●史雪飛 夏曉風

（南昌職業(yè)大學人文學院，江西 南昌330500）

一、勞動者的概念

在厘清勞動者概念之前先從詞義理解勞動者，從字面上講，勞動者是一個非常寬泛的概念。個體工商戶通過勞動取得合法收入的，可以稱為勞動者。在不同的領(lǐng)域，勞動者概念的理解也是各不相同，在國內(nèi)法學界理解的勞動者，指具有民事權(quán)利能力和民事行為能力并以從事某種社會勞動獲得報酬的有意識行為。勞動者是與用人單位達成協(xié)議，從事一定勞動并獲取相應(yīng)報酬的自然人。筆者理解的勞動者指參加勞動并獲得相應(yīng)報酬的自然人，包括體力勞動者和腦力勞動者，也包括本國公民、外國國籍公民和無國籍人，但要區(qū)分合法勞動者與非法勞動者，①總體來講并不是所有自然人付出勞動都是合法的，也有可能是非法勞動者，要成為合法的勞動者必須具備一定的條件，這里不多贅述。

二、大學生兼職工作身份法律屬性

大學生兼職屬于什么樣的關(guān)系？先厘清勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系及勞動用工形式，雖僅一字之差，但相應(yīng)的法律權(quán)利、義務(wù)天壤之別。確定大學生兼職法律屬性是為更好地保護大學生兼職的權(quán)益，大學生兼職是否應(yīng)當享受《合同法》《勞動法》中的權(quán)利、義務(wù)之前，筆者認為應(yīng)先分析“勞動關(guān)系”和“勞務(wù)關(guān)系”二者的區(qū)別與聯(lián)系：聘用單位與受聘者（被雇傭者）之間約定報酬與勞動范圍，受聘者（被雇傭者）在約定的勞動時間內(nèi)須服從用人單位的指揮管理，用人單位付報酬的關(guān)系屬于勞動關(guān)系；法律關(guān)系的調(diào)整主要受合同法的調(diào)整。勞動關(guān)系是一種兼職工作的情況下，另一方無權(quán)提出額外要求，如臨時的不在兼職工作范圍內(nèi)的工作。筆者認為，債權(quán)、債務(wù)關(guān)系更適合《合同法》中的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，無論勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系都是純粹的私法關(guān)系。在分析勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的同時，還應(yīng)考慮是否存在兼職工作與大學生就業(yè)的主導與支配、管理與處理的關(guān)系。如果管理者與被管理者之間的關(guān)系、控制者與被管理者之間的關(guān)系被視為長期穩(wěn)定的勞動關(guān)系，則應(yīng)受到勞動法和相關(guān)合同法的保護。反之，如果聘用單位（雇傭人）和兼職大學生不存在上述關(guān)系，大學生兼職只是根據(jù)一定的約定完成一定的工作任務(wù)，這樣的關(guān)系就不是勞動關(guān)系，而僅僅是勞務(wù)關(guān)系，雇傭者與被雇傭者之間的權(quán)利義務(wù)也就只能根據(jù)相互間所簽訂的協(xié)議工作量來確定了。比如有的學生在業(yè)余時間兼職翻譯、輔導等量化工作不是勞動關(guān)系，而是勞務(wù)關(guān)系；比如，一些大學生在餐館里做穩(wěn)定的洗碗工，應(yīng)該屬于勞動關(guān)系，但臨時穩(wěn)定的長期工作應(yīng)受到勞動法的保護。

