何瑋琳

隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和完善，融通資本是現(xiàn)代公司發(fā)展之必須。公司為不斷發(fā)展，需求的資金支持也越來越多。但基于大部分企業(yè)自身存在的缺陷，如管理經(jīng)驗缺乏、經(jīng)營能力不足、抗風險能力薄弱等，中小企業(yè)的交易需求難以得到滿足?！豆痉ā奉C布后，在一定程度上賦予了公司行使對外擔保的權利，《公司法》第16 條即作為法律條款的具體指引。在此基礎上，公司為規(guī)避風險，降低管理成本，不斷創(chuàng)新融資方式，如合作公司、關聯(lián)公司甚至集團公司內(nèi)部等互相提供擔保用于借款的行為比比皆是。但由于《公司法》第16 條的規(guī)定較為籠統(tǒng)，使得在公司法定代表人或經(jīng)授權的公司其他人員在以公司名義越權對外簽訂擔保合同發(fā)生糾紛時，缺乏詳細的法律規(guī)定指引，從而導致類案不同判。2019 年11 月，最高法印發(fā)的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）為該爭議作出了全面細致的規(guī)定，特別對相對人審查義務進行了詳細釋明。本文根據(jù)《九民紀要》，就公司對外擔保這一問題進行梳理，對債權人的審查義務、審查范圍和標準等進行闡述，從而提出債權人應該如何規(guī)避風險的建議。

一、《公司法》對公司對外擔保的規(guī)定

我國《公司法》第16 條明確規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過?！痹摋l規(guī)定明確了公司享有對外擔保的權利，同時也對公司對外擔保提出了要求。

上述第16 條通過對不同擔保主體進行區(qū)分，既尊重了公司的意思自治，也從法律層面對可能侵害公司利益的行為予以一定程度的約束和干預，避免公司對外擔保行為“一刀切”的情形。根據(jù)前述法條內(nèi)容可以看出，《公司法》第16 條的立法本意在于給予公司及司法機關工作人員在適用該條文時的引導性建議，即希望能夠對公司對外擔保的情況進行區(qū)分。但在司法實踐中，由于《公司法》第16 條第1 款的規(guī)定是非強制性規(guī)定，大多數(shù)公司設立時仍然采用通用的公司章程模板，而模板章程中并未對公司對外擔保的情況進行規(guī)定，這就導致在法律層面上雖然賦予了公司權利，但公司卻未對該權利真正加以利用，使得該款規(guī)定形同虛設。《公司法》第16 條第2、第3 款明確了公司必須要經(jīng)過股東會或股東大會決議的程序，才能給公司股東或實際控制人提供擔保；同時對于決議的表決要求也進行了規(guī)定。

二、《公司法》對債權人審查義務的要求

《公司法》第16 條規(guī)定看似對提供擔保的公司進行了限制，實則增加了債權人的負擔。

首先，公司的實際控制人是誰，在股權代持現(xiàn)象普遍存在的當今社會，債權人往往無法得知公司的實際控制人。一旦債權人未能查明公司的實際控制人，債權人將錯誤地認為擔保行為非關聯(lián)方擔保，從而忽視了對擔保行為的審查。司法實踐中，公司給公司股東或實際控制人提供擔保時，大多數(shù)都按照擔保行為是否經(jīng)股東會或股東大會決議的程序性要件認定擔保行為是否有效。如安徽省高級人民法院審理的戴某英、涇縣西山置業(yè)有限公司與張某山民間借貸糾紛〔（2016）皖民終839 號〕案，最終認定因涇縣西山置業(yè)有限公司對外擔保的行為未經(jīng)過股東會決議，從而認定涇縣西山置業(yè)有限公司不承擔擔保責任。此時，如果擔保人提出擔保合同無效的抗辯，債權人將難以維權，最終擔保合同將被確認無效。

