王太高

內(nèi)容提要 在地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)行政處罰的理論研究中，始終未能對行政處罰設(shè)定權(quán)條款的地位及其構(gòu)成給予足夠的關(guān)注。由于行政處罰法是由全國人民代表大會在立法法頒行前制定的，因而行政處罰設(shè)定權(quán)條款的法律地位及構(gòu)成明顯異于行政許可、行政強制。這種差別本質(zhì)上是我國憲法確立的發(fā)揮地方“兩個積極性”原則的集中體現(xiàn)，實際上也賦予了地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)行政處罰的更大空間。正確認(rèn)識和全面把握行政處罰設(shè)定權(quán)條款的地位和構(gòu)成，不僅有助于推動行政處罰法的修改和完善，而且對于激發(fā)地方立法機關(guān)的主動性、積極性，最大限度地釋放地方治理的能力與活力，具有重要的意義。

基于我國《憲法》確立的“遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則”，面向國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的偉大目標(biāo)，地方性法規(guī)已經(jīng)成為我國社會主義法律體系的重要組成部分。①隨著地方立法主體的逐步拓展，地方立法機關(guān)基于地方治理的現(xiàn)實需求，也存在擴充立法權(quán)限的沖動，尤其是突破上位法規(guī)定而增設(shè)行政處罰行為的現(xiàn)象較為突出。②在推進(jìn)權(quán)力清單制度的實踐中，梳理地方政府權(quán)力依據(jù)時如何識別這些地方性法規(guī)也是一個頗為棘手的問題。因此，從我國立法體制出發(fā)，對行政處罰設(shè)定權(quán)條款的地位及其構(gòu)成進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確界定地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的權(quán)限，不僅有助于充分發(fā)揮行政處罰設(shè)定條款對地方立法主體的規(guī)范約束作用，并為甄別地方立法規(guī)范進(jìn)入權(quán)力清單的權(quán)源依據(jù)提供有益指導(dǎo)，而且對于充分調(diào)動地方立法主體的主動性、積極性，更好地發(fā)揮行政處罰在我國社會治理中的作用，推動《行政處罰法》的完善有重要的意義。

行政處罰設(shè)定權(quán)條款的地位

“設(shè)定”是我國《行政處罰法》的一個貢獻(xiàn)。針對我國行政處罰實踐中的亂象，該法創(chuàng)制了“設(shè)定”概念，并依次對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及規(guī)章所享有的設(shè)定權(quán)限進(jìn)行了配置，在提升行政處罰法治化水平的同時，也有助于消解行政處罰實踐中的亂象。自此以后，對設(shè)定權(quán)進(jìn)行配置就成了我國行政許可、行政強制等行政行為立法的不二選項。③然而從立法實踐來看，地方立法機關(guān)往往局限于“行政三法”相關(guān)條文去理解行政處罰、行政許可和行政強制的設(shè)定權(quán)限，而對“行政三法”中設(shè)定權(quán)條款的地位缺乏必要的關(guān)注，這在很大程度上削弱了設(shè)定權(quán)條款對地方立法的約束和限制，從而造成了地方立法實踐中突破上位法規(guī)定、“在法律之外增加新的行政處罰”的違法立法狀況。因此，地方立法機關(guān)要在國家立法做出“最大公約數(shù)”規(guī)定的基礎(chǔ)上，從“各地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展水平”的實際出發(fā)，用好用準(zhǔn)地方立法權(quán)，必須正確認(rèn)識和準(zhǔn)確把握設(shè)定權(quán)條款的法律地位。

第一，從設(shè)定權(quán)條款的內(nèi)容來看，它是對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)及規(guī)章創(chuàng)制行政處罰、行政許可和行政強制權(quán)限的配置，是“高階法規(guī)定”。

