摘要：網(wǎng)上仲裁協(xié)議是指雙方當事人在糾紛發(fā)生前或發(fā)生后，通過電子郵件或數(shù)據(jù)電文交換等形式所達成的請求仲裁的協(xié)議，或在紙質(zhì)或電子合同中約定的請求仲裁的仲裁條款。應肯定以這種形式達成的網(wǎng)上仲裁協(xié)議具有我國《仲裁法》所規(guī)定的書面形式效力，承認網(wǎng)上仲裁協(xié)議的有效性就是尊重爭議雙方當事人意思自治的表現(xiàn)?？梢詤⒄铡肮δ艿韧ā苯忉屛覈吨俨梅ā返?6條規(guī)定的“以其他書面形式”?！秶H商事仲裁示范法》第七條第二款規(guī)定只要仲裁協(xié)議中的數(shù)字化信息具備能夠調(diào)取以備日后查用的功能，即滿足書面形式之要求。而且網(wǎng)上仲裁協(xié)議符合《電子簽名法》第四條、第五條所規(guī)定的“書面形式”要求，因此能適用一般法之規(guī)定，以明確網(wǎng)上仲裁協(xié)議中電子簽名的有效性。建議依據(jù)網(wǎng)上仲裁協(xié)議有效的要件進而完善我國現(xiàn)行法律之規(guī)定。

關鍵詞：網(wǎng)上仲裁協(xié)議;書面要求;簽署要求

中圖分類號：D925.7??? 文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2020）24-0107-03

一、問題的提出

隨著數(shù)字經(jīng)濟時代的到來，大量的電子商務糾紛頻頻發(fā)生，傳統(tǒng)商事仲裁機制難以適應電子商務快速發(fā)展的需要，因此網(wǎng)上仲裁這一新的在線糾紛解決機制應運而生。相較于傳統(tǒng)商事仲裁方式，網(wǎng)上仲裁效率高、成本低，專業(yè)性強，給人們糾紛解決帶來便利的同時也帶來了一系列的法律問題，例如網(wǎng)上仲裁協(xié)議的效力、網(wǎng)上仲裁地的“虛化”以及網(wǎng)上仲裁裁決的執(zhí)行問題等。仲裁協(xié)議是仲裁程序的基石，是啟動網(wǎng)上仲裁程序的前提。若網(wǎng)上仲裁協(xié)議不符合現(xiàn)行法律規(guī)定，當事人可以基于仲裁協(xié)議無效，提出仲裁管轄權的異議。本文擬從網(wǎng)上仲裁協(xié)議的“書面要求”和“簽署要求”兩方面對其有效性作粗淺探討。

二、網(wǎng)上仲裁協(xié)議概述

（一）網(wǎng)上仲裁協(xié)議的定義

網(wǎng)上仲裁協(xié)議是一種特殊的合同，旨在證明雙方當事人同意將爭議事項提交網(wǎng)上仲裁的真實意思表示。雖然政府在《關于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意見》中提倡積極發(fā)展網(wǎng)上仲裁之要求，但是作為新技術的產(chǎn)物，網(wǎng)上仲裁制度尚未發(fā)展到成熟階段，現(xiàn)行《仲裁法》并未規(guī)定網(wǎng)上仲裁制度，并且對于網(wǎng)上仲裁協(xié)議的界定也莫衷一是。有學者認為，網(wǎng)上仲裁協(xié)議是通過互聯(lián)網(wǎng)以電子郵件或電子數(shù)據(jù)交換等形式所達成的請求仲裁的協(xié)議或是協(xié)議中所附的仲裁條款[1]。也有學者認為，網(wǎng)上仲裁協(xié)議包括但不限于將爭議提交網(wǎng)上仲裁，還可以將爭議提交線下仲裁[2]。甚至還有地方性規(guī)范文件中規(guī)定，電子仲裁協(xié)議還包括當事人達成的紙質(zhì)仲裁協(xié)議①。

