●王鑫婕

（廣西師范大學(xué)法學(xué)院，廣西 桂林541006）

被害人承諾作為刑法理論上出罪理由之一，其重要性不言而喻。被害人承諾這一理論未在我國刑法條文中明文規(guī)定，但在其他國家的刑法典中可以看到它的身影。如意大利在《刑法總則》第50條對被害人承諾明文規(guī)定，部分國家雖未在刑法典中明確規(guī)定被害人承諾，但其在分則的條文中體現(xiàn)出了被害人承諾在該罪名中予以出罪。而我國的被害人承諾只在刑法理論學(xué)說中，刑法并未明文規(guī)定，在刑法分則中也沒有體現(xiàn)出來。

對被害人承諾具有出罪的法律效力，我國刑法學(xué)者們雖然持承認(rèn)的態(tài)度，但在被害人承諾在法律體系上的定位問題上仍有諸多分歧。部分學(xué)者認(rèn)為被害人承諾是一種因降低了社會風(fēng)險而排除社會危害性的事由，并未侵害法益從而得出被害人承諾是一種出罪理由。張明楷教授認(rèn)為被害人承諾應(yīng)作為違法阻卻事由予以考察，而王鋼教授則認(rèn)為被害人承諾應(yīng)當(dāng)具有阻卻構(gòu)成要件的效力。雖各學(xué)者皆有自己的觀點(diǎn)，但大多數(shù)學(xué)者多是探討被害人承諾出罪的理由，針對法律體系的定位問題也僅簡單表明立場，少有學(xué)者對被害人承諾應(yīng)如何確定其在犯罪論體系的位置問題進(jìn)行詳細(xì)探討。

一、三階層犯罪論體系中被害人承諾定位問題相關(guān)學(xué)說

在三階層犯罪論體系中，行為的入罪需要具備構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、責(zé)任三個條件，行為的出罪也同樣需要阻卻這三個條件中的一個或一個以上。

（一）“二元論”

對于被害人承諾，德國學(xué)者格爾茨提出了“二元論”?！岸摗睂⒈缓θ顺兄Z劃分為兩種不同的形態(tài)，并依據(jù)被害人承諾在三階層犯罪論體系中存在的兩種不同定位——阻卻犯罪構(gòu)成符合性和阻卻違法性為標(biāo)準(zhǔn)，將阻卻構(gòu)成要件符合性的被害人承諾稱為“合意”，另一種稱為“同意”。

在“二元論”中，合意能夠阻止行為符合構(gòu)成要件從而不成立犯罪的緣由是行為人是按照被害人的意志從事的活動，這種合意自始就排除了對法益的侵害，因此相應(yīng)的客觀構(gòu)成要件在整體上沒有實(shí)現(xiàn)。這種“合意”一般針對于特定的構(gòu)成要件要素。有些構(gòu)成要件是成文的，在刑法中明確表明某些犯罪行為的構(gòu)成要件中存在違背特定法益主體的意志。有些構(gòu)成要件是不成文的，但這類行為的反意愿是可以通過解釋體現(xiàn)的。有些構(gòu)成要件則是體現(xiàn)在保護(hù)意志形成和意志確認(rèn)的自由上。一般具有這種構(gòu)成要件的犯罪不法行為在于其壓制某一對立被害人意志，通常為強(qiáng)制性或脅迫性犯罪的構(gòu)成要件中，被害人的意志受到了攻擊、壓制和否定。綜上所述，被害人承諾能夠排除犯罪的緣由在于其從自始就阻礙了行為進(jìn)入違法性判斷的階層，當(dāng)行為符合被害人的意志，行為人的行為就不具有法益侵害性，從而不符合犯罪構(gòu)成要件，阻卻了行為的構(gòu)成要件該當(dāng)性，同時由于行為在第一階段就不成立犯罪，自然也無需討論其是否具有違法性的問題。