三、學術(shù)界對大學生兼職法律屬性綜述

學術(shù)界對兼職大學生與用人單位（雇傭者）之間的權(quán)利與義務(wù)，受何種法律調(diào)整，建立何種法律關(guān)系，有以下幾點觀點：

（一）適用《勞動法》

從保護大學生權(quán)益角度，有學者認為未畢業(yè)的在校大學生從事兼職工作，不管是臨時性量化工作還是穩(wěn)定的長期臨時工，已經(jīng)與用人單位建立勞動關(guān)系，根據(jù)我國《民法通則》對民事行為能力的界定，目前大多數(shù)大學生年齡在18周歲以上，極少數(shù)未滿18周歲，②對完全民事行為能力的大學生在年齡和精神狀態(tài)正常下與用人單位簽訂勞動協(xié)議完全適用《勞動法》。一般來說，公民的意識能力是隨著年齡的增長而逐漸完善的，隨著意識的完善而增長，在一定條件下，年齡可以作為判斷的標準之一。但完全以年齡作為判斷標準學者有不同意見，認為以年齡劃分有失偏頗，相當一部分人即使達到法律規(guī)定的年齡，但缺乏社會閱歷，民事行為可能是可撤銷或者無效約定，由民法對民事行為能力的理解完全可以適用《勞動法》調(diào)整。從社會實踐角度理解，大學生依靠自身能力，付出勞動時間，取得相應(yīng)勞動報酬，將兼職大學生納入《勞動法》調(diào)整更好維護大學生的勞動價值。

（二）不適用《勞動法》

部分學者認為，大學生兼職其身份還是學生，主要任務(wù)是學習，完成學業(yè)。大學生想真正在學術(shù)領(lǐng)域有所成就，還得靠平時努力和積累，半途而廢將學無所成。在實踐中，也確實有很多學生因為兼職而荒廢學業(yè)，甚至因掛科而強行退學。這一理論也表明在校大學生也不能完全投入工作單位中，給用人單位帶來的經(jīng)濟效益不充分，與單位建立的不是真正意義上勞動關(guān)系，如完全由《勞動法》調(diào)整雙方權(quán)益得不到有效保障。

（三）部分適用《勞動法》

有相當部分學者認為，隨著我國市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，用人單位用工形式逐漸多樣性，大學生應(yīng)具有多樣性技能。為了維護大學生的合法權(quán)益及用人單位的利益，應(yīng)該明確相應(yīng)法律來保護雙方權(quán)益。我國法律雖然沒有直接對大學生校外兼職行為作禁止性規(guī)定，但通過對《高等教育法》第56條的理解，③對于勞動者身份，可以解釋為社會服務(wù)和勤工助學的一種，也可以理解為不禁止大學生兼職的行為。筆者認為，相當一部分兼職大學生與用人單位形成了勞動服務(wù)關(guān)系，但這并不是大學生兼職的全部形式。由于雇傭關(guān)系是受勞動法調(diào)整的，平等主體性是民法的基本概念，因此，雇傭關(guān)系雙方地位平等，沒有從屬關(guān)系。大學生兼職不是一種簡單的就業(yè)關(guān)系。例如，如果大學生在相對穩(wěn)定的臨時工作中兼職，或者按照用人單位的指示和要求完成了工作內(nèi)容，筆者認為可以理解為勞動關(guān)系，也就是說，勞動關(guān)系是一種管理與被管理的勞動關(guān)系，此時的大學生工作體現(xiàn)了“經(jīng)濟服從”。從屬是勞動關(guān)系的本質(zhì)特征。勞動關(guān)系的本質(zhì)是一方通過向另一方提供勞動和完成工作而獲得經(jīng)濟報酬。這種法律關(guān)系的焦點是提供工作量。勞動關(guān)系雙方不存在個人從屬關(guān)系，地位完全平等。勞動者（雇傭者）在一定期限內(nèi)完成定量工作，即雙方是短期的、暫時的、平等的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。勞動關(guān)系不涉及從屬關(guān)系，是一種民事關(guān)系。