筆者認為，網(wǎng)上仲裁仍具有“傳統(tǒng)仲裁”的形式，應當具備傳統(tǒng)仲裁協(xié)議的基本要素，但又具有一定的創(chuàng)新。首先網(wǎng)上仲裁協(xié)議的適用范圍包括但不限于在網(wǎng)上虛擬空間所進行的活動，還包括在現(xiàn)實物理空間所進行的活動。其次，雙方當事人所達成的仲裁協(xié)議包括但不限于網(wǎng)上仲裁協(xié)議或仲裁條款，還包括其意愿將爭議提交網(wǎng)上仲裁的傳統(tǒng)書面仲裁協(xié)議或仲裁條款。最后，雙方當事人既可以將網(wǎng)上爭議提交網(wǎng)上仲裁，也可以將爭議事項提交傳統(tǒng)仲裁以解決糾紛。綜上，筆者認為，網(wǎng)上仲裁協(xié)議是指，雙方當事人在糾紛發(fā)生前或發(fā)生后，通過電子郵件或數(shù)據(jù)電文交換等形式所達成的請求仲裁的協(xié)議，或在紙質(zhì)或電子合同中約定的請求仲裁的仲裁條款。

（二）網(wǎng)上仲裁協(xié)議的基本原理

意思自治原則為網(wǎng)上仲裁的可操作性提供了法律基礎。仲裁最本質(zhì)的特征就是尊重雙方當事人的意愿，并且意思自治原則貫穿仲裁程序的起始。梅因爵士在他的法律進化論思想中認同了基于契約之上的社會制度的優(yōu)越性，因為“權利、義務和責任都源于自愿的行為，而且是行為人之意志的結(jié)果”[3]。意思自治一般被視為是私法領域的概念，是合同領域中“契約自由”思想的具象，其核心是排除國家公權力對糾紛的管轄權，提供雙方當事人自由選擇的權利。從本質(zhì)上來說，網(wǎng)上仲裁協(xié)議就是雙方當事人之間所達成的一項契約，當事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由決定如何行使自己的權利和義務，以實現(xiàn)其利益。不論是當事人之間所達成的網(wǎng)上仲裁協(xié)議，或是紙質(zhì)或電子合同中約定的仲裁條款都應當遵循意思自治原則，不僅尊重當事人真實意愿的表達，而且有利于糾紛的快速解決，體現(xiàn)了仲裁制度的靈活性與張力。

三、網(wǎng)上仲裁協(xié)議的“書面要求”解釋與效力

世界上大多數(shù)國家的仲裁法律制度以及我國《仲裁法》都要求仲裁協(xié)議應當具備書面形式，但是隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，電子商務的形式從傳統(tǒng)的書面形式轉(zhuǎn)化為無紙的數(shù)字化形式。因此，以電子郵件或電子數(shù)據(jù)電文交換等形式達成的網(wǎng)上仲裁協(xié)議是否符合我國《仲裁法》對書面的要求，就成為認定該仲裁協(xié)議是否有效的前提。

筆者認為，應肯定以這種形式達成的網(wǎng)上仲裁協(xié)議具有我國《仲裁法》所規(guī)定的書面形式效力。首先，承認網(wǎng)上仲裁協(xié)議的有效性是尊重爭議雙方當事人意思自治的表現(xiàn)。仲裁協(xié)議是整個仲裁制度的基石。傳統(tǒng)仲裁協(xié)議的重要性體現(xiàn)在對仲裁參與人、仲裁機構以及法院三方的約束上。于當事人，仲裁協(xié)議是雙方自愿將可能發(fā)生的或已經(jīng)發(fā)生的爭議提交仲裁的“證據(jù)”;于仲裁機構，是其獲得仲裁管轄權的唯一依據(jù);于法院，則對其產(chǎn)生了妨訴抗辯之效力。因此，不能因為仲裁協(xié)議的載體不同而否定爭議主體的真實意思表示[4]。