高階法規(guī)定和低階法規(guī)定由芬蘭哲學(xué)家馮賴特提出，用于區(qū)分“規(guī)定與被規(guī)定”兩類不同地位的法律規(guī)范。高階法規(guī)定“主管規(guī)范制定或廢除行為”，受其規(guī)定的規(guī)范則為低階法規(guī)定。我國有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，鑒于上位法和下位法的區(qū)分模糊不清，特別是無法區(qū)分同一立法主體頒行的不同法律規(guī)范的地位，因而使用高階法規(guī)定與低階法規(guī)定的表述則易于把握并準(zhǔn)確描述上述狀況。④在筆者看來，隨著中國特色社會主義法律體系初步形成，我國社會主義法治建設(shè)已經(jīng)從“有沒有”的粗放式發(fā)展轉(zhuǎn)變?yōu)閷σ浴昂貌缓谩睘槠瘘c的良法善治的追求⑤，因此，對高質(zhì)量立法產(chǎn)品的追求要求我們不僅要在整體上對某部法律規(guī)范的性質(zhì)和地位進(jìn)行辨別判斷，而且應(yīng)當(dāng)落實到構(gòu)成某部法律的具體法規(guī)范，即對同一部法律規(guī)范中具體的法律條文進(jìn)行識別、判斷和定性。顯然，相對于上位法與下位法這種整體層面的區(qū)分，高階法規(guī)定與低階法規(guī)定的劃分著重于具體的法律條文，并通過這種微觀層面的分析和判斷能夠更加精準(zhǔn)地對法律規(guī)范的地位和效力給出結(jié)論。在法治實踐中，高階法規(guī)定與低階法規(guī)定的區(qū)分仍然面臨著需要從內(nèi)容方面而不是根據(jù)立法主體或者其他形式方面的標(biāo)準(zhǔn)去辨別、判斷某一法律規(guī)范是否為“專司立法事項的立法性規(guī)定”⑥。可見，高階法規(guī)定與低階法規(guī)定的區(qū)分同上位法與下位法的表述并無本質(zhì)不同，它們都是強調(diào)不同的法律規(guī)范存在法律效力的高下之分。只不過上位法和下位法的表述易被理解為指稱整部法律，偏重于宏觀整體的表述而難免以偏概全；而高階法規(guī)定與低階法規(guī)定的劃分則著眼于從微觀的法律條文出發(fā)去識別其效力的高下，從而能夠更加精準(zhǔn)地反映立法規(guī)定的具體狀況，更加符合當(dāng)下我國社會主義法治建設(shè)的實際需求。值得注意的是，我國社會主義法律體系的形成伴隨著我國改革開放四十多年經(jīng)濟社會發(fā)展的巨大變遷，作為政治上層建筑有機組成部分的法律制度必然會打上其頒行時期的烙印，而在立法資源有限、立法程序嚴(yán)格控制的情況下，不僅僅從整體上對某法律規(guī)范進(jìn)行判斷，而且著眼于微觀的具體法律條文去定性分析和精準(zhǔn)把握，對科學(xué)立法而言將更加經(jīng)濟、更加準(zhǔn)確、更加具有現(xiàn)實針對性。⑦而高階法規(guī)定與低階法規(guī)定這種區(qū)分恰好為我們開展這方面的精細(xì)化作業(yè)提供了一個妥適的分析工具。

例如，《行政處罰法》《行政許可法》和《行政強制法》等從整體上來說都是行政行為方面的立法，“是關(guān)于具體執(zhí)法手段的設(shè)定規(guī)范”⑧，因而絕大多數(shù)條款都是以規(guī)范行政機關(guān)具體行使行政處罰權(quán)、行政許可權(quán)和行政強制權(quán)為目的和內(nèi)容的，屬于低階法規(guī)定。但是“行政三法”中的設(shè)定權(quán)條款卻是例外，它是由“立法主體規(guī)定、立法權(quán)限規(guī)定、立法行為規(guī)定”等內(nèi)容組成，涉及由什么樣的國家機關(guān)來創(chuàng)設(shè)行政處罰、行政許可、行政強制等“立法行為和立法內(nèi)容”⑨，是高階法規(guī)定。對此，立法機關(guān)在“行政三法”草案說明中不僅對設(shè)定權(quán)作出了專門說明，而且對設(shè)定權(quán)條款所具有的這種立法性地位給予明確的肯定。例如，全國人大常委會秘書長曹志在第八屆全國人民代表大會第四次會議上作的《關(guān)于〈中華人民共和國行政處罰法(草案)〉的說明》中就強調(diào)，行政處罰設(shè)定權(quán)是“立法體制”方面的內(nèi)容，必須遵循我國“統(tǒng)一而分層次”的立法體制要求。所謂“統(tǒng)一”，是強調(diào)在我國單一制國家結(jié)構(gòu)形式下，《憲法》對多位階的法律規(guī)范的統(tǒng)領(lǐng)作用，具有最高效力，即“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同《憲法》相抵觸”；所謂“分層次”表明我國存在中央與地方、權(quán)力機關(guān)與行政機關(guān)等多個立法權(quán)主體，它們所頒行的法律規(guī)范效力存在位階上的差異。而《行政處罰法》對設(shè)定權(quán)的配置就是要通過“確定哪些國家機關(guān)有權(quán)設(shè)定哪類行政處罰”來實現(xiàn)“統(tǒng)一而分層次”立法體制的落實和細(xì)化。而在《關(guān)于〈中華人民共和國行政許可法(草案)〉的說明》中，國務(wù)院法制辦公室主任楊景宇也強調(diào)，“設(shè)定行政許可屬于立法行為”。

第二，從設(shè)定權(quán)條款的來源看，行政處罰設(shè)定條款直接源于《憲法》《地方組織法》⑩確立的“統(tǒng)一而分層次”的立法體制，其地位與“規(guī)范立法活動”的《立法法》相當(dāng)。

