(四川大學(xué)法學(xué)院 四川 成都 610207)

一、問題的提出

侵權(quán)責(zé)任法的基本功能在于明確、劃分當(dāng)事人侵權(quán)責(zé)任行為和承擔(dān)方式，同時對受害人給予權(quán)益救濟，從而保護當(dāng)事人的合法權(quán)益以及平衡。侵權(quán)責(zé)任法的一個根本性目的就是在盡量保障公民自由社會行為的前提下，規(guī)制超越界限的行為，法律提供了一種明確的行為指引。法律在這里確立和保障了民事主體能夠在其自由意志的前提下從事民事行為的準則，并且每個單獨個體都有相應(yīng)通過進行民事行為來調(diào)整與其他主體之間的相互關(guān)系。①但在不同的歷史時期和社會環(huán)境條件下，社會對侵權(quán)法的理解也會有所不同。這就有必要及時對法條含義作出的界定，使之能更好的適用于司法實務(wù)。

《侵權(quán)責(zé)任法》第 24 條②規(guī)定的公平責(zé)任條款，是對公平責(zé)任進行總的概括的模糊的規(guī)定。該條文的出臺也伴隨著一些明顯的缺陷，即適用公平責(zé)任的前提有哪些，適用公平責(zé)任的要件有哪些，適用公平責(zé)任損害分擔(dān)的依據(jù)是什么，法條都沒有明確的進行說明，也沒有對公平責(zé)任適用的范圍進行詳細列舉，使得司法實踐中產(chǎn)生了很多的問題：在我國的法律實際的運行中，公平責(zé)任條款一般認為被規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任法中，立法意圖是以利益平衡手段來進行受害人損害的合理分擔(dān)，從而達到相對公平的目的。但是由于我國立法上對于公平責(zé)任的規(guī)定較為模糊和寬泛，尤其是公平責(zé)任責(zé)任的適用缺乏細致、明確的指引，這就可能導(dǎo)致在司法實務(wù)具體案件中，法院法官具有較大的裁量權(quán)，從而就可能引發(fā)適用公平責(zé)任的擴大化趨勢，以及可能因規(guī)制不夠完善而導(dǎo)致雙方當(dāng)事人利益共同受損的情形。一方面會造成法官裁量權(quán)的濫用和擴大化，因而有必要從公平責(zé)任的立法理論指導(dǎo)原則、適用要件等方面進行具體分析，以明晰公平責(zé)任的內(nèi)涵和外延，更好地指導(dǎo)司法實務(wù)，以達到定紛止爭之目的。

二、公平責(zé)任的法律屬性

對于侵權(quán)責(zé)任法第24條公平責(zé)任的法律屬性，國內(nèi)學(xué)術(shù)界一直存在爭議，并未達成統(tǒng)一理論觀點。目前主要存在三種不同觀點。

(一)歸責(zé)原則說

該學(xué)說將第24條認定是侵權(quán)法上的歸責(zé)原則。支持該學(xué)說的學(xué)者將之稱為公平責(zé)任原則，認為不能因為加害人沒有過錯就否定責(zé)任存在③，這一法條的規(guī)定屬于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域中歸責(zé)原則，與過錯責(zé)任、過錯推定等原則并列；也有學(xué)者反對將它與其他歸責(zé)原則并列，指出這只是一種輔助性原則，實際應(yīng)用中應(yīng)與過錯責(zé)任并用④，僅在過錯制度下才有意義⑤。這種觀點主要以當(dāng)事人個體的經(jīng)濟或者負擔(dān)能力作為歸責(zé)的基礎(chǔ)。公平責(zé)任是對于受損損害在各個當(dāng)事人之間分配的基礎(chǔ)，另外，這也是責(zé)任成立的基礎(chǔ)⑥。