其次，如果公司法定代表人越權擔保，或者股東或實際控制人利用其實際控制地位對外提供擔保，該種情況下債權人如何確保股東會或股東大會決議的真實性？當前，大多數(shù)中小企業(yè)的管理規(guī)范程度不高，特別是在公司的公章、法定代表人或股東個人章的管理使用方面。這種情況下無法避免部分公司的法定代表人、股東或實際控制人為一己私欲，在未得到授權或未經(jīng)過股東會決議同意的情況下擅自以公司名義對外提供擔保，更嚴重的甚至會做出偽造股東會決議的行為。很明顯，發(fā)生前述情況時，債權人一般無法得知股東會決議的真實性，除非債權人與債務人惡意串通?！蛾P于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第11 條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效?！币虼?，債權人需證明自己對于越權擔保的行為是不知情的，才能保證自己的權益不受侵害。而怎樣才能證明自己是不知情的，法律對此沒有進行規(guī)定，司法實踐中的裁判也因案情不同存在不同判決。如最高人民法院審理的招商銀行大連東港支行與大連振邦集團有限公司等借款合同糾紛〔（2012）民提字第156 號〕案，因擔保人的股東會決議不符合《公司法》第16 條規(guī)定的程序性要件以及對股東會決議的印章真實性存疑，法院認定債權人招商銀行股份有限公司大連東港支行作為金融機構未盡到審查義務，從而認定涉案擔保合同無效。而四川省高級人民法院審理的甘洛縣工棚電力開發(fā)有限責任公司、四川武侯融通小額貸款有限公司借款合同糾紛〔（2018）川執(zhí)監(jiān)54 號〕案，雖然也存在股東會程序瑕疵及印章真實性存疑的情況，但最終四川省高級人民法院認定擔保合同有效。

由此可知，公司對外提供擔保時，債權人的審查義務起到關鍵作用，決定著擔保合同是否有效，債務人所處的行業(yè)也對其應負的審查義務要求不同。

三、《九民紀要》對公司對外擔保及債權人審查義務的規(guī)定

正因為《公司法》第16 條的規(guī)定過于寬泛，導致司法實踐中裁判結果各不相同。《九民紀要》在此背景下，對公司對外擔保的效力問題，特別是對公司法定代表人越權擔保的行為是否有效進行了明確規(guī)定。

（一）對法定代表人越權擔保時擔保合同效力的規(guī)定。

《九民紀要》第17 條規(guī)定：“為防止法定代表人隨意代表公司為他人提供擔保給公司造成損失，損害中小股東利益，《公司法》第16 條對法定代表人的代表權進行了限制。根據(jù)該條規(guī)定，擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。法定代表人未經(jīng)授權擅自為他人提供擔保的，構成越權代表，人民法院應當根據(jù)《合同法》第50 條關于法定代表人越權代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權人是否善意分別認定合同效力：債權人善意的，合同有效；反之，合同無效?！痹摋l明確了當法定代表人存在越權擔保的情況時，債權人負有證明自己善意的義務，否則擔保合同將被認定無效。

（二）對債權人善意的認定

《九民紀要》第18 條對債權人善意的認定作出了詳細解釋，該條規(guī)定表明債權人只要對擔保人提供的董事會決議或者股東（大）會決議進行形式審查，無論擔保人的公司章程是否對決議機關作出規(guī)定，也無論章程規(guī)定決議機關為董事會或是股東（大）會，債權人均可以根據(jù)《民法總則》第61 條第3款關于章程不得對抗善意相對人的規(guī)定，即只要對同意擔保事項決議的到會人數(shù)及簽字人員是否符合公司章程的規(guī)定進行審查，就應認定為構成善意；對于擔保人提供的決議是否是法定代表人偽造或變造、公司相關決議的程序是否違法、簽章（名）是否真實、擔保金額是否超過法定限額等事由，債權人不具有審查義務。當然，擔保人能夠證明債權人并非善意，即明知公司章程對決議機關有明確規(guī)定但未履行審查義務，或者公司有證據(jù)證明債權人明知決議系偽造或者變造的除外。

另外，關于上市公司對外提供擔保的效力問題需要重點說明。上市公司的公司章程、對外擔保決議等內(nèi)容均屬于公開披露事項，故對于善意債權人的要求更加嚴格，如果債權人無法提供確實充分的證據(jù)證明其進行了審查和履行了審慎的注意義務，將被認定為簽訂擔保合同時是非善意的。特別是在《九民紀要》公布后，最高人民法院先后出現(xiàn)了多個判例，如（2019）最高法民終1603 號（2019）最高法民終1804 號（2019）最高法民終451 號（2019）最高法民終1524 號等，最高人民法院在這些案件中，均認為在主合同有效的情況下，上市公司簽約代表越權，擔保合同無效。之后，各級人民法院均參照《九民紀要》及最高人民法院的判例進行裁決。