嚴(yán)格來說，對我國立法權(quán)限進(jìn)行配置的法律只能是《憲法》和《地方組織法》《立法法》等憲法性法律。例如，《憲法》第62條和第67條對全國人大及其常委會、第89條和第90條對國務(wù)院及其部委、第100條對省和直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會的立法權(quán)限進(jìn)行了規(guī)定。1982年制定的《地方組織法》第27條第1款、第35條第1項、1986年修改后的《地方組織法》第38條第2款分別對省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務(wù)委員會及其人民政府，以及省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會常務(wù)委員會及其人民政府的立法權(quán)限作出了規(guī)定。正如曹志秘書長在關(guān)于行政處罰法草案說明中指出的那樣，盡管“憲法對這些國家機關(guān)的立法權(quán)限從大的原則上作了規(guī)定，但對全國人大及其常委會與國務(wù)院、中央與地方之間在立法事項方面沒有作具體劃分”，使得“有些機關(guān)越權(quán)制定法規(guī)、規(guī)章；有些法規(guī)、規(guī)章同法律相抵觸或者法規(guī)之間、規(guī)章之間、法規(guī)與規(guī)章之間存在著相互矛盾、沖突的現(xiàn)象；有些法規(guī)、規(guī)章的質(zhì)量不高，存在著不顧國家整體利益而為部門、地方爭局部利益的傾向”。因此，為了“對法律、法規(guī)以及規(guī)章的制定作出統(tǒng)一規(guī)定，使之更加規(guī)范化、制度化，以維護國家法制的統(tǒng)一，建立和完善有中國特色社會主義法律體系，推進(jìn)依法治國、建設(shè)社會主義法治國家”，必須制定《立法法》以“規(guī)范立法活動”。

顯然，我國在1996年進(jìn)行行政處罰立法時《立法法》尚付闕如，面對“行政處罰的設(shè)定權(quán)不明確”甚至“行政機關(guān)隨意設(shè)定行政處罰”等突出問題，通過行政處罰立法“確定哪些國家機關(guān)有權(quán)設(shè)定哪類行政處罰”就成了行政處罰立法一項“最重要的”的任務(wù)。這樣，在廣泛調(diào)研和反復(fù)研究的基礎(chǔ)上，《行政處罰法》根據(jù)《憲法》和《地方組織法》確立的“統(tǒng)一而分層次”的立法體制，率先對不同的立法主體所享有的設(shè)定行政處罰的權(quán)限進(jìn)行分配。從《行政處罰法》第9～13條的內(nèi)容來看，它們對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章在何種情況下可以設(shè)定何種行政處罰作出具體而明確的規(guī)定，對在設(shè)定行政處罰時應(yīng)當(dāng)遵循的基本規(guī)則作出了指引。而這些內(nèi)容，恰恰是“規(guī)范立法活動的”《立法法》所應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)?shù)氖姑?。由此可見，行政處罰設(shè)定權(quán)條款在內(nèi)容上和法律地位上與《立法法》相當(dāng)。

行政處罰設(shè)定權(quán)條款的構(gòu)成

從內(nèi)容來看，行政許可、行政強制設(shè)定權(quán)條款同行政處罰設(shè)定權(quán)條款是一樣的，都是對不同的立法主體所享有的設(shè)定權(quán)限進(jìn)行配置，都可以歸為“高階法規(guī)定”，但它們與《立法法》的關(guān)系卻不相同，因而在性質(zhì)上存在明顯差異。2000年《立法法》的頒行，意味著我國《憲法》《地方組織法》確立的立法體制經(jīng)由該法已經(jīng)具體化，“所有立法行為和立法內(nèi)容”通過《立法法》得以明確。這種狀況意味行政許可、行政強制設(shè)定權(quán)條款不再像行政處罰設(shè)定權(quán)條款那樣，需要“客串”《立法法》規(guī)范，而是要在《立法法》對不同的立法主體是否享有以及在何種情況可以創(chuàng)設(shè)行政許可、行政強制等規(guī)定進(jìn)行落實和細(xì)化。對于設(shè)定權(quán)條款在《立法法》頒行后的這種變化，國務(wù)院法制辦公室主任楊景宇在《關(guān)于〈中華人民共和國行政許可法(草案)〉的說明》中直言不諱。他說：“設(shè)定行政許可屬于立法行為，應(yīng)當(dāng)符合立法法確定的立法體制和依法行政的要求。”實際上，“行政三法”設(shè)定權(quán)條款性質(zhì)上的這種差異從其立法主體的不同也可以看出 ：《行政處罰法》由全國人民代表大會制定，這一點與《立法法》相同；而《行政許可法》《行政強制法》則由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定。根據(jù)《立法法》第7條的規(guī)定，全國人民代表大會制定的法律為“基本法律”，而全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)制定“基本法律”以外的其他法律。顯然，從我國行政管理實際和社會主義法律體系的組成來看，并稱為“行政三法”的《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》并無“基本法律”和非“基本法律”地位上的差別，但是因為行政處罰立法的時代背景，特別是出于治理亂處罰這個立法目的考慮而需要對行政處罰設(shè)定權(quán)這個“立法性規(guī)定”作出具體規(guī)定，因而只能由全國人民代表大會進(jìn)行行政處罰立法，進(jìn)而在整體上“拉升”了《行政處罰法》的位階，使其在形式上成為國家的“基本法律”。

