陳偉濤

(福建天衡聯(lián)合律師事務(wù)所 福建 廈門 361000)

一、民間融資的概述

(一)民間融資的定義。民間融資，是指出資人與受資人之間，在國家法定金融機構(gòu)之外，以取得高額利息與取得資金使用權(quán)并支付約定利息為目的而采用民間借貸、民間票據(jù)融資、民間有價證券融資和社會集資等形式暫時改變資金使用權(quán)的金融行為。其包括所有未經(jīng)注冊、在央行控制之外的各種金融形式。

(二)常見的民間融資類型。用下定義的方式來解釋民間融資可能過于抽象，下面筆者將闡述幾種常見的民間融資類型，使大家對民間融資這一概念有更深刻直白的理解。

1.民間借貸型民間融資。民間借貸是最傳統(tǒng)的民間融資手段，也即向他人借款，約定相應(yīng)的利息和期限，并在期限結(jié)束后歸還本金和利息的融資手段。具體而言分為兩類，一類是互助形式的民間借貸，此種形式借貸規(guī)模較小，在農(nóng)村比較常見；另一類是“高利借貸”，也即民間借貸的主要形式，主要用于個體、企業(yè)的生產(chǎn)周轉(zhuǎn)需要，利率一般高于銀行同期貸款利率，多見于較發(fā)達城市。

2.票據(jù)貼現(xiàn)融資。票據(jù)貼現(xiàn)融資，是指銀行承兌匯票持票人將未到期的銀行承兌匯票抵押至民營商貿(mào)行獲取現(xiàn)金的融資方式。一般期限越長，利率越低，反之越高。

3.企業(yè)內(nèi)部集資。企業(yè)內(nèi)部集資，是指企業(yè)向內(nèi)部職工吸收資金用于生產(chǎn)經(jīng)營的融資方式，這種集資方式的利率一般高于銀行同期貸款利率。

二、民間融資存在的刑事風險

(一)民間借貸型融資存在的刑事風險。根據(jù)《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》中第一條規(guī)定“違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第(四)項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，在民間借貸型融資過程中，如違反國家規(guī)定、未經(jīng)監(jiān)管部門批準或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性向社會不特定對象發(fā)放貸款，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因此，在民間借貸型融資過程中，我們應(yīng)注意規(guī)避其可能存在的刑事風險，避免構(gòu)成犯罪。

(二)票據(jù)貼現(xiàn)型融資存在的刑事風險。根據(jù)中華人民共和國最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》中關(guān)于《民間貼現(xiàn)行為的效力》一節(jié)規(guī)定“票據(jù)貼現(xiàn)屬于國家特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，合法持票人向不具有法定貼現(xiàn)資質(zhì)的當事人進‘貼現(xiàn)’的，該行為應(yīng)當認定無效，貼現(xiàn)款和票據(jù)應(yīng)當相互返還?！嗣穹ㄔ涸诿裆淌掳讣徖磉^程中，發(fā)現(xiàn)不具有法定資質(zhì)的當事人以‘貼現(xiàn)’為業(yè)的，因該行為涉嫌犯罪，應(yīng)當將有關(guān)材料移送公安機關(guān)?！?/p>

票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)系國家特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，如不具備法定資質(zhì)的當事人以此為業(yè)，可能涉及非法經(jīng)營罪，將被追究刑事責任，故在票據(jù)貼現(xiàn)融資過程中，我們應(yīng)注意規(guī)避其可能存在的刑事風險，避免構(gòu)成犯罪。

(三)企業(yè)內(nèi)部集資型融資存在的刑事風險。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第二款規(guī)定“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。

故一般而言，企業(yè)內(nèi)部集資不夠成刑事犯罪，但在最高院、最高檢、公安部發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中第三條規(guī)定“下列情形不屬于《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第二款規(guī)定的“針對特定對象吸收資金”的行為，應(yīng)當認定為向社會公眾吸收資金：……(二)以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的”。企業(yè)內(nèi)部集資如系以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的，亦可以認定為非法吸收公眾存款，構(gòu)成刑事犯罪，故，在企業(yè)內(nèi)部集資型融資過程中，我們亦需規(guī)避可能存在的刑事風險，避免構(gòu)成犯罪。

三、如何規(guī)避民間融資存在的刑事風險

(一)如何規(guī)避民間借貸型融資的刑事風險。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》(下稱：意見)的相關(guān)規(guī)定，非法放貸要構(gòu)成刑事犯罪需同時滿足兩個條件：一，違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款；二，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重。其中經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，是指2年內(nèi)向不特定多人(包括單位和個人)以借款或其他名義出借資金10次以上；情節(jié)嚴重是指，以超過36%的實際年利率向社會不特定多人非法放貸數(shù)額、違法所得數(shù)額較大或者放貸對象較多的情況。

根據(jù)上述規(guī)定，民間借貸型融資要想規(guī)避刑事風險主要有以下兩方面措施，一是降低借款年利率，在實際年利率36%以下進行放貸，此種措施無論放貸多少、次數(shù)多少，均不會構(gòu)成犯罪；二是將實際年利率超過36%的借款部分次數(shù)控制在兩年內(nèi)十次以下，根據(jù)《意見》的相關(guān)規(guī)定，非法放貸要構(gòu)成犯罪的前提是，兩年內(nèi)向社會不特定多人借款十次以上，且要有十次以上借款實際年利率超過36%，故只要將借款實際年利率超過36%的部分次數(shù)控制在兩年內(nèi)十次以下，就可規(guī)避民間借貸型融資的刑事風險，避免觸犯刑律，進而構(gòu)成犯罪。

(二)如何避免票據(jù)貼現(xiàn)型融資的刑事風險。根據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀要》和我國《刑法》相關(guān)規(guī)定，票據(jù)貼現(xiàn)系我國商業(yè)銀行和人民銀行的特許經(jīng)營業(yè)務(wù)，其他主體無經(jīng)營該項業(yè)務(wù)的資質(zhì)。故，非銀行主體從事票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)，數(shù)額較大的即構(gòu)成非法經(jīng)營犯罪。鑒于我國法律已經(jīng)明確禁止非銀行主體從事票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)，筆者建議民間票據(jù)貼現(xiàn)從業(yè)者應(yīng)明確當前法律形式，尋求其他方向融資業(yè)務(wù)，避免因此構(gòu)成犯罪，而受牢獄之災(zāi)。

(三)如何避免企業(yè)內(nèi)部集資型融資的刑事風險。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)內(nèi)部集資一般不構(gòu)成犯罪，僅在以吸收資金為目的，采取將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金時，才構(gòu)成向社會公眾吸收存款，進而構(gòu)成非法吸收公眾存款犯罪。故企業(yè)在通過向企業(yè)內(nèi)部員工吸收資金已達融資目的的過程中，僅需注意將吸收資金主體限制在本公司正常工作員工，避免為吸收社會資金，而招募無實際崗位的社會人員并吸收其資金的行為即可。

綜上所述，民間融資過程中主要存在的刑事風險系非法經(jīng)營和非法吸收公眾存款，只要從事民間融資業(yè)務(wù)的企業(yè)和個人能夠依照本文所闡述的規(guī)避風險建議采取措施，在法律允許的范圍內(nèi)，靈活進行民間融資活動，就能夠規(guī)避不必要的刑事風險，安心地經(jīng)營營利。