(二)公平分擔(dān)損失規(guī)則說

該學(xué)說強調(diào)該條用于損失分擔(dān)，是一般規(guī)則。張新寶教授認為第24條作為歸責(zé)原則不僅找不到法律依據(jù)，也沒有具體的案件作為適用的對象⑦。楊立新教授從法條位置考察得到結(jié)論認為立法者也從來沒有把第24條當(dāng)成歸責(zé)原則來對待，加之該規(guī)則調(diào)整范圍較窄，不是所有此類案件都適用該制度，所以它僅僅是一種責(zé)任分擔(dān)的規(guī)則⑧。另有學(xué)者提出，第24條是在法定情形下對民法公平原則的運用，從而使受害人的損失得以由其他民事主體予以補償，這種補償與損害賠償具有本質(zhì)不同，因而承擔(dān)的不是侵權(quán)責(zé)任方式，而是一種損害賠償責(zé)任以外的損失分配制度⑨。陳本寒教授從法條條文解釋論出發(fā)，通過研究第24條條文的位置、法律用語轉(zhuǎn)換和條文的表述，在結(jié)合歸責(zé)原則的特征的基礎(chǔ)上，認為第24條的規(guī)定是在確立了否定歸責(zé)原則這個基礎(chǔ)上的，當(dāng)然不屬于歸責(zé)原則⑩。立法部門出版的法條釋義書中將之規(guī)定稱為“公平分擔(dān)損失”，指出它是針對實際情況所作出的特別規(guī)定。

(三)無過錯責(zé)任說

該學(xué)說的學(xué)者認為，該條規(guī)定的是無過錯責(zé)任的一種情形，并非一種獨立的責(zé)任形式。從法條內(nèi)容看，沒有過錯的行為人也要參與分擔(dān)損害結(jié)果，這符合無過錯責(zé)任的屬性并體現(xiàn)了其同樣的分配目的。該觀點支持的學(xué)者并不多。

(四)筆者認為

1.對三種學(xué)說的反思。第24條不是對侵權(quán)法歸責(zé)原則的規(guī)定，也不屬于無過錯責(zé)任范疇，而是公平分擔(dān)損失規(guī)則的一般規(guī)定。

首先，將公平分擔(dān)損失制度視為與侵權(quán)法現(xiàn)有歸責(zé)原則并列的歸責(zé)原則之一，明顯是忽視了這一制度的獨特之處。其一，公平分擔(dān)損失制度與過錯原則等歸責(zé)原則最大的不同在于它不評價當(dāng)事人，沒有侵權(quán)責(zé)任存在，只是現(xiàn)實損害的分擔(dān)，而且這個損失的分擔(dān)并不是必然的，是單方承擔(dān)將會被認為不公平的情形下才有的分擔(dān)。其二，歸責(zé)原則的目的是為責(zé)任承擔(dān)尋找依據(jù)即確立行為構(gòu)成侵權(quán)，從而達到合理確定責(zé)任歸屬的目的，過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任都是對民事賠償責(zé)任的承擔(dān)。而公平分擔(dān)損失制度是著眼于對于損失的分擔(dān)和補償，并不是侵權(quán)法意義上的賠償責(zé)任，兩者區(qū)別顯而易見。其三，該制度與過錯責(zé)任等歸責(zé)原則在理念上有所不同。后者以侵權(quán)行為成立為啟用基本前提，主要是為了解決侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的問題，沒有侵權(quán)行為存在，就沒有對它們的適用。而在公平分擔(dān)損失制度中，不以侵權(quán)行為存在為其前提條件，只要符合它的基本構(gòu)成要件即可啟動。并且該條規(guī)定欠缺具體，比較彈性，而歸責(zé)原則具有一定的強制適用的特點，明顯第24條內(nèi)容不符合這一要求。

其次，將第24條視為無過錯責(zé)任的一種情形的觀點，理論界較少學(xué)者支持。其一，該觀點除了忽視了兩者在法律后果的承擔(dān)和制度設(shè)計理念上的不同之外，更加忽視了無過錯責(zé)任的基本前提是“不問過錯”。這不等于前者要求的“沒有過錯”?！安粏栠^錯”核心在于它并不關(guān)心行為人是否具有過錯，行為人也許有過錯，也許沒有，只是法律在該情形下在所不問，而后者的法律制度要求的“雙方都沒有無過錯”是指雙方民事主體對于損害結(jié)果的主觀狀態(tài)，不能符合侵權(quán)法上的過錯的要求。其二，公平分擔(dān)損失制度與無過錯責(zé)任原則立法目的不同。兩者雖然都是基于法律為謀求社會公平而立，但是無過錯責(zé)任的立法初衷是強調(diào)保護弱者利益，是對于一些從事特殊活動如高危高溫高度等作業(yè)中造成的特殊的損害而規(guī)定的責(zé)任。對于無過錯責(zé)任的適用場合，法律有明確特別規(guī)定。而公平分擔(dān)損失規(guī)則適用于法律沒有特別規(guī)定的場合，是在窮盡過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任后受害人的損失仍不能得到救濟的情形適用。

因此無將侵權(quán)責(zé)任法第24條認定為歸責(zé)原則，或是無過錯原則的一種情形的觀點都是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