四、在校大學生參與社會勞動的幾種形式

（一）與勤工助學的區(qū)別

在校大學生兼職（或勤工儉學）指學生利用課余時間通過自己的勞動完成學業(yè)，或因家庭條件半工半讀完成學業(yè)。前者目的是促進在校大學生德、智、體、美等全面發(fā)展，增強實干性，增長才干，鍛煉能力，通過勤工助學獲得報酬以改善學習和生活的必要條件。有些地方也叫勤工儉學或半工半讀。大部分勤工助學崗位由學校按照《大學生勤工儉學計劃管理辦法》組織管理，相關(guān)法律法規(guī)也有明確規(guī)定；聘用在校大學生須經(jīng)過學校資助管理機構(gòu)的同意，學生私自在外打工屬于個人行為，不屬于勤工儉學，不受《高等學校學生勤工助學管理辦法》的保障與調(diào)整，從而可以理解為用人單位與大學生形成的是勞務(wù)關(guān)系。

（二）與實習的區(qū)別

知識源于實踐，也歸于實踐，大學生臨近畢業(yè)之時，會到單位鍛煉以檢驗自身的學習能力。從《高等學校實習管理規(guī)定》第2條④規(guī)定可以看出實習是以學習為目的，與用人單位簽訂勞動合同，明確報酬、崗位、待遇等情形，也可以任意性，可以約定沒有工資。可見，實踐是用實踐來檢驗在學校學到的東西，實踐是學習和教學的一部分，必須完成。實習一般由學校統(tǒng)一推薦，學校有關(guān)部門嚴控把握用人單位，發(fā)生糾紛由學校有關(guān)部門主動調(diào)節(jié)。

（三）與雇傭關(guān)系的區(qū)別

雇傭關(guān)系指用人單位與勞動者之間約定一次性或多次性勞動服務(wù)關(guān)系，雇傭人支付相應(yīng)報酬，形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雇傭合同可以是口頭的，也可以是書面的，而且這種關(guān)系可以是收費的法律關(guān)系。同時，《高等教育法》第56條規(guī)定，高等學校學生可以利用業(yè)余時間參加社會服務(wù)和勤工儉學，但不得影響教學計劃或完成學業(yè)任務(wù)，可以看出，雇傭關(guān)系屬于勞動關(guān)系。我國《勞動法》規(guī)定，全日制用工應(yīng)當簽訂書面勞動合同，非全日制用工不需要訂立合同。大學生外出打工大多以兼職為主，為了更好地保護兼職大學生的權(quán)益，我們應(yīng)該提供完善的相關(guān)法律文件，推進用人單位（用人單位）規(guī)范化，也有利于保護大學生權(quán)益，把更多精力放在學習上。

五、完善在校大學生兼職的合法權(quán)益的建議

兼職與用人單位建立勞動關(guān)系，是大學生與勞動者之間主要平等的勞動事項之間的金融交易和經(jīng)濟關(guān)系的形成。無論是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，勞動者提供一次性或者特定的勞務(wù)，用人單位（雇傭單位）按照合同約定向勞動者（被雇傭者）支付勞動報酬。在勞動、勞務(wù)關(guān)系形成中，如在工作中受傷屬于工傷，對于治療的費用、治療期間的工資、之后產(chǎn)生的可能后果都有強制性的保障。再如，如果勞動者（受雇傭人）加班，單位必須支付相應(yīng)的加班費等等?？傊瑒趧?、勞務(wù)關(guān)系的確立十分有利于確保雙方的權(quán)益。勞動關(guān)系中勞動者（職工）的主體資格從最低就業(yè)年齡（除特殊工作外滿16周歲）開始，最終達到我國法定退休年齡。勞動關(guān)系中的勞動者(雇員)一旦達到法定的退休年齡，即使年滿80歲，也不喪失主要資格，他們可以與用人單位(雇主)達成勞動關(guān)系，此時與雇主（用人單位）之間的雇傭關(guān)系，從勞動關(guān)系演變?yōu)閯趧?wù)關(guān)系、勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系（雇傭關(guān)系）都是源于勞動報酬交換關(guān)系。