《立法法》的頒行對“行政三法”設(shè)定權(quán)條款的影響還表現(xiàn)在其構(gòu)成方面的差異 ：《行政許可法》《行政強制法》是在《立法法》頒行后制定的，基于對全國人大常委會正當(dāng)行使立法權(quán)限的預(yù)設(shè)，不僅《憲法》《地方組織法》而且《立法法》的基本原則、精神及具體規(guī)定能夠為行政許可和行政強制立法所遵循、吸收，相應(yīng)的《行政許可法》第14條和第15條、《行政強制法》第10條、第11條和第13條就是行政許可和行政強制設(shè)定權(quán)條款的最直接體現(xiàn)；而《行政處罰法》是在《立法法》頒行前直接依據(jù)《憲法》《地方組織法》制定的，因此行政處罰設(shè)定權(quán)條款實際上與《立法法》是同階性的，立法實踐中對行政處罰設(shè)定權(quán)的認(rèn)識不僅要看《行政處罰法》第9～13條的具體規(guī)定，而且還要結(jié)合《立法法》的原則和精神尤其是《立法法》的具體規(guī)定進(jìn)行甄別和判斷：若與《立法法》的原則、精神和具體條款的要求吻合，則可以將《行政處罰法》第9～13條的規(guī)定視為《立法法》在行政處罰設(shè)定問題的細(xì)化和具體化；反之，則應(yīng)該歸于無效或者要作相應(yīng)的修改。這既是法律位階理論的一般要求，同時也是《立法法》(2000年)第83條的具體規(guī)定。遺憾的是，一直以來我們往往將《行政處罰法》第9～13條的規(guī)定視為行政處罰設(shè)定權(quán)條款的全部，而忽略了《立法法》的頒布施行對行政處罰設(shè)定權(quán)條款的構(gòu)成帶來的影響。

具體說來，在《立法法》頒行以后，對行政處罰設(shè)定權(quán)條款至少應(yīng)當(dāng)從以下兩方面給予重點關(guān)注：一是《立法法》對法規(guī)、規(guī)章是否有不同于《行政處罰法》第9～13條的新的規(guī)定，若有則應(yīng)當(dāng)成為行政處罰設(shè)定權(quán)條款的組成內(nèi)容。例如，根據(jù)《立法法》(2000年)第64條第一款的規(guī)定，地方性法規(guī)有執(zhí)行性立法和創(chuàng)制性立法兩種類型，但創(chuàng)制性立法需為“地方性事務(wù)”或者是法律保留以外的其他需要地方先行立法的事項。由于《行政處罰法》對地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰并未細(xì)分“地方性事務(wù)”和非地方性事務(wù)，《立法法》的這一規(guī)定實際上就補充了《行政處罰法》第11條有關(guān)地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰立法規(guī)定的具體內(nèi)容，并造成了地方性法規(guī)在《立法法》頒行前后創(chuàng)設(shè)行政處罰的差異：根據(jù)《行政處罰法》第11條的規(guī)定，地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)行政處罰時無須對調(diào)整事項作“地方性事務(wù)”和非地方性事務(wù)的區(qū)分，并且都不以是否制定法律、行政法規(guī)為前提；而在《立法法》頒行后，地方性法規(guī)針對地方性事務(wù)仍可以自行創(chuàng)設(shè)新的行政處罰，但是對于非地方性若要創(chuàng)設(shè)行政處罰，則要以“國家尚未制定法律、行政法規(guī)”為前提。二是《行政處罰法》第9～13條與《立法法》的相關(guān)規(guī)定是否一致，若有沖突，按照新法優(yōu)于舊法的規(guī)則，則要以新法為準(zhǔn)。例如，2015年修改后的《立法法》第80、82條規(guī)定，“沒有法律、法規(guī)作依據(jù)，規(guī)章不能作出減損公民、法人或者其他組織的義務(wù)的規(guī)范”，這意味著“規(guī)章幾乎沒有創(chuàng)制能力”。這樣《行政處罰法》第12、13條賦予規(guī)章設(shè)定一定數(shù)額罰款和警告的行政處罰的規(guī)定就會因不符合修改后的《立法法》這一規(guī)定而在事實上就不再具有法律效力了。也有觀點認(rèn)為，行政處罰是對相對人違反強制性或義務(wù)性規(guī)定的制裁，是“第二性”義務(wù)，因而不受修訂后的《立法法》這一限制。筆者認(rèn)為，這一觀點是不能成立的。因為規(guī)章設(shè)定行政處罰的前提是“尚未制定法律、法規(guī)的”，若法律法規(guī)設(shè)定了義務(wù)性規(guī)定而未設(shè)定行政處罰，這時規(guī)章創(chuàng)設(shè)行政處罰就與“尚未制定法律、法規(guī)”相抵觸；若法律、法規(guī)未設(shè)定義務(wù)性規(guī)范和行政處罰，則規(guī)章在設(shè)定行政處罰的同時勢必也要創(chuàng)設(shè)義務(wù)性規(guī)范，這就與《立法法》對規(guī)章設(shè)定權(quán)的最新規(guī)定相抵觸了。