與之相對的，某些犯罪的構(gòu)成要件是未有明令，且在刑法條文的理解中難以默認(rèn)為以違背被害人的意志為成立犯罪構(gòu)成要件的前提。此時被害人的承諾無法阻卻行為符合犯罪構(gòu)成要件，行為進(jìn)入判斷該行為是否違法的階層，格爾茨認(rèn)為這就是被害人承諾的“同意”形態(tài)。無論是從被害人自我放棄對法益的保護(hù)還是從利益衡量的角度處罰，被害人同意的行為都是被害人意志的延伸，被害人同意的行為因欠缺違法性而不構(gòu)成犯罪。從放棄保護(hù)的角度來說，被害人主動放棄法律對自身權(quán)益的保護(hù)，行為人的行為則沒有突破法律的界限，行為人因?qū)嵤┑氖潜缓θ送獾那趾Ρ缓θ说姆ㄒ嫘袨?，由于被害人放棄法律的保護(hù)，因此行為人的行為不構(gòu)成犯罪。從利益衡量的角度則是在比較被害人意志自由的價值和法益的價值，當(dāng)被害人意志自由的價值高于法益時，被害人同意因阻卻違法性而作為出罪理由。

（二）“一元論”

20世紀(jì)70年代后，德國刑法學(xué)界針對傳統(tǒng)的“二元論”提出新的觀點(diǎn)：被害人承諾在犯罪論中阻卻構(gòu)成要件符合性，不應(yīng)將其一部分定位在阻卻違法性中。在支持“一元論”的學(xué)者看來，“二元論”將被害人承諾二分純粹是選擇用語上的偶然性，不應(yīng)作為構(gòu)成條件的劃分標(biāo)準(zhǔn)。在任何犯罪類型中，只要侵害行為得到了法益持有人的同意，該行為均因不符合犯罪構(gòu)成要件不成立犯罪。被害人承諾阻卻的是行為構(gòu)成要件符合性，不涉及違法性問題，不具有將被害人承諾二分的必要性。“一元論”學(xué)者們是將放棄法益保護(hù)說和利益衡量說結(jié)合進(jìn)行探討。法益并不客觀存在于構(gòu)成要件之中。刑法對法益進(jìn)行保護(hù)，其目的是為了防止他人任意侵犯法益，但刑法在保護(hù)法益目的的同時應(yīng)考慮保障人權(quán)，即保障法益持有者對其自身法益的支配自由。刑法在利益衡量中應(yīng)優(yōu)先考慮保障人權(quán)，因此當(dāng)被害人承諾放棄對自身法益的保障時，一個得到客觀法益持有者的承諾而實(shí)施的行為，并沒有損害任何法益，不存在侵害法益的實(shí)際效果。這種處置是客觀法益持有者人格自由的體現(xiàn)。

相較于德國“一元論”觀點(diǎn)，日本學(xué)者持有不同的觀點(diǎn)。由于法益持有者的同意或放棄對法益的保護(hù)而致使法益失去保護(hù)性，因此犯罪的成立因欠缺保護(hù)法益而被否定，被害人承諾成立阻卻違法性的出罪事由。然而有學(xué)者持反對意見：如果因法益的存在本身不被認(rèn)可，構(gòu)成要件的該當(dāng)性也同樣被否定，那么在該當(dāng)性中對被害人承諾進(jìn)行討論也是合理的。

二、傳統(tǒng)四要件犯罪論體系中的被害人承諾再定位

由于我國現(xiàn)行的犯罪論體系具有耦合性，使得被害人承諾難以在犯罪構(gòu)成中找到體系定位。在我國四要件犯罪論體系中評價行為是否成立犯罪，是一個一次性綜合評價。每個構(gòu)成要件適格與否之證成即為犯罪成立與否評價之完成，不能分層次進(jìn)行。且被害人承諾所屬的正當(dāng)行為通常被放在四個構(gòu)成要件之后的排除犯罪性事由中，在探討犯罪的構(gòu)成要件時不予考慮。我國刑法學(xué)者為解決這個問題分別對四要件體系提出了“改良”和“改革”兩種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，無論刑法犯罪構(gòu)成體系未來如何發(fā)展，但現(xiàn)今我國仍然在使用四要件犯罪構(gòu)成體系，那么對被害人承諾這一理論的體系定位問題進(jìn)行探討應(yīng)當(dāng)立足于現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成體系。

（一）被害人承諾的通說觀點(diǎn)