綜上所述，學生按照正常的學習流程，升入到大學學習階段大部分都已滿18周歲，已經(jīng)達到我國法定就業(yè)年齡。對于已滿16周歲不滿18周歲的大學生就業(yè)我國法律還有特殊保護，每個人都有靠勞動謀生的權(quán)利。要靠自己生存，大學生必須依法確定勞動者的資格，爭取合法權(quán)益，依靠勞動尋求生存權(quán)。而對于在校大學生來說，尚未真正進入就業(yè)領(lǐng)域，其主要任務(wù)還是學習，不管在校期間的兼職還是在工作中的實習階段，大學生兼職能否適用，《勞動法》及《勞動合同法》⑤享受應(yīng)有的權(quán)益？不能一概而論，應(yīng)該具體問題具體分析。如比較穩(wěn)定的非全日制工作，筆者贊成適用《勞動法》保證用人單位與大學生兼職雙方的權(quán)益。大學生兼職是與用人單位建立起來的一種特殊的勞動服務(wù)關(guān)系。不管《勞動法》還是《勞動合同法》對他們權(quán)益的保護有許多不同于普通用人單位（雇傭人）與勞動者（受雇傭人）。首先，許多用人單位（雇傭人）通過試用期侵犯勞動者的權(quán)益，大學生不能同意兼職工作試用期。《勞動合同法》也有相應(yīng)的規(guī)定，對于兼職，用人單位不得約定試用期。換句話說，用人單位不能使用兼職大學生從事試用期。大學生兼職工作，全職工作的，按照每月最低工資標準計算；兼職工作的，按照兼職工資標準計算，不得約定試用期。其次，非全日制用工或定量工作并不必須訂立書面勞動合同為前提，產(chǎn)生糾紛可以參照市場相應(yīng)價值，但大學生校外兼職時要應(yīng)盡可能與用人單位（雇傭人）簽訂書面合同，以免維權(quán)時無證明證據(jù)。

六、結(jié)語

大學生作為一個特殊的群體，有著其獨特的法律地位，作為大學生校外兼職，其法律性質(zhì)決定了大學生兼職應(yīng)該享有其合法權(quán)益。從事實的法律角度來看，在校大學生兼職時他們是可以成為《勞動法》真正意義上的勞動者，他們完全可以與用人單位或公司建立相互之間的勞動關(guān)系。那么此時他們就應(yīng)該享有相關(guān)勞動法律法規(guī)對其提供的勞動權(quán)益的保護。

注釋

①外國人、無國籍人區(qū)分“非法勞動者”，如偷渡者、非法移民打工。

②我國《民法總則》規(guī)定，成年人（十八周歲以上的自然人）是完全民事行為能力人。十六周歲以上的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。

我國《民法總則》規(guī)定，十八周歲是我國自然人成年的界限。對于十六周歲以上而不滿十八周歲，但是以自己的勞動收入為主要生活來源的自然人，法律將之視為完全民事行為能力人；同時，精神狀況健康正常。公民能夠正確理解法律規(guī)范和社會生活共同規(guī)則，理智地實施民事行為?；加芯癫《荒芾碇堑貜氖滦袨榈娜?，即使十八周歲以上，也不屬于完全民事行為能力人?！?/p>

③高等學校的學生在課余時間可以參加社會服務(wù)和勤工助學活動，但不得影響學業(yè)任務(wù)的完成。高等學校應(yīng)當對學生的社會服務(wù)和勤工助學活動給予鼓勵和支持，并進行引導和管理。

④《高等學校學生勤工助學管理辦法》第四條：“本辦法所稱勤工助學活動是指學生在學校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學習和生活條件的實踐活動?！?/p>

⑤《勞動合同法》從法律層面上對非全日制用工作出了與全日制用工不同的特別規(guī)范：一是對非全日制用工作了定義。二是規(guī)定從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；三是規(guī)定非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議。四是規(guī)定非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。五是規(guī)定雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。六是規(guī)定非全日制用工不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標準。七是非全日制用工勞動報酬結(jié)算周期最長不得超過十五日。而全日制用工的，工資應(yīng)當至少每月支付一次。