綜合上文的分析，地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)條款的構(gòu)成如下：(1)《憲法》第100條規(guī)定，“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會，在不同《憲法》、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案?！痹撘?guī)定不僅確立了地方性法規(guī)應(yīng)當(dāng)遵循的“不抵觸”原則，而且肯定了地方性法規(guī)可以進(jìn)行創(chuàng)制性立法。盡管《行政處罰法》設(shè)定權(quán)條款沒有直接重申“不抵觸”原則，但是作為全國人大制定的《行政處罰法》在對行政處罰設(shè)定權(quán)進(jìn)行配置時無疑隱含著這一憲法原則，亦即地方性法規(guī)在設(shè)定行政處罰時不得與憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸。(2)《立法法》(2000年)第64條規(guī)定，“地方性法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：……(二)屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項”?！俺痉ǖ诎藯l規(guī)定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時予以修改或者廢止?！薄读⒎ǚā返倪@一規(guī)定在肯定地方性法規(guī)創(chuàng)制性立法的同時，進(jìn)一步明確進(jìn)行這種創(chuàng)制性立法的具體情形和限制性條件：一種情形是對“地方性事務(wù)”且“需要制定地方性法規(guī)”時進(jìn)行創(chuàng)制，另一種情形是對非地方性事務(wù)進(jìn)行創(chuàng)制性立法但必須以“尚未制定法律或者行政法規(guī)”為前提。(3)《行政處罰法》第11條第1款規(guī)定，“地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰”。

需要指出的是，《行政處罰法》第11條第2款的規(guī)定是行政處罰的“規(guī)定權(quán)”，雖然也是地方立法權(quán)作用的方式，但不是對行政處罰的設(shè)定，不能歸入行政處罰設(shè)定權(quán)條款的范圍。區(qū)分行政處罰的“設(shè)定”與“規(guī)定”是《行政處罰法》的一大貢獻(xiàn)，并且在《行政處罰法》文本中對兩者的內(nèi)涵與外延有清晰的界分，進(jìn)而為后續(xù)的《行政許可法》《行政強制法》所認(rèn)可和吸收：設(shè)定是行政處罰從無到有，是創(chuàng)制；規(guī)定是從概括到具體，是細(xì)化。然而由于《立法法》第64條在《憲法》第100條規(guī)定的基礎(chǔ)上，將地方性法規(guī)的立法權(quán)限區(qū)分為執(zhí)行性立法和創(chuàng)制性立法兩種，而《行政處罰法》第11條第2款對地方性法規(guī)“規(guī)定權(quán)”的表述完全符合《立法法》規(guī)定的執(zhí)行性立法的特征，因而在相關(guān)理論研究和立法實踐中有人便將該“規(guī)定權(quán)”條款視為行政處罰的設(shè)定權(quán)，甚至等同于行政處罰設(shè)定權(quán)的全部內(nèi)容。顯然，這種認(rèn)識不僅嚴(yán)重背離了《行政處罰法》對“設(shè)定權(quán)”與“規(guī)定權(quán)”的規(guī)定，而且容易混淆地方立法過程中設(shè)定行政處罰與對行政處罰作具體規(guī)定的法律限制。因為地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰或者對法律、行政法規(guī)作出的“行政處罰規(guī)定”再進(jìn)行“規(guī)定”，雖然在外觀上都表現(xiàn)為立法行為和立法產(chǎn)品，但是《立法法》針對這兩種立法行為設(shè)立了不同的規(guī)則：地方性法規(guī)若違反《行政處罰法》第11條第1款的規(guī)定進(jìn)行行政處罰的設(shè)定，是《立法法》第96條規(guī)定的“法的違反”情形；若違反第11條第2款的規(guī)定對上位設(shè)定的行政處罰進(jìn)行規(guī)定，是《立法法》第97條規(guī)定的“法的抵觸”情形，兩者在審查內(nèi)容、審查方式及法律后果等方面存在明顯差異。

地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)條款的展開

綜合《憲法》《立法法》和《行政處罰法》的上述規(guī)定，地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)條款的具體內(nèi)容可以從以下幾方面來把握：

第一，在行政處罰的種類方面，地方性法規(guī)只能設(shè)定除限制人自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的其他行政處罰。從《行政處罰法》第8條的規(guī)定來看，行政處罰的種類除該法列舉的6種外，法律、行政法規(guī)還可以創(chuàng)設(shè)其他新的行政處罰種類?！缎姓幜P法》基于法律保留的現(xiàn)代法治理念，通過排除法將限制公民人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照這兩類最為嚴(yán)厲的行政處罰排除在地方性法規(guī)設(shè)定的行政處罰種類之外，這與《立法法》的精神和第8條的具體規(guī)定高度一致。需要說明的是，由于《行政處罰法》第8條規(guī)定的行政處罰種類是開放的，例如法律就可以設(shè)定行政拘留以外的其他限制公民人身自由的行政處罰，這樣限制公民人身自由的行政處罰除行政拘留外，客觀上還會有其他類型，而《行政處罰法》第11條第1款的該種限制意味著，不僅行政拘留，而且任何潛在的限制公民人身自由的行政處罰，地方性法規(guī)均不能染指；至于“暫扣或者吊銷許可證、執(zhí)照”類的行政處罰，《行政處罰法》第11條第1款只是規(guī)定地方性法規(guī)無權(quán)創(chuàng)設(shè)其中的“吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照”這種行政處罰，而企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的其他許可證或執(zhí)照的吊銷、或者暫扣包括企業(yè)營業(yè)執(zhí)照在內(nèi)的許可證或執(zhí)照等行政處罰，地方性法規(guī)均可以設(shè)定。有學(xué)者研究認(rèn)為，從地方治理的實際需要看，應(yīng)當(dāng)取消對地方性法規(guī)設(shè)定吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照行政處罰的限制。實際上，從簡政放權(quán)、“多證合一”改革實踐來看，營業(yè)執(zhí)照獨立性在現(xiàn)實行政管理中已經(jīng)不復(fù)存在，因此吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照作為一種行政處罰，實際上已經(jīng)沒有實質(zhì)意義。