2.公平分擔(dān)損失規(guī)則的基本屬性?！肚謾?quán)責(zé)任法》第24條表述為“由雙方分擔(dān)損失”，表明了這一制度并非侵權(quán)法上的歸責(zé)原則，強調(diào)了由均無過錯的當(dāng)事人根據(jù)實際情況合理分擔(dān)現(xiàn)實損失的立法理念。對于損害，加害人無過錯，因而不具有法律上的可譴責(zé)性，自然無法通過適用過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則進行歸責(zé)成立侵權(quán)進而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，現(xiàn)實利益受損的受害一方也沒有過錯因而不具有完全自擔(dān)損失的基礎(chǔ)，否則將與社會一般公平觀念發(fā)生沖突。公平分擔(dān)損失制度就是針對這種法律調(diào)整的困境，由雙方當(dāng)事人根據(jù)各自實際財務(wù)等各方面情況，合理分擔(dān)損失的一種十分公平的損失分擔(dān)制度設(shè)計?？梢哉f，這一制度是救濟受害人損失、平衡各方利益的重要工具，對社會現(xiàn)實矛盾的緩解具有積極作用。

公平分擔(dān)損失制度所要解決的，并不是侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)問題，而是損失在各方利益體之間的分擔(dān)和補償問題，立法設(shè)計出發(fā)點在于對受害人的救濟，這也是當(dāng)代侵權(quán)法突出其救濟功能的體現(xiàn)。彭誠信教授認為，這一制度要求行為人在此情形下承擔(dān)損失補償?shù)姆苫A(chǔ)是一種新型的法定之債，這種分擔(dān)的義務(wù)是債發(fā)生的原因之一。其強調(diào)由都不具有侵權(quán)法上的過錯的雙方當(dāng)事主體根據(jù)實際財務(wù)狀況等方面合理分擔(dān)現(xiàn)實損失的立法理念，通過法律規(guī)定受害人債權(quán)請求權(quán)，將利益受損一方的損失由另一方具體為行為人、受益人或物品負責(zé)人以適當(dāng)分擔(dān)，即等于對其施加了損失分擔(dān)義務(wù)，以達到保護并補償受害人損失、維護社會安寧的立法目的。

因此可以說我國法律確立的這一公平分擔(dān)損失制度等于在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)了一種債的關(guān)系，因為這種債并非當(dāng)事人自由訂立，而是基于法律的規(guī)定對均無過錯的當(dāng)事人之間分擔(dān)損失的調(diào)整，因而為法定之債，具有一定的義務(wù)強制性。

三、公平責(zé)任的適用要件

(一)主體要件。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第 24 條之規(guī)定，當(dāng)事人的稱謂為“受害人”和“加害人”，從中可見較為清晰的民事主體，且具有很強的現(xiàn)實意義。因為按照侵權(quán)責(zé)任中的歸責(zé)原則，以及歸責(zé)原則相應(yīng)構(gòu)成要件分析，一般上都是關(guān)于加害行為人作出的加害行為而與受害人受到損失之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系中分析判斷的，公平責(zé)任雖然不是作為一般的歸責(zé)原則，但是在社會法的層面上來說，公平責(zé)任是對于上述關(guān)系的一個調(diào)整和補充。

(二)主觀要件。即公平責(zé)任要求行為人和受害人對于損害的發(fā)生雙方都沒有過錯。這里的指的雙方無過錯并非指無過錯責(zé)任的情形，在無過錯責(zé)任的情況下，無論行為人對于損害結(jié)果的發(fā)生是否有過錯，按照法律的規(guī)定都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的在其行為所造成的損害后果之內(nèi)的民事責(zé)任。適用公平責(zé)任的目的是受損害方的損失由行為人部分分擔(dān)損失，受害人得到相應(yīng)補償。而這樣的損失造成是不能歸責(zé)于加害行為人的。同時，受害方應(yīng)當(dāng)對于此損害的發(fā)生亦無過錯，按照我國民法的公平原則，受害人如果對于自己損害的發(fā)生存在一定過錯，而卻希望把此損害后果轉(zhuǎn)由其他人承擔(dān)，是不符合公平正義的原則的，這樣的損害的分擔(dān)也是沒有法律依據(jù)和合理性基礎(chǔ)，因此受害方的無過錯是適用公平責(zé)任的一個必要性條件，只有在受害方根據(jù)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)的基礎(chǔ)上，所受到的損失無法彌補的提前下，且這樣的損失受害方自身又無原因的，公平責(zé)任的條款適用才有其適用的可能性。

