姜守鵬

摘要：我國自2010年案例指導制度確立以來，最高人民法院共發(fā)布了21批共112個指導性案例。指導性案例的參照適用，對于司法裁判尺度的統(tǒng)一、實現(xiàn)“同案同判”等起到了一定的積極作用，但有不少實證研究表明，最高人民法院發(fā)布的指導案例在法院裁判中的實際參照頻率與理論預期存在較大差距。如何彌合理論預期與實踐效果的差距，充分發(fā)揮指導性案例的參照作用，需要一個前提性的討論，即中國語境下指導案例的效力究竟該如何定位。對指導性案的效力定位達成一個基本共識，也是進一步具體探討指導性案例遴選、適用規(guī)則的基礎。

關鍵詞：指導性案例;效力類型;參照效力

1、指導性案例的效力類型

按照效力的強弱程度劃分，可分為拘束效力和指導效力。所謂拘束效力，是指指導性案例對法院裁判活動的強制約束效力，今后法院在審理同類案件時應當“依照”該案例所確定的裁判規(guī)則進行裁判。一般說來，英美法系國家縱向體系法院間的判例往往具有法律拘束力，下級法院在審理同類案件時應當按照上級法院的判例進行裁判，除特殊情況下，一般不得違背判例。而大陸法系國家的判例，除了部分國家的特殊判例具有拘束力（如德國憲法法院的判例）外，一般并不具有直接的法律拘束力。所謂指導效力，是指判例對法院的裁判活動僅僅具有指導性，法官在審理同類案件時可以“參照”判例做出判決，但不得做出裁判依據(jù)在裁判文書中直接援引。大陸法系國家判例的效力主要是通過法院的權威性體現(xiàn)出來的，即如果下級法院不依從上級法院的裁判主旨，可以通過上訴審加以糾正，而其本身卻一般不具有法律上的拘束力。

按照效力的實現(xiàn)方式來劃分，判例或指導性案例可以分為法律上的效力和事實上的效力。法律上的效力是指判例或指導性案例依照國家有關法律的規(guī)定直接具有法律上效力。這種效力在英美法系國家又可以分為拘束效力和說服效力。前者是指判例強制法院必須遵守的效力，如在同一司法轄區(qū)內(nèi)，下級法院必須受到上級法院判例的約束;后者是指判例不得強制法院執(zhí)行，法院可以遵守也可以忽視的效力，如不同轄區(qū)法院判例之間的效力。事實上的效力是指法律雖然沒有明確規(guī)定但在實際運行中所具有的效力。有學者將這種效力又具體區(qū)分為指導性效力和權威性效力。前者主要是指與司法解釋相聯(lián)系的判例的指導作用;后者是指由法院地位本身決定的判例所擁有的事實上的權威。有學者指出，大陸法系國家的判例雖然沒有法律上的約束力，但事實上卻具有重要意義。

2指導性案例的效力定位

如何定位指導性案例的效力，又直接關涉到其具體的適用，包括能否在裁判文書中引用，違背指導性案例的裁判能否被撤銷或發(fā)回重審，以及應當適用而沒有適用指導性案例的裁判是否構成當事人上訴、申訴或者撤銷原判的法定事由等。如果認為指導性案例具有法定的約束力或者屬于司法解釋的一種形式，那么，對上述問題就應毫無疑問地作出肯定的回答;反之，則需要對其事實效力的范圍、性質(zhì)、效果等進行具體地分析和評估。

基于我國案例制度的特殊情況，指導性案例在法律體系中當然不具有法源地位。換言之，不能將指導性案例與制定法等同視之。筆者傾向于將指導性案例的效力定位為“事實上的指導”而非規(guī)范意義上的指導的觀點，雖然不能直接成為法律淵源，但對法律所規(guī)定的一定概念的解釋、條文的具體化，仍然具有積極的意義。即指導性案例沒有法律上的強制約束力，但具有事實上的拘束力。在法律地位的認定上，最高人民法院已將指導性案例的作用定位于“指導”。“指導”效力當然不能等同于“參考”效力，但又有別于判例法中的“遵循先例”，這就是要求指導性案例應有“事實上的拘束力”。所謂事實上的拘束力，是指本級和下級法院“必須”充分注意并顧及，如明顯背離并造成裁判不公，將面臨司法管理方面的懲罰和紀律處分的危險，案件也將依照法定程序被撤銷、改判或者被再審改判等。這里所說的“事實上的拘束力”，實際上就是從審判管理和司法方法角度，“明確地”給法官增加一種對指導性案例的注意義務，并通過實體及程序性的懲戒規(guī)則加以保障，包括在同類案件認為不適用指導性案例，應向指導性案例的發(fā)布法院提出書面報告;對于背離指導性案例原則和精神的判決，上級法院在審理時可予以撤銷或改判，并可能與法官的目標管理考核相掛鉤等，所以事實上（而不是法律上）的拘束力在法院審判體系內(nèi)仍有一定的強制性。只有這樣，才能促使案例指導制度的推進既能夠有效地發(fā)揮其對審判工作的指導作用，又不會在司法實踐中被盲目地運用。目前將指導性案例定位于具有事實上的拘束力，并不影響其在司法實踐中有效發(fā)揮自身功能與作用，更主要的是，因為它能充分契合我國立法制度及司法體制現(xiàn)狀，還將獲得進一步發(fā)展的足夠空間。

3指導性案例的可援引性

目前，有的法院在推行案例指導制度時，明確要求法院的裁判文書不得直接引用所發(fā)布的案例。應當看到，任何生效判決的法律效力都是直接針對案件本身的，不會涉及其他的案件。只有在該案作為先例而被援引入其他案件之中，才有可能對其他案件的裁判產(chǎn)生實質(zhì)上的效力。指導性案例沒有被援引，就難以稱之為先例，也就不好說現(xiàn)實審判已參閱指導性案例了。實際上，從大陸法系國家來看，將判例引入法院判決的情形比比皆是。當然，我們也應認識到，成文法是中國的法律淵源，如果指導性案例本身不具有法律拘束力，那么就不能作為“裁判依據(jù)”來援引，但作為判決理由加以援引，卻是值得認真對待的。裁判的核心實際上就是法官的說理論證。運用指導性案例強化法官的說理論證，使當事人更容易接受判決結果，顯然有助于提升裁判的說服力和權威性。

一般情況下，指導性案例中具有指導性、一般性的部分，是判決中所確立的法律觀點或?qū)τ嘘P問題的法律解決方案以及對該觀點或方案的法律論證。凡是道理透徹的判決，也足以說明該法官是一名稱職合格的法官。最高人民法院編撰的《中國案例指導》叢書在前言中指出：“雖然這些案例不能作為裁判的直接法律依據(jù)，但是法官、檢察官和律師可以作為裁判理由或者法庭辯論理由引用?！痹那疤崾菍υV爭案件與指導性案例之間的“類似性”程度有著正確的判斷。由于案例指導制度主要關注法律適用的合理性論證，其事實與結論之間的聯(lián)結要求一般不像判例法那樣嚴格，因此，在“類似性”的判斷上，一般不會存在較大的識別困難。

參考文獻

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[3]See Paul J.Watford;Richard C.Chen;Marco Basile，Crafting Precedent，131 Harv.L.Rev.2017.