi)者抵制。并且，行政“黑名單”為其他機(jī)關(guān)聯(lián)合懲戒提供了依據(jù)。因而，認(rèn)為行政“黑名單”屬于政府信息公開也存在爭議。

3、行政處罰

行政處罰指的是因行政相對人違反行政法上的義務(wù)而對其進(jìn)行制裁，它屬于行政機(jī)關(guān)進(jìn)行社會管理的一種手段。行政處罰具有一些區(qū)別于其他行政行為的特征，因而可以借這些特征來判斷行政“黑名單”制度是否屬于行政處罰。首先，行政處罰具有制裁性。它對行政相對人的權(quán)力進(jìn)行了一定程度的約束，對行政相對人造成了不利影響。從這個角度來說，行政“黑名單”制度，揭示了相對人的違法行為、對于相對人進(jìn)入市場或者某項(xiàng)資格進(jìn)行了限制，其具有制裁性。其次，行政處罰具有外部性，是對于行政相對人的行為。行政“黑名單”制度是對于行政相對人實(shí)施的（此處將行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的名單排除在外，因其不具有外部性而并非具體行政行為）具有外部性。除此之外，行政處罰具有不利性以及法定性。行政“黑名單”制度也都符合該特征。

在行政法學(xué)理論上，一般把行政處罰分為四類：第一類是人身罰，亦稱自由罰，是指行政主體在一定期限內(nèi)剝奪違法當(dāng)事人人身自由的行政處罰。行政拘留就是一種典型的人身罰。第二類是資格罰，亦稱能力罰，是指行政主體剝奪違法當(dāng)事人某些特定行為能力和資格的處罰。責(zé)令停產(chǎn)停業(yè) ， 吊扣許可證、執(zhí)照等行政處罰便屬此類。第三類是財產(chǎn)罰，是指行政主體剝奪違法當(dāng)事人某些財產(chǎn)所有權(quán)的行政處罰。罰款、沒收違法所得、非法財物等便屬財產(chǎn)罰。第四類是申誡罰，亦稱精神罰或影響聲譽(yù)罰，是指行政主體向違法當(dāng)事人發(fā)出警戒，申明其有違法行為，通過對其名譽(yù)、榮譽(yù)、信譽(yù)等施加影響，引起其精神上的警惕，使其不再違法的處罰形式。警告是申誡罰的主要形式。最后，從《行政處罰法》的角度來看：我國《行政處罰法》第8條規(guī)定了如下的處罰種類，1. 警告;2. 罰款;3. 沒收違法所得、沒收非法財物;4. 責(zé)令停產(chǎn)停業(yè);5. 暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照;6. 行政拘留;7. 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰;。行政處罰雖然不屬于法律明確規(guī)定的處罰的類型，但是由于其具有行政處罰的行政，因而其屬于第7種，法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。

胡建淼學(xué)者將行政“黑名單”制度的性質(zhì)定性為行政處罰，對此筆者表示贊同。但隨之而來的是我們應(yīng)當(dāng)對于現(xiàn)實(shí)生活中行政“黑名單”制度的應(yīng)用的反思。我國《行政處罰法》第9-14條規(guī)定了法律、法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件對于行政處罰的設(shè)定限制。例如，《江蘇省工商行政管理黑名單制度》中第 11 條和第 20 條有關(guān)預(yù)付款消費(fèi)逃逸名單的相關(guān)規(guī)定屬于處罰類黑名單。而根據(jù)我國《行政處罰法》規(guī)定，規(guī)范性文件無行政處罰設(shè)定資格。如此，可以看出來，實(shí)際中行政機(jī)關(guān)實(shí)施“黑名單”制度比較混亂，下文將對行政“黑名單”制度的實(shí)施現(xiàn)狀進(jìn)行分析，由此分析得出應(yīng)當(dāng)對行政“黑名單”進(jìn)行何種規(guī)制。

三、行政“黑名單”制度實(shí)施過程中存在的問題

1、行政“黑名單”制度的實(shí)體法問題

行政“黑名單”在實(shí)施過程中存在諸多問題，首先，缺乏上位法依據(jù)。目前國家層面并沒有有關(guān)行政“黑名單”的直接立法規(guī)定。2012年國家食品藥品監(jiān)督管理總局發(fā)布了《藥品安全“黑名單”管理規(guī)定（試行）》、2014年國家稅務(wù)總局發(fā)布了《重大稅收違法案件信息公布辦法（試行）》、2015年國家旅游局出臺了《國家旅游局關(guān)于游客不文明行為記錄管理暫行辦法》、2015年國務(wù)院安委會辦公室出臺了《生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)不良記錄“黑名單”管理暫行規(guī)定》。在地方上河南省有《河南省涉牧企業(yè)黑名單規(guī)定》、江蘇省《江蘇省文化市場“黑名單”管理辦法規(guī)定（暫行）》、浙江省也計劃出臺文化市場與衛(wèi)生等等黑名單制度的暫行辦法。 從這些規(guī)定來看，目前關(guān)于行政“黑名單”制度多集中在某幾個領(lǐng)域，由國務(wù)院各部委和地方行政法規(guī)來規(guī)定，缺乏統(tǒng)一國家行政法規(guī)定。這行政黑名單制度在我國法律，行政法規(guī)的立法文件中沒有規(guī)定，只是暫時性的規(guī)范性文件;而在地方，層級越低，相關(guān)的規(guī)定越多，這就表明，我國行政黑名單制度的立法層級過低。立法層級的過低，將導(dǎo)致地方立法沒有統(tǒng)一的上位法規(guī)范，從而導(dǎo)致地方立法的混亂，標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，進(jìn)而造成執(zhí)行困難的狀況。行政黑名單這一特征很容易使行政主體在實(shí)施過程中造成相對人的侵害，同時也有權(quán)利濫用與尋租的機(jī)會。所以必須要對行政黑名單制度的實(shí)施主體加以法律上的限制。