其次，傳統(tǒng)以書面方式簽訂的形式不能滿足互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下電子商務活動的需要。在互聯(lián)網(wǎng)的助推下，電子商務突破了時空、地域的局限性，在開放的網(wǎng)絡環(huán)境中為消費者提供商品服務。電子商務具有成本低、效率高、數(shù)量大、地域分布廣等特點，交易主體通常以電子合同的形式達成合意。作為新技術的產(chǎn)物，網(wǎng)上仲裁制度應契合電子商務糾紛的特點，放寬仲裁協(xié)議書面形式的認定，肯定雙方當事人仲裁合意的同時也保障仲裁的快捷性高效性。

最后，承認網(wǎng)上仲裁協(xié)議的效力是各國仲裁立法的大勢所趨，但是各國對仲裁協(xié)議“書面要求”的理解各不相同。例如1996年英國《仲裁法》第五條對“書面要求”作了擴大解釋，只要有證據(jù)證明該形式能夠依附于某一載體即滿足“書面形式”之要求。1998年德國《民事訴訟法典》第1031條第一款規(guī)定仲裁協(xié)議可以存在于電傳、電報或可提供協(xié)議記錄的其他電訊手段中[5]。

我國現(xiàn)行法律雖然并沒有明確規(guī)定網(wǎng)上仲裁協(xié)議的法律效力，但是在一定程度也肯定了網(wǎng)上仲裁協(xié)議的效力，即我國通過司法解釋的方式對《仲裁法》第五條的“其他書面形式”作了擴大解釋，其他書面形式包括以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文等形式達成的請求仲裁的協(xié)議。固然，采用擴大解釋的方式能賦予網(wǎng)上仲裁協(xié)議以明確法律效力，但并未涉及到該問題的本質(zhì)。例如我國在《仲裁法》若干問題的解釋中限定了數(shù)據(jù)電文包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件?；ヂ?lián)網(wǎng)時代，新興技術日新月異，一旦出現(xiàn)了新的技術形式，就必須重新對書面形式作新的擴大解釋，否則容易造成立法資源的浪費。

為適應快速崛起的電子商務交易活動，擴大仲裁協(xié)議的“書面形式”之外延是必然趨勢，筆者認為可以參照《國際商事仲裁示范法》第7條第二款的立法技術——“功能等同法”解釋我國《仲裁法》第16條規(guī)定的“以其他書面形式”?！秶H商事仲裁示范法》第7條第二款規(guī)定只要仲裁協(xié)議中的數(shù)字化信息具備能夠調(diào)取以備日后查用的功能，即滿足書面形式之要求。該條采用了“功能等同法”解釋其他書面形式之規(guī)定。所謂的“功能等同法”是指對傳統(tǒng)書面仲裁協(xié)議加以分析，從中抽象出功能標準，再將數(shù)據(jù)電文的效力與紙面形式的功能進行類比，并找出具有相應效果的手段，以確定其效力[6]。采用功能等同法進行解釋的可行性在于：雙方當事人在爭議發(fā)生后，必須提交相應的“證據(jù)”作為提起訴訟或仲裁的依據(jù)，因之，有效的傳統(tǒng)仲裁協(xié)議必須具備書面形式。對于網(wǎng)上仲裁協(xié)議中的數(shù)字化信息是否滿足現(xiàn)行《仲裁法》對書面要求的規(guī)定這一問題，其本質(zhì)在于什么樣的數(shù)據(jù)電文可以視為法律所要求的書面形式[7]。申言之，什么樣的數(shù)據(jù)電文可以作為提起請求仲裁的“證據(jù)”。相較于對“書面形式”進行擴大解釋，采用“功能等同法”進行解釋，不僅提升網(wǎng)上仲裁協(xié)議產(chǎn)生形式的適用空間，還擴大了法律的確定性與靈活性之間的張力。只要網(wǎng)上仲裁協(xié)議能夠達到與傳統(tǒng)仲裁協(xié)議異曲同工之作用，就應將視為符合現(xiàn)行《仲裁法》對仲裁協(xié)議之“書面要求”的規(guī)定。