（三）無需公司決議的特殊規(guī)定

除上述情形外，《九民紀要》第19 條還對幾種特殊情形進行了規(guī)定。第一種情形主體是擔保公司、銀行或非銀行金融機構開展的保函業(yè)務，其本身不屬于《公司法》第16 條調(diào)整的范圍，故無需提供決議；而第二至四種情形，是在充分考慮我國現(xiàn)階段的公司治理水平，即公司未經(jīng)決議而對外提供擔保的情況普遍存在的情形，認為這三種情形中公司對外擔?？梢源_認為是為了公司利益，進行例外處理?？偠灾?，《九民紀要》第19 條規(guī)定的幾種特殊情形平衡了交易安全，減輕了債權人的審查義務，提高了司法效率。

四、完善債權人審查義務范圍和程序的建議

《九民紀要》針對公司對外擔保的合同效力與債權人的審查義務進行了進一步明示和指引，顯然對司法審判和實踐具有指導性意義。但該會議紀要并非作為法律法規(guī)、司法解釋等文件出臺，各級法院雖在具體案件中參照或適當引用其規(guī)定，但仍舊不能將其作為裁判的法律依據(jù)進行援引。因此，筆者認為立法部門應當加緊修訂相關法律法規(guī)或司法解釋，以適當填補立法空白。除此之外，在未有明文規(guī)定的情況下，債權人應當如何履行審查義務，筆者也有如下建議：

（一）對擔保人和主債務人的關系進行全面審查

如前所述，《公司法》和《九民紀要》均對擔保人系非關聯(lián)方還是關聯(lián)方的情形進行了區(qū)分。這就要求債權人首先要弄清楚擔保人和主債務人的關系，關系清楚后，才能有針對性地進行下一步審查。首先，債權人可通過國家企業(yè)信息信用網(wǎng)站、天眼查、企查查等軟件查詢主債務人和擔保人的工商登記信息，了解公司的股權結構，是否存在直接或間接控股及持股關系；了解公司的股東、法定代表人、高級管理人員等人員有無重合。其次，債權人可以通過裁判文書網(wǎng)查詢主債務人和擔保人的司法判例，了解雙方之間的合作關系，如是否存在互相提供擔保等。最后，如果公司股東或實際控制人均是自然人，了解之間的關系較為困難，債權人可以要求股東或實際控制人作出承諾，證明其之間不存在法律規(guī)定的關聯(lián)關系。

（二）對擔保人的公司章程進行審查。

筆者認為，無論是否適用《九民紀要》第19 條的例外情形，債權人為保障自身權益和確保交易安全，應當要求擔保人提供其現(xiàn)行的公司章程。債權人應當對擔保人提供的公司章程進行審查，特別要注意其中是否對公司提供擔保的情況進行特殊約定。此外，債權人還應當對擔保人的董事會、股東（大）會召開的程序進行全面了解，便于擔保人在提供擔保時審查公司決議。若債權人對擔保人提供的公司章程的真實性存疑，也可要求擔保人配合其到市場監(jiān)督管理部門調(diào)取擔保人備案的公司章程。

（三）對擔保人的公司決議進行審查

債權人對于決議的審查，筆者認為應當分為程序性審查和實質性審查兩方面。關于程序性審查，債權人應當在了解擔保人的股權結構和公司章程后，對擔保人的董事會、股東（大）會的召開，參會人員、簽字人員等是否符合法律規(guī)定，章程要求等進行審查。關于實質性審查，即債權人對公司決議的蓋章、簽字的真實性進行審查。雖然《九民紀要》僅要求債權人對公司決議進行形式審查，但筆者認為進行一定程度的實質性審查更有利于債權人保障其權益。債權人可以通過對擔保人股東進行訪談或要求股東作出書面承諾等方式，證明公司決議的真實性。

五、結語

對于債權人審查義務的范圍和程序，應當在采納《九民紀要》意見的基礎上，盡快制定更加明確的執(zhí)行標準。同時，債權人也應當提高自己的審查能力，履行法定的審查義務。