2、行政“黑名單”制度的程序法問題

行政“黑名單”制度欠缺相應(yīng)程序，我國部門行政法中行政機(jī)關(guān)處理涉及公民重大權(quán)利事項(xiàng)的處理一般要進(jìn)行聽證。例如，我國《行政處罰法》第四十二條規(guī)定：行政處罰應(yīng)當(dāng)進(jìn)行聽證的處罰行為是吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，較大數(shù)額罰款。在行政“黑名單”制度中，存在嚴(yán)重違法失信行為要納入行政“黑名單”的規(guī)定。那么，在做出某種失信行為屬于嚴(yán)重違法失信行為是否要聽當(dāng)事人的辯解呢？也即在行政相對人被納入行政“黑名單”之前是否存在事前聽證程序來謹(jǐn)慎行政機(jī)關(guān)的行為。答案毋庸置疑，然而，在目前混亂的各地行政“黑名單”制度中適用聽證程序的少之又少。此外，行政“黑名單”制度還相應(yīng)的行政法程序還不完善，例如，推出機(jī)制、監(jiān)督機(jī)制、救濟(jì)機(jī)制等等。

四、對行政“黑名單”制度進(jìn)行規(guī)制的建議

1、實(shí)體法建議

通過我們第二部分探討行政“黑名單”制度的行政法屬性可知。目前，盡管行政機(jī)關(guān)熱衷于利用這一制度進(jìn)行行政管理，但其法律屬性依然不明。這就存在著各地對于行政“黑名單”應(yīng)用的困境，它無法用強(qiáng)制法進(jìn)行制約、也無法用處罰法進(jìn)行限制、更不屬于信息公開領(lǐng)域的問題。因而，我國行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)出臺相應(yīng)的法律，對行政“黑名單”制度進(jìn)行上位法的規(guī)定，明白闡述其法律屬性。如此，行政“黑名單”制度既可以與現(xiàn)行部門行政法結(jié)合應(yīng)用，同時也解決了上位法缺位，地方行政機(jī)關(guān)規(guī)定不一所造成的混亂。

2、程序法建議

完善行政聽證制度在行政“黑名單”中的應(yīng)用。行政法意義上的聽證制度，指的是行政主體在做出一項(xiàng)重要的行政行為時，為了決定的合理性與合法性召開的一種由全部利害關(guān)系人參加的會議，旨在避免對相對人的權(quán)利義務(wù)造成侵害的一種制度。在行政機(jī)關(guān)將嚴(yán)重違法失信人納入行政“黑名單”之前，要進(jìn)行聽證，以便多方了解案件具體情況，避免對相對人的名譽(yù)造成不可挽救的影響。

建立行政“黑名單”退出機(jī)制。當(dāng)行政黑名單制度的實(shí)施因?yàn)檫`法或者不當(dāng)被撤銷時，應(yīng)當(dāng)移出黑名單;當(dāng)行政黑名單制度的實(shí)施因?yàn)榭陀^效果實(shí)現(xiàn)，義務(wù)履行完畢等情況的出現(xiàn)，繼續(xù)存在沒有任何意義被廢止時，應(yīng)當(dāng)移出黑名單。

完善行政“黑名單”監(jiān)督程序。為了監(jiān)督行政機(jī)關(guān)實(shí)施“黑名單”制度，要完善相應(yīng)的監(jiān)督手段。事前監(jiān)督與事后監(jiān)督并用，內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督并用，以達(dá)到迫使行政機(jī)關(guān)謹(jǐn)慎使用“黑名單”制度的效果。

完善行政“黑名單”制度的救濟(jì)機(jī)制。行政“黑名單”作為一種具體行政行為，其實(shí)錯誤實(shí)施會給相對人帶來極大影響。因而，完善行政“黑名單”，的申訴、復(fù)議與訴訟制度十分必要。此外，行政“黑名單”制度的國家賠償制度也應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善。

注釋：

1金嘉南. 行政法視野下的“黑名單”制度研究[D].華中科技大學(xué)，2018.

2豐楠. 行政“黑名單”法律制度研究[D].湖南師范大學(xué)，2019.

3參見應(yīng)松年主編行政法與行政訴訟法學(xué)[M].北京法律出版社2009：294.

4豐楠. 行政“黑名單”法律制度研究[D].湖南師范大學(xué)，2019.

參考文獻(xiàn)：

[1]豐楠. 行政“黑名單”法律制度研究[D].湖南師范大學(xué)，2019.

[2]金嘉南. 行政法視野下的“黑名單”制度研究[D].華中科技大學(xué)，2018.

[3]胡建淼.“黑名單”管理制度——行政機(jī)關(guān)實(shí)施“黑名單”是一種行政處罰[J].人民法治，2017（05）：83.