向璐丹

（陜西師范大學(xué)哲學(xué)與政府管理學(xué)院，陜西 西安710119）

《合同法》第251條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付報酬的合同。”由該界定可以看出承攬合同之目的在于滿足定作人的個性化之需求，因此承攬合同項下承攬人的主要義務(wù)也就十分明確，即包括完成承攬工作之義務(wù)、交付工作成果之義務(wù)。但是值得注意的是，承攬人除了交付工作成果，在某些情況下還負(fù)有將工作成果的所有權(quán)轉(zhuǎn)移于定作人的義務(wù)，即承攬合同工作成果之歸屬問題：哪些情形下承攬人負(fù)有轉(zhuǎn)移工作成果所有權(quán)的義務(wù)，哪些情況下不負(fù)擔(dān)該義務(wù)。當(dāng)然要明確的是，在承攬合同中轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)并不能與買賣合同中的轉(zhuǎn)移所有權(quán)義務(wù)相當(dāng)，因為“承攬之目的在于工作物之完成，屬于勞務(wù)契約之性質(zhì)，至于工作物所有權(quán)之轉(zhuǎn)移為其從屬的義務(wù)。”[1]

我國《合同法》于分則的第15章規(guī)定了承攬合同，但是可以看到的是關(guān)于承攬合同的18個條文中，對于工作成果交付前的歸屬問題規(guī)定得比較模糊。在筆者看來，第264條承攬人對工作成果享有的留置權(quán)以及第265條承攬人對工作成果的保管義務(wù)，都暗示著工作成果交付前歸定作人所有。

一、承攬合同的分類

在學(xué)理上，對承攬合同進(jìn)行了分類，將承攬合同分為一般承攬合同與特殊承攬合同。一般承攬合同是指單純由承攬人完成一定工作并交付工作成果，定作人支付報酬的合同。[2]一般承攬合同往往由定作人來提供相應(yīng)的材料。特殊承攬合同是指有特殊情況的承攬合同，它又包括工作物供給合同、次承攬合同與不規(guī)則承攬合同。

（一）工作物供給合同

工作物供給合同又稱為承攬供給合同或制作物供給合同，指依照定作人的要求，專以或主要以使用自己的材料制作某物而為供給并取得報酬的合同，即所謂的包工包料。我國立法也承認(rèn)工作物供給合同的法律地位，《合同法》第255條規(guī)定：“承攬人提供材料的，承攬人應(yīng)當(dāng)按照約定選用材料，并接受定作人檢驗。”這也就是《合同法》上的定作合同。其與一般承攬的主要差別在于工作物供給合同由承攬人自己提供材料。

（二）次承攬合同

次承攬合同是指承攬人為定作人，由第三人成為承攬人承攬其工作的一部分或全部并支付報酬?！逗贤ā返?53條規(guī)定了當(dāng)事人可以約定由第三人完成承攬工作，但是承攬人應(yīng)就第三人所完成的工作成果向定作人負(fù)責(zé)。次承攬合同與原承攬合同屬于兩個獨立的承攬合同，次承攬合同的成立生效與原承攬合同無關(guān)，次承攬合同不成立、不生效并不影響原承攬合同。但是相反，原承攬合同無效或解除時，次承攬合同因失去標(biāo)的而無效。次承攬人與原定作人之間是沒有權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，原定作人不能要求次承攬人完成工作并交付工作成果，次承攬人也無權(quán)要求原定作人支付相應(yīng)的報酬。