第二，地方性法規(guī)針對地方性事務(wù)設(shè)定行政處罰時，不得與法律、行政法規(guī)相抵觸。“不抵觸”是我國立法體制的一項基本原則，按照《憲法》《立法法》的規(guī)定就是，地方性法規(guī)不得與法律、行政法規(guī)相抵觸。然而對于何為“抵觸”，學(xué)界有很多的討論，意見并不完全統(tǒng)一。例如，有學(xué)者認(rèn)為下位法的規(guī)定違背了上位法的原則和條文就構(gòu)成抵觸；也有學(xué)者從《立法法》第96、97條的規(guī)定出發(fā)，主張細(xì)分法的違反和法的抵觸，認(rèn)為法的違反是對立法性規(guī)則的違反，如《立法法》96條規(guī)定的下位法“超越權(quán)限的”和“違背法定程序的”等情形；而法的抵觸是“規(guī)定同階、內(nèi)容同域、事項同類與條件重合”的法律規(guī)范不一致或不相溶，如《立法法》第97條規(guī)定的情形。毫無疑問，學(xué)界的廣泛討論和各種代表性的觀點為我們在實踐中從不同角度去識別法的抵觸提供了很好的參考，而將法的抵觸與法的違反予以區(qū)分的主張不僅在我國《立法法》中有直接規(guī)范依據(jù)，而且按照相溶性來界定法的抵觸具有更強的可操作性和針對性，即只要不與法律、行政法規(guī)的同類規(guī)定發(fā)生沖突，地方立法就不應(yīng)該輕易受到否定。由于法的抵觸以存在兩個或兩個以上的同類法律規(guī)范為前提，因而當(dāng)某一領(lǐng)域未制定法律或行政法規(guī)、或者雖有法律或行政法規(guī)但對某具體事項未作行政處罰規(guī)定時，地方性法規(guī)對此作出行政處罰規(guī)定就不可能出現(xiàn)不相溶的問題，抵觸也無從談起。這樣的認(rèn)識不僅很好地體現(xiàn)了《憲法》確立的“充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則”要求，而且也反映了地方性法規(guī)針對“地方性事務(wù)”設(shè)定行政處罰不以“尚未制定法律、行政法規(guī)”為前提的法律規(guī)定，因而對地方立法實踐具有重要的指導(dǎo)作用。

由于《立法法》并未對地方性事務(wù)作出任何規(guī)定，因而何為“地方性事務(wù)”也是一個頗具爭議的話題。例如，全國人大常委會編著的立法法釋義指出，“地方性事務(wù)是指具有地方特色的事務(wù)，一般來說，不需要或在可預(yù)見的時期內(nèi)不需要由全國制定法律、行政法規(guī)來作出統(tǒng)一規(guī)定”，并將風(fēng)景名勝、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、禁放煙花爆竹等歸為地方性事務(wù)。然而從立法實踐來看，“具有地方特色的事務(wù)”不過是“地方性事務(wù)”的重復(fù)，并沒有為區(qū)分地方事務(wù)確立一個清晰標(biāo)準(zhǔn)，而“不需要或在可預(yù)期的時期內(nèi)不需要由全國制定法律、行政法規(guī)來作出統(tǒng)一規(guī)定”不僅外延模糊，而且與《立法法》第73條第2款規(guī)定的地方性法規(guī)的先行立法權(quán)存在沖突。鑒于正面界定“地方性事務(wù)”存在的這種困境，我們認(rèn)為對“地方性事務(wù)”的認(rèn)識和把握上可以從以下幾方面予以明確：首先，我們不能將《立法法》第8條確立的法律保留外的事項均視為地方性事務(wù)。因為從法理上看，法律保留不僅限制地方立法權(quán)，而且還限制行政法規(guī)，即對于法律保留的事項，行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章等均不得涉足。而從《立法法》第73條第2款的規(guī)定看，法律保留事項以外仍有大量的非地方性事務(wù)，并允許地方性法規(guī)在“尚未制定法律、行政法規(guī)”的情況下根據(jù)本地區(qū)的實際需要先行作出規(guī)定。其次，我們也不能將《立法法》第72條第2款限定的設(shè)區(qū)的市立法事項范圍看成是地方性事務(wù)的全部。因為“地方性事務(wù)”不僅適用于設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)，而且對省一級的地方性法規(guī)同樣適用。特別是從《立法法》第73條第3款的規(guī)定來看，即使是“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”與“地方性事務(wù)”也只是交叉關(guān)系而非等同關(guān)系。最后，即使是“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”可以視為地方性事務(wù)，其外延也是不確定的。因為立法機關(guān)對這里的“等方面的事項”的認(rèn)識存在著從“等內(nèi)”到“等外”的認(rèn)識變化，而且何為“城鄉(xiāng)建設(shè)管理”的外延認(rèn)識也是在發(fā)展變化的。在這樣的背景下，“地方性事務(wù)”對地方性法規(guī)的限制、包括對設(shè)定行政處罰的限制明顯剛性不足。例如，社會信用是近年來我國地方立法實踐中一個非常活躍的議題，包括浙江、河北、湖北、上海、南京等地已經(jīng)出臺十多部地方性法規(guī)，并在法律責(zé)任一章均設(shè)定了行政處罰。顯然，無論按照何種標(biāo)準(zhǔn)，社會信用都很難視為“地方性事務(wù)”，而在立法實踐中類似社會信用這樣頗有爭議的事項在設(shè)區(qū)的市地方立法中絕非個案。可見，由于地方性法規(guī)的先行立法及純粹的地方性事務(wù)立法均不以上位法為前提，并且都要遵循憲法確立的“不抵觸”原則，因而試圖給“地方性事務(wù)”下定義或者厘清其外延，對于地方立法權(quán)的實際行使并未產(chǎn)生實質(zhì)性意義。