對于被害人承諾的體系定位問題，我國通說認(rèn)為是視作超法規(guī)的正當(dāng)化事由。刑法未明文規(guī)定，行為由于法益持有人放棄對法益的保護(hù)，刑法保護(hù)的目的無法實(shí)現(xiàn)，不具有社會危害性而不能被視為犯罪行為。這種不構(gòu)成犯罪的情形應(yīng)視為犯罪構(gòu)成的例外，不應(yīng)在犯罪構(gòu)成體系中討論，應(yīng)放在體系之外的正當(dāng)化事由專門研究。這種觀點(diǎn)是將正當(dāng)化事由單獨(dú)提起出來置于四要件體系之外，那么我國的犯罪構(gòu)成模式將變成一種以犯罪構(gòu)成入罪以正當(dāng)化行為出罪二元結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)使原本的耦合式的犯罪構(gòu)成要件變成了在判斷完行為的主客觀后又由于需要對正當(dāng)化事由進(jìn)行判讀從而再倒回來判斷客觀危害，破壞了犯罪構(gòu)成體系的邏輯性，否定了犯罪構(gòu)成體系是認(rèn)定犯罪的唯一法律標(biāo)準(zhǔn)，也容易導(dǎo)致正當(dāng)化事由成為一種形式上的概念而不具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

（二）被害人承諾的再定位

在上文的三階層被害人體系定位中，被害人承諾均是置于犯罪構(gòu)成之內(nèi)的，那么在通說無法實(shí)施的情況下，是否可以在犯罪構(gòu)成之內(nèi)對問題進(jìn)行解決。四要件犯罪論體系構(gòu)成本身就內(nèi)含了價值判斷，在說行為符合具體犯罪的犯罪構(gòu)成時，其實(shí)際上就已經(jīng)對該行為不是正當(dāng)行為進(jìn)行過一次判斷。因此將被害人承諾融入四要件犯罪論體系之中，可以有效地讓被害人承諾擺脫體系困境?！岸摗闭J(rèn)為將被害人承諾進(jìn)行二分，但由于我國現(xiàn)行的四要件體系中，無論是構(gòu)成要件該當(dāng)性還是和違法性都二者合一存在于犯罪構(gòu)成符合性的判斷中。因此，將被害人承諾區(qū)分看待似乎沒有現(xiàn)實(shí)意義?！耙辉摗敝鲝埖氖潜缓θ顺兄Z是被害人作為客觀法益的持有者對其所持有法益的自由支配，當(dāng)法益持有者放棄法益保護(hù)時，行為人因不存在法益侵害而不承擔(dān)法律責(zé)任。從放棄保護(hù)說而言，由于法益持有人放棄法益保護(hù)，因此行為自始不存在法益侵害，而犯罪行為的成立必須以創(chuàng)設(shè)了針對法益的、法所不容許的風(fēng)險為前提，行為人基于被害人同意實(shí)施的行為不構(gòu)成刑法上的實(shí)行行為，也就難以根據(jù)行為無價值對該行為進(jìn)行非難。從利益衡量說而言，被害人承諾是否能夠出罪其本質(zhì)就是一種利益之間的比較。當(dāng)從利益衡量的角度認(rèn)為行為的結(jié)果是一個好結(jié)果時，那么這個行為就可以視為一個好的行為。即當(dāng)被害人的意志自由高于法益的價值時，即使法益侵害人的侵害行為侵害了法益，也不應(yīng)以法益受到侵害為由認(rèn)為該行為產(chǎn)生了刑法上的危害結(jié)果，這不僅消除了結(jié)果無價值，也消除了行為無價值。得到被害人承諾的行為因被害人的主觀意愿有效排除了犯罪的客觀要件，行為因缺乏了一種成立犯罪的客觀要件而不符合犯罪構(gòu)成，從而導(dǎo)致整個犯罪構(gòu)成被排除。

三、結(jié)語

本文借鑒國外三階層被害人承諾的理論，通過對“一元論”“二元論”進(jìn)行分析，結(jié)合我國現(xiàn)行的犯罪論理論體系，思考被害人承諾在我國犯罪論系統(tǒng)中的定位，將被害人承諾融入犯罪論體系之中既有效擺脫了體系困境，也可以維護(hù)犯罪構(gòu)成體系是成立犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。