(三)因果關(guān)系要件。即行為人的行為對于受害人的損失有著某種因果關(guān)系，即行為造成損害后果。但是這樣的因果關(guān)系并非是該行為對于損害后果有完全原因，該行為也可能是造成損害后果原因的一種或者是原因的一部分，也就是說，此種因果關(guān)系可能會也可能不會造成損害后果的發(fā)生或者造成相當(dāng)程度的損失。公平責(zé)任所要求的因果關(guān)系要件不同于一般規(guī)則原則，不要求其具有相當(dāng)?shù)膰栏裥月?lián)系，有這樣的學(xué)者觀點，“公平責(zé)任中一方當(dāng)事人的損害應(yīng)當(dāng)和另一方當(dāng)事人的行為有關(guān)聯(lián)，這是適用的公平責(zé)任原則前提條件。這不同于一般侵權(quán)責(zé)任中的因果要件?！崩绺呖諕仈S物致使人遭受損害的案件中，受害人往往因為找不到具體加害行為人而起訴所有有可能的加害人，而法院的判決也要求可能的行為人為此給予相應(yīng)的補償。所以按照案件現(xiàn)實情況和基于法律推論不能找出具體現(xiàn)實行為人情況下，法律上可以推定能夠有條件作出行為的其他人與受害人所遭受的損害結(jié)果有相應(yīng)的因果關(guān)系。

(四)客觀要件。一般認為只有造成財產(chǎn)損害的案件才具有使用公平責(zé)任的可能性，此類的財產(chǎn)損害只應(yīng)包括直接的財產(chǎn)損失，而不包括間接損失或者可得利益等方面。而且有一個限定性因素：即受害人遭受的損失巨大，而自身對于此損失無法彌補，同時通過社會保證體系等救濟途徑也無法獲得足夠的彌補，需要加害行為人的相應(yīng)補償才能得以填補。公平責(zé)任雖然規(guī)定在《侵權(quán)責(zé)任法》中，但是其和其他歸責(zé)責(zé)任有著根本的不同，本質(zhì)目的在于平衡行為人和受害人之間的利益平衡，在于保護行為人的民事上的行為自由和受害人的合法權(quán)益。所以公平責(zé)任在一個層面上來說是權(quán)益救濟的手段或者方式，這樣的救濟就可能不完滿和完全覆蓋受害人的全部財產(chǎn)損失，而是根據(jù)行為人和受害人具體的經(jīng)濟狀況來判斷，從而確定一個相對合理的補償額度，其本質(zhì)上也符合民法公平、公正的基本原則。

結(jié)語

公平責(zé)任作為一項理論上和實務(wù)中爭議較多的法律制度，在侵權(quán)責(zé)任法中仍發(fā)揮著重要的作用。雖然侵權(quán)法明確規(guī)定了公平責(zé)任責(zé)任，但面對現(xiàn)實生活中如此復(fù)雜的侵權(quán)形態(tài)，條文規(guī)定的過于模糊和簡單化，會可能使得法官司法裁量權(quán)過大，從而很難保證法律的公正性。因此清晰地認識公平責(zé)任十分必要，同時明確公平責(zé)任的公平分擔(dān)損失規(guī)則，嚴格按照公平責(zé)任適用要件進行裁判，以更好地平衡當(dāng)事人之間的各種利益沖突。

【注釋】

①王利明：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第39頁。

②《侵權(quán)責(zé)任法》第24條：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔(dān)損失?！?/p>

③張金海：《公平責(zé)任考辨》，《中外法學(xué)》2011年第4期，第765-766頁。

④王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第107-109頁。

⑤沈幼倫：《侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則三元化之思考——對<侵權(quán)責(zé)任法>的解讀》，《法學(xué)》2010年第5期，第91頁。

⑥王利明、周友軍、高圣平：《中國侵權(quán)責(zé)任法教程》，人民法院出版社2010年版，第170-171頁。

⑦張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第24頁。

⑧楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法條文背后的故事與難題》，法律出版社2011年版，第84-87頁。

⑨王軼：《論侵權(quán)責(zé)任法中的損失分配制度》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2010年第9期，第160頁。

⑩陳本寒、陳英：《公平責(zé)任歸責(zé)原則的再探討——兼評我國<侵權(quán)責(zé)任法>第二十四條的理解與適用》，《法學(xué)評論》2012年第2期，第137頁。