（三）不規(guī)則承攬合同

不規(guī)則承攬合同是指由定作人提供材料，約定承攬人可以以同種類、同品質(zhì)、同數(shù)量的材料代替為一定工作并交付工作成果的承攬合同。不規(guī)則承攬合同與一般承攬合同最大的區(qū)別在于承攬人有無材料的變更權(quán)限。關(guān)于《合同法》是否承認(rèn)不規(guī)則承攬，學(xué)界有著不同的觀點，有學(xué)者認(rèn)為《合同法》并不承認(rèn)不規(guī)則承攬合同的存在，而崔建遠(yuǎn)教授則認(rèn)為《合同法》第256條第2款的規(guī)定并非否定不規(guī)則承攬，只是宣示中國現(xiàn)行法以一般承攬為原則，在當(dāng)事人約明或定作人同意的情況下是承認(rèn)不規(guī)則承攬的。[3]筆者贊成崔建遠(yuǎn)教授的觀點，只要承攬人未擅自變更材料，而是相互約明或征得定作人的同意，那么該不規(guī)則承攬是受合同法保護(hù)的。

二、不同類型承攬合同下工作成果之歸屬

（一）一般承攬合同工作成果的歸屬

1.定作人提供承攬工作的材料

在定作人提供材料的情況下，學(xué)界對于工作成果交付前的歸屬問題主要有兩種觀點：

一是工作成果歸定作人所有。史尚寬教授認(rèn)為，定作人提供材料，除有特別約定外，承攬人僅負(fù)有工作之義務(wù)時，承攬人為履行承攬之工作，無論其為既成品之加工或新品之制作，其所有權(quán)歸屬于供給材料之定作人。[4]該結(jié)論的得出以材料的占有權(quán)轉(zhuǎn)移而材料所有權(quán)未轉(zhuǎn)移給承攬人為基點。具體而言，即在一般承攬下，定作人提供材料給承攬人，雙方僅有將材料占有權(quán)轉(zhuǎn)移的默示合意。此種情形，制作完成后的工作物即使承攬人未交付于定作人，仍應(yīng)由定作人原始取得其所有權(quán)。因為該所有權(quán)的取得以承攬合同為基礎(chǔ)，因而不適用加工。崔建遠(yuǎn)教授也認(rèn)為在一般承攬下，工作物所有權(quán)歸定作人原始取得。郭潔教授認(rèn)為，工作物的制作是加工和附合的過程，因此理應(yīng)適用物權(quán)原始取得方式中的添附規(guī)則，對于由定作人提供或者主要提供材料的，應(yīng)由定作人取得工作物所有權(quán)。[5]

二是認(rèn)為工作成果歸承攬人所有。此種觀點主要基于物權(quán)法上的加工理論，認(rèn)為如果由于加工使得物的價值明顯高于材料價值時，加工物的所有權(quán)歸屬于加工人，即承攬人。關(guān)于加工理論，世界各國或以加工主義為主、材料主義為輔；或以材料主義為主、加工主義為輔。加工主義為主材料主義為輔的代表是《德國民法典》?！兜聡穹ǖ洹返?50條規(guī)定：“因?qū)σ豁椈驍?shù)項材料進(jìn)行加工或改造而制成一個新的動產(chǎn)的人取得此新物的所有權(quán)，加工或者改造的價值顯著低于材料價值的除外?！盵6]此外，《瑞士民法典》也采納加工主義為主、材料主義為輔的觀點。①采取材料主義為主、加工主義為輔的國家主要是《法國民法典》，根據(jù)該法第570條的規(guī)定：“只要材料所有人償還工作物的工價后，不論新物是否能夠回復(fù)材料原狀，即有權(quán)取得新物的所有權(quán)。”此外，《日本民法》第246條采以材料主義為主、加工主義為輔的立法態(tài)度。

筆者認(rèn)為，承攬合同中不宜適用關(guān)于加工的理論，原因在于承攬合同的目的在于滿足定作人的個性化需求，因此最大程度實現(xiàn)承攬合同的目的為當(dāng)事人之需求，在此前提下，就如史尚寬先生所言，定作人取得所有權(quán)基于承攬合同，雙方應(yīng)當(dāng)依據(jù)承攬合同來確定彼此間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，因而不適用加工的理論。在定作人提供材料的情形下，材料的所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移，定作人僅轉(zhuǎn)移材料的占有，因此工作成果交付前由定作人原始取得，承攬人在完成工作后僅負(fù)有交付工作物的義務(wù)，而無需轉(zhuǎn)移工作物所有權(quán)。