四、網(wǎng)上仲裁協(xié)議的“簽署要求”解釋與效力

“書面形式”證明了網(wǎng)上仲裁協(xié)議的存在，而簽名則表示交易雙方達成了仲裁合意。一份有效的仲裁協(xié)議需要由當事人對協(xié)議中的內(nèi)容進行簽名確認，該協(xié)議在沒有特殊規(guī)定或約定的情況下，自雙方當事人簽字或蓋章時成立。傳統(tǒng)形式的簽署方式不符合電子商務的現(xiàn)實需求，目前各國通行的做法是以電子簽名代替?zhèn)鹘y(tǒng)簽名，并且根據(jù)功能等同原則，賦予電子簽名與傳統(tǒng)簽名同等的法律效力。我國《電子簽名法》第14條也充分肯定了電子簽名的法律效力。雖然我國《仲裁法》并未規(guī)定網(wǎng)上仲裁制度，但是網(wǎng)上仲裁協(xié)議符合《電子簽名法》第四條、第五條所規(guī)定的“書面形式”要求，因此能適用一般法之規(guī)定，以明確網(wǎng)上仲裁協(xié)議中電子簽名的有效性。

此外，互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展使得電子商務的形式具有多樣性，這種多樣性在簽署方式上也有體現(xiàn)。網(wǎng)上仲裁協(xié)議的簽署方式包括但不限于電子簽名。例如，人們可能通過“點擊”或“勾選”等操作行為達成與網(wǎng)絡平臺之間的仲裁條款。此類仲裁條款一般存在于網(wǎng)絡平臺事先擬定好的電子格式合同中。由于我國現(xiàn)行法律對網(wǎng)上仲裁協(xié)議的簽署方式的規(guī)定闕如，因此交易相對人的“點擊”或“勾選”等操作行為是否具有與電子簽名同等的法律效力有待商榷。有部分學者從功能等同的角度肯定了此類操作的法律效力。也有部分學者持否定觀點，認為此類操作違背了意思自治原則，交易相對人可能未完成瀏覽用戶協(xié)議的內(nèi)容而直接點擊“我同意”選項，顯然在此種情況下，這種點擊行為并不意味著交易相對人真實意思表示[8]。

如前文所述，網(wǎng)上仲裁條款一般存在于網(wǎng)絡交易平臺經(jīng)營者為了重復使用而預先擬定的電子格式合同中，且訂立該合同時并未與合同相對人進行溝通與協(xié)商，存在信息不對稱的同時，有可能影響合同相對人真實意思表示。雖然通過“點擊”或“勾選”等確認形式以達成的網(wǎng)上仲裁條款犧牲了交易相對人部分的意思表示，卻是數(shù)字化時代電子商務發(fā)展的必然趨勢。此類操作行為是否具有與電子簽名同等的法律效力，質(zhì)言之，即探討用戶與平臺之間所達成網(wǎng)上仲裁條款是否違背當事人意思表示以及是否具有法律效力。一份有效的網(wǎng)上仲裁協(xié)議（或網(wǎng)上仲裁條款）應當滿足三個要件[9]：第一，該網(wǎng)上仲裁條款本身是否具有正當性。網(wǎng)上仲裁協(xié)議或是網(wǎng)上仲裁條款的正當性是仲裁程序啟動的前提保證，也是合同成立的要件之一。第二，網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者提供電子合同時是否對涉及到雙方當事人意思表示一致的條款履行明示、告知義務。例如《網(wǎng)絡交易平臺合同格式條款規(guī)范指引》第7條以及《電子商務法》第33條均規(guī)定應確保交易相對人能便利、完整地閱覽和保存網(wǎng)站內(nèi)的電子合同格式條款。第三，交易相對人是否有機會能審閱電子格式合同中的實質(zhì)性條款，且是否能以一定方式對該條款作出其意思表示。