第三，地方性法規(guī)可以對法律保留以外的非地方性事務(wù)創(chuàng)制行政處罰，但在遵循“不抵觸”原則的同時，還必須以“尚未制定法律、行政法規(guī)”為前提。需要說明的是，無論是《行政處罰法》還是《立法法》，都未要求地方性法規(guī)對地方性事務(wù)創(chuàng)制行政處罰時以“尚未制定法律、行政法規(guī)”為條件。然而由于《行政處罰法》對規(guī)章設(shè)定行政處罰，尤其是《行政許可法》和《行政強制法》對地方性法設(shè)定行政許可和行政強制措施都規(guī)定了“尚未制定法律、行政法規(guī)”這樣的條件，因此，在立法實踐中往往有意無意地將“尚未制定法律、行政法規(guī)”強加于地方性法規(guī)在任何情形下設(shè)定的行政處罰，全國人大常委會甚至也有如此認(rèn)識。例如，全國人大常委會官方網(wǎng)站2002年4月18日的“法律問答與釋義”在回應(yīng)“法律設(shè)定了義務(wù)性規(guī)范，但未設(shè)定行政處罰，法規(guī)或規(guī)章能否設(shè)定行政處罰”的疑問時，非常明確地給出了否定性答案。而在第二十三次全國地方立法工作座談會上，全國人大法律委員會主任委員喬曉陽同樣將“法律規(guī)定了管理制度但未規(guī)定違法情形及相應(yīng)行政處罰，地方性法規(guī)根據(jù)當(dāng)?shù)厍闆r增加規(guī)定了違法情形及相應(yīng)行政處罰”視為違法設(shè)定行政處罰。

必須指出的是，上述全國人大常委會有關(guān)同志的答復(fù)和在座談會上的講話，都不是立法解釋。因此，這種見解在地方立法實踐中雖然具有廣泛的影響，但是地方立法機關(guān)并未完全以該認(rèn)識為依歸。例如，《江蘇省種子條例》(江蘇省第十屆人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議2019年11月29日審議通過)在修訂論證過程中就有專家建議，針對引種其他省、自治區(qū)、直轄市的種子而不按該條例第17條規(guī)定進(jìn)行備案的行為，應(yīng)當(dāng)設(shè)定相應(yīng)的行政處罰，以提高該立法規(guī)定的威懾力。但立法機關(guān)最后認(rèn)為，引種條款中的備案規(guī)定依據(jù)的是《種子法》第19條，但《種子法》法律責(zé)任一章并未對違反該備案規(guī)定的行為設(shè)定罰則，地方性法規(guī)若設(shè)定行政處罰便與上位法相抵觸，因此《江蘇省種子條例》最后文本中并未包含對上述違法行為的罰則。但是在此前頒布施行的《吉林省農(nóng)作物種子條例》(吉林省第十三屆人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議2018年9月21日審議通過)則未受制于該種認(rèn)識，該條例第62條就規(guī)定，違反本條例第20條第1款關(guān)于備案管理規(guī)定的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門責(zé)令改正，并處二千元以上二萬元以下罰款。顯然，在全國人大常委會不斷強化對地方立法備案審查的大背景下，部分地方立法仍然要對違反上位法設(shè)定的義務(wù)性規(guī)范行為創(chuàng)設(shè)行政處罰，并且還能夠得到全國人大常委會的“默認(rèn)”，究其原因還是在于地方立法的這種做法并未違反地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的立法規(guī)定。相反，限制地方性法規(guī)對違反上位法義務(wù)規(guī)范設(shè)定行政處罰的認(rèn)識恰恰是沒有嚴(yán)格區(qū)分行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章設(shè)定行政處罰前提方面的差異，沒有能夠注意到行政法規(guī)、地方性法規(guī)在設(shè)定行政處罰時并不存在“尚未制定法律、行政法規(guī)”的限制。因為在上位法設(shè)定了義務(wù)性規(guī)范而未設(shè)定行政處罰時，并不存在兩個針對同類事項的規(guī)定，地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)的行政處罰與上位法對行政處罰未作規(guī)定之間不可能發(fā)生抵觸。筆者認(rèn)為，正是看到了地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰與行政許可、行政強制的這種差異，吉林等地的地方性立法才有了這種更加合乎《行政處罰法》設(shè)定條款的要求、同時也滿足地方行政管理實際需要的立法規(guī)定，這無疑是值得肯定的。