2.承攬人提供材料，定作人提供工作基底

所謂工作基底是指工作所依附的基礎(chǔ)，如承攬人為定作人修理汽車、皮鞋等或者是承攬人為定作人修繕房屋等。這種情形下，有觀點認(rèn)為應(yīng)根據(jù)動產(chǎn)附合于動產(chǎn)或不動產(chǎn)的規(guī)定來確定所有權(quán)的歸屬，將作為工作基底的物視為主物，由主物所有權(quán)人即定作人原始取得合成物所有權(quán)，不必由承攬人取得所有權(quán)的行為。還有觀點認(rèn)為，既然立法將材料的價額推定為報酬的一部分，提供材料本即承攬人的義務(wù)，故工作完成時，該工作物的所有權(quán)當(dāng)然依合同關(guān)系由定作人原始取得，不必適用附合的規(guī)定。[7]

筆者認(rèn)為，此種情形下，當(dāng)然由定作人原始取得工作物的所有權(quán)，至于原因筆者更傾向于后者，因為實踐中承攬人大都將材料價格納入到工作報酬之中，本質(zhì)上是由定作人提供材料，因此承攬工作完成不必適用附合的規(guī)定，而由定作人原始取得。另外，特別是在工作物為動產(chǎn)的情形下，承攬人依據(jù)《合同法》第264條所享有的留置權(quán)才可能得以實現(xiàn)。所以，承攬人雖提供材料，但工作基底為定作人所提供時，在工作物未交付前，定作人取得該物的所有權(quán)，此種情況下承攬人只需完成工作并交付工作成果，不必負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移工作物所有權(quán)的義務(wù)。

需要指出的是，筆者在此處將定作人提供工作基底，承攬人提供材料的情況歸入到一般承攬之中，是因為筆者認(rèn)為這種情形下根本上仍然是由定作人來提供工作材料的，因此其不同于工作物供給合同即定作合同完全由承攬人提供材料的情形。

3.定作人與承攬人共同提供材料（主要部分由定作人提供）

當(dāng)定作人與承攬人共同提供工作材料，但材料的主要部分由定作人提供時，如前所述，由定作人原始取得該工作物的所有權(quán)，此時承攬人無需負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移工作物所有權(quán)的義務(wù)，只需完成工作并交付該工作物即可。還有一種情況是材料由定作人與承攬人共同提供，但是不能區(qū)分主次的情形，在這種情況下，如何確定工作物的歸屬問題？有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)附合的規(guī)定確定，也有觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)加工的規(guī)定來確定。

筆者認(rèn)為，附合并不改變被附合之物的特性，被附合之物仍保持其原有性質(zhì)，而加工的特點在于其產(chǎn)生了一個新物，使得原有之物喪失其個性，因此，在材料的提供上分不清主次時，宜根據(jù)加工的規(guī)定來確定工作物所有權(quán)的歸屬。盡管我國《物權(quán)法》并未確立加工的規(guī)則，但是根據(jù)民法原理，在他人動產(chǎn)上加工的，由材料所有人取得加工物的所有權(quán)，但因加工所增的價值明顯超過材料的價值時，則由加工人取得加工物的所有權(quán)。

（二）工作物供給合同工作成果的歸屬

1.工作物供給合同的性質(zhì)

在大陸法系國家，關(guān)于工作物供給合同的性質(zhì)說法不一。主要有一般承攬合同與買賣合同之分。羅馬法、德國普通法以材料提供人為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，將承攬人提供材料并完成相應(yīng)工作的合同作為買賣合同對待，將定作人提供材料承攬人完成工作的合同作為一般承攬合同；奧地利民法則以當(dāng)事人的意思作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為當(dāng)事人的意思在于承攬的，該合同為承攬合同，當(dāng)事人意思為買賣的，則為買賣合同。與此類同的還有意大利民法與日本民法；德國舊承攬法以材料的提供人與制作物的性質(zhì)為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定材料由定作人提供的，當(dāng)然為承攬合同。材料由承攬人提供的，以該材料完成的工作物是否為代替物為判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果為代替物，該合同為買賣合同；為不代替物的，則分別適用法律關(guān)于承攬合同、買賣合同的規(guī)定，主要適用關(guān)于承攬合同的規(guī)定。