基于現(xiàn)行法律規(guī)定以及目前的司法實踐，網(wǎng)上仲裁協(xié)議的簽署方式，包括簽訂確認書，使用電子簽名以及通過“點擊”或“勾選”等行為進行操作。肯定網(wǎng)上仲裁協(xié)議中電子簽名的法律效力并無爭議，但是關于網(wǎng)上格式仲裁協(xié)議或電子格式合同中所附的格式條款的效力，我國既沒有相應的司法實踐，也沒有相關的法律規(guī)定，因此存有完善的空間。

第一，為了防止電子格式合同中存有不利于交易相對人的實質(zhì)性條款，網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者應當確保交易相對人有機會瀏覽、閱讀電子格式合同，履行《合同法》規(guī)定的“明示”“告知”義務。例如設置閱讀協(xié)議的時間、置頂格式合同中的爭議解決方式，或采用“放大字體”“標紅標亮”“加粗畫線”等形式以提示交易相對人。此外，對于電子格式合同中存在的專業(yè)術語應當盡到說明義務，或以超鏈接的方式提供相應的法律規(guī)定以供交易相對人參考。雖然我國《合同法》第39條、《消費者權益保護法》第26條均規(guī)定了經(jīng)營者的明示、告知義務，但是并未界定何為合理的方式或顯著的方式提請交易相對人注意。

第二，網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者應當確保交易相對人有能以一定的行為對該實質(zhì)性條款表示同意或不同意。由提供電子格式合同的一方主體在設計電子格式合同時，利用網(wǎng)絡技術將合同內(nèi)容分為必備條款和可選條款，使得交易相對人能夠根據(jù)自己的真實意思勾選合同中的條款，讓預先擬定的、未與交易相對人協(xié)商的網(wǎng)上仲裁條款轉(zhuǎn)化為交易相對人所認同的條款，符合有效民事法律行為的構成要件的同時也保障其意思表示真實。

第三，網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者應當在與交易相對人簽訂主合同或當事人以履行義務的形式使合同成立時，應當將交易相對人通過“點擊”或“勾選”等操作行為形成的網(wǎng)上格式仲裁協(xié)議或電子格式合同，以郵件或其他數(shù)據(jù)電文形式發(fā)送至交易相對人，以作為日后產(chǎn)生網(wǎng)絡爭議提請仲裁的“證據(jù)”。通過信息技術手段將交易相對人“點擊”或“勾選”等操作確認行為轉(zhuǎn)化為電子文件的形式，滿足仲裁協(xié)議的形式要件之規(guī)定，即“能夠調(diào)取以備日后查用”，保障了交易相對人的程序性權利，同時也維護了電子商務交易的安全性和可靠性。

注 釋：

①中國廣州仲裁委員會《網(wǎng)絡仲裁規(guī)則》第5條? 第一款? 網(wǎng)絡仲裁協(xié)議應當采取書面形式，包括但不限于：當事人在紙質(zhì)或者電子合同中訂立的仲裁條款。

參考文獻：

[1]李虎.網(wǎng)上仲裁法律問題研究[D].北京：中國政法大學，2004.

[2]何其生.論電子仲裁協(xié)議的要件[J].法學評論，2003（4）.

[3]博登海默.法理學、法哲學與法律方法[M].鄧正來譯.中國政法大學出版社，2004.

[4]何其生.論電子仲裁協(xié)議的要件[J].法學評論，2003（4）.

[5]武丹楓.網(wǎng)上仲裁協(xié)議的效力分析[D].上海：復旦大學， 2010.

[6]呂國民.數(shù)據(jù)電文的應用所帶來的若干法律問題探析[J].暨南學報（哲學社會科學版），2002（2）.

[7]汪振林.電子證據(jù)學[M].中國政法大學出版社，2016.

[8]王偉.電子仲裁協(xié)議的形式與效力研究[J].重慶科技學院學報（社會科學版），2014（6）.

[9]喬仕彤，何其生.電子格式合同中仲裁條款的效力——以中國消費者市場中Microsoft軟件最終用戶許可協(xié)議為例[J].武大國際法評論，2007（2）.

作者簡介：王夢露（1994—），女，漢族，浙江溫州人，單位為重慶大學法學院，研究方向為訴訟法學。

（責任編輯：御夫）