本文的研究表明，“行政三法”都對設(shè)定權(quán)進(jìn)行了配置，但《行政處罰法》是由全國人民代表大會制定，并先于《立法法》頒行，因而其設(shè)定權(quán)條款的地位及構(gòu)成與行政許可、行政強制設(shè)定權(quán)條款并不完全相同。地方性法規(guī)在創(chuàng)設(shè)行政處罰時不僅要根據(jù)《行政處罰法》第11條第1款的規(guī)定，而且還要全面考慮《立法法》對地方立法權(quán)的規(guī)范，甚至是憲法對地方立法權(quán)的原則要求。從立法實踐來看，地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰遭遇的挑戰(zhàn)，既有《行政處罰法》立法滯后的問題，也與對行政處罰設(shè)定權(quán)條款理解上偏差密切相關(guān)。因此，在《行政處罰法》面臨修改之際，正確認(rèn)識和全面把握行政處罰法相關(guān)條款的內(nèi)涵，弄清《行政處罰法》實施過程中出現(xiàn)的問題是立法方面缺陷還是理解上的偏差，對于推動《行政處罰法》的修改和完善，充分發(fā)揮地方立法機關(guān)的積極性、主動性，特別是在推進(jìn)國家治理體系和治理現(xiàn)代化的過程中，最大限度地釋放地方治理的能力與活力，有非常重要的意義。

①2019年9月15日召開的第二十四次全國地方立法工作座談會上的信息顯示，我國現(xiàn)行有效法律267件，行政法規(guī)756件，地方性法規(guī)12000多件。栗戰(zhàn)書委員長在本次座談會上強調(diào)，地方立法是具有中國特色、特征鮮明的制度規(guī)范，在改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)中發(fā)揮著重要的、獨特的作用。參見楊維漢、陳菲《改革開放四十年，地方立法之“變”》，《政府法制》2018年第31期。

②例如，全國人大法律委員會主任委員喬曉陽在2017年9月召開的第二十三次全國地方立法工作座談會上講話時指出，地方性法規(guī)“行政許可、行政強制的設(shè)定基本沒有出現(xiàn)突破上位法的情況，行政處罰的種類、幅度突破現(xiàn)象也比較少，問題主要集中在突破行政處罰行為的限制，增設(shè)了新的處罰行為，有的是在法律有關(guān)行政處罰規(guī)定中直接增加違法行為，有的是另列條文增加規(guī)定違法行為”，這種違法增設(shè)行政處罰行為具體有6種類型。參見喬曉陽《如何把握〈行政處罰法〉有關(guān)規(guī)定與地方立法權(quán)限的關(guān)系》，《地方立法研究》2017年第6期。

③參見《行政處罰法》第9～13條，《行政許可法》第14、15條，《行政強制法》第10、11、13條。

⑤當(dāng)代中國法治建設(shè)起步于中國共產(chǎn)黨十一屆三中全會，全會確立了社會主義法制建設(shè)“十六字”方針，將“有法可依”明確為法制建設(shè)的起點，準(zhǔn)確反映了經(jīng)歷十年“文革”后我國社會主義法律制度一片荒蕪的現(xiàn)實狀況，因而解決社會主義法律制度、法律體系“有沒有”的問題自然就成為我國法制建設(shè)的起點。隨著我國法治進(jìn)程的推進(jìn)和社會主義法律體系的初步形成，作為法治建設(shè)的起點不再是“有沒有”而是要轉(zhuǎn)變?yōu)椤昂貌缓谩?，因而“科學(xué)立法”順理成章地成為我國社會主義法治建設(shè)新“十六字”方針的起點。

⑦實際上，近些年來為補充我國現(xiàn)行的合法性審查機制的不足，特別是面對迅速變化的經(jīng)濟社會實際狀況對法律滯后性的挑戰(zhàn)，在法律整體上不作修改的情況下，在簡政放權(quán)的實踐中就通過權(quán)力清單制度實現(xiàn)對個別不合時宜的法律條款進(jìn)行合法性補充審查。參見王太高《合法性審查機制之補充：權(quán)力清單制度的功能主義解讀》，《政治與法律》2019年第6期。

⑩指《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》。