一些地區(qū)的民法對于工作物供給合同的性質(zhì)并未規(guī)定，但是學(xué)界對此也形成了不同觀點。一是“當(dāng)事人意思說”，該學(xué)說認(rèn)為工作物供給合同應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的意思來確定其性質(zhì)為買賣合同還是承攬合同。當(dāng)事人的意思如果重在工作物財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的為買賣合同；當(dāng)事人意思重在工作物的完成即為承攬合同。若無法確定當(dāng)事人意思的偏重時，則為承攬買賣的混合合同。關(guān)于工作物的完成適用承攬合同的規(guī)定，關(guān)于工作物財產(chǎn)權(quán)的移轉(zhuǎn)則適用買賣合同的規(guī)定。該學(xué)說在部分地區(qū)理論界為通說。二是“工作物所有權(quán)是否原始?xì)w屬承攬人說”，認(rèn)為當(dāng)承攬人自身不取得工作物的所有權(quán)，而由定作人原始取得該物所有權(quán)的，為承攬合同；承攬人先取得工作物的所有權(quán)然后移轉(zhuǎn)于定作人的，則為承攬合同與買賣合同的混合合同。三是“材料是否另行計價說”，該學(xué)說認(rèn)為如果材料供給部分包含于報酬之內(nèi)，未另行計價的，為單純的承攬合同；反之，材料供給在報酬之外，約定另行計價的，具有買賣的性質(zhì)，應(yīng)視為混合合同。對于后者，買賣的適用僅及于材料的部分，工作的完成部分仍是承攬性質(zhì)而適用承攬的規(guī)定。四是“混合合同說”，該學(xué)說將工作物供給合同解釋為一種混合合同，當(dāng)工作物的完成為代替物時，在類型上比較接近買賣，但是當(dāng)事人之間又有完成工作的合意，因此又兼有承攬的要素；反之，當(dāng)工作物為不代替物時，其在類型上比較接近承攬，但是由于該合同為有償合同，在性質(zhì)許可的范圍內(nèi)可以類推適用關(guān)于買賣的規(guī)定。因此，認(rèn)為工作物供給合同實際上為混合合同，應(yīng)當(dāng)分別適用關(guān)于承攬合同與買賣合同的不同規(guī)定。

2.工作物供給合同中工作物所有權(quán)的歸屬

《合同法》第251條第2款將承攬合同分為加工合同、定作合同、修理合同、復(fù)制合同、測試合同、檢驗合同等，其中的定作合同就是上文中的工作物供給合同。根據(jù)《合同法》第255條關(guān)于承攬人提供材料的規(guī)定與第256條定作人提供材料的規(guī)定，可以看出一般承攬合同與工作物供給合同在承攬人與定作人的有關(guān)權(quán)利義務(wù)上還是有區(qū)別的。我國《合同法》關(guān)于承攬人提供材料的情形，并未規(guī)定當(dāng)事人重在轉(zhuǎn)移工作物所有權(quán)的場合下類推適用買賣合同的規(guī)定，其采用的是單純承攬合同立場，即認(rèn)為工作物供給合同性質(zhì)上為承攬合同，因此適用承攬的相關(guān)規(guī)定。

筆者認(rèn)為，工作物供給合同如果采單純承攬觀點，對于工作物所有權(quán)的歸屬問題以及后來會涉及的風(fēng)險負(fù)擔(dān)來講未免太過于粗糙，不利于協(xié)調(diào)當(dāng)事人的利益，理應(yīng)吸收不同觀點中的有益部分。筆者對此更傾向于“混合合同說”，因為在工作物供給合同中不僅含有完成工作的承攬要素，還含有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)的買賣要素，所以理應(yīng)將其作為混合合同對待。在此種情況下，承攬人取得工作物的所有權(quán)，其負(fù)有完成工作交付工作成果并轉(zhuǎn)移工作物所有權(quán)的義務(wù)，定作人繼受取得工作物的所有權(quán)，即工作物交付前歸承攬人所有，承攬人負(fù)有轉(zhuǎn)移工作物所有權(quán)的義務(wù)。當(dāng)然，此種情形下會使《合同法》第264條承攬人留置權(quán)規(guī)定與第265條承攬人的損害賠償責(zé)任規(guī)定被架空而無所適用。因為此種情況下的承攬人因其對交付前的工作物享有所有權(quán)而不享有留置權(quán)，也不會因為侵權(quán)而產(chǎn)生損害賠償責(zé)任。這是否于法理不容？筆者并不這樣認(rèn)為，如上文所述，既然工作物供給合同為混合合同性質(zhì)，就不應(yīng)單單適用關(guān)于承攬的規(guī)定，也應(yīng)適用關(guān)于買賣的相關(guān)規(guī)定；另外，如果按照單純承攬說，工作物交付前便由定作人原始取得該物所有權(quán)，若發(fā)生《合同法》第264條規(guī)定的承攬人侵權(quán)事由，則承攬人不僅需要承擔(dān)第264條的損害賠償責(zé)任，還需承擔(dān)承攬合同下的違約責(zé)任，這顯然加重了承攬人的負(fù)擔(dān)。而從整個《合同法》關(guān)于承攬合同的立法來看，立法者明顯更傾向于定作人的利益，無論是關(guān)于定作人的任意解除權(quán)還是關(guān)于承攬合同下的承攬人義務(wù)，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)平衡并協(xié)調(diào)承攬人利益與定作人利益。故筆者認(rèn)為工作物供給合同性質(zhì)理應(yīng)采混合合同說，并且工作物交付前的所有權(quán)由承攬人原始取得。

（三）次承攬合同下工作物所有權(quán)歸屬

1.次承攬人提供工作部分材料

在次承攬合同下，當(dāng)工作物未交付于承攬人時，該工作成果所有權(quán)歸誰所有？對此有兩種不同見解，一種認(rèn)為工作物應(yīng)當(dāng)由定作人所有，因為不論一般承攬合同還是特殊承攬合同，從承攬合同簽訂的目的來看，工作物所有權(quán)理應(yīng)由定作人原始取得。[8]第二種觀點認(rèn)為工作物由次承攬人所有，理由在于從邏輯上而言，對于次承攬人負(fù)責(zé)的工作部分，必然能夠獨立存在且具有獨立價值，因此由次承攬人加工且提供材料的部分，與工作物供給合同并無二異，故而在次承攬人未將完成的工作物交付于承攬人之前，由次承攬人取得工作物所有權(quán)。筆者贊同第二種觀點，即應(yīng)當(dāng)由次承攬人取得工作物所有權(quán)。當(dāng)工作物交付后由承攬人繼受取得工作物所有權(quán)，至于定作人何時取得工作物所有權(quán)則應(yīng)依據(jù)定作人與承攬人之間的承攬合同類型來具體判斷。前文已做詳細(xì)論述，此處就不再贅述。

2.次承攬人未提供材料

對于次承攬人未提供材料的，由于次承攬人與定作人之間并沒有直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，此時的承攬人可視為定作人，次承攬人可視為承攬人，二者之間適用關(guān)于一般承攬的規(guī)定，即由承攬人原始取得工作物的所有權(quán)，定作人何時取得工作物所有權(quán)仍應(yīng)當(dāng)依照其與承攬人的合同來確定。

（四）不規(guī)則承攬合同工作物所有權(quán)歸屬

一些地區(qū)通說認(rèn)為，材料的所有權(quán)既已移轉(zhuǎn)于承攬人，則承攬人所完成的工作物，其所有權(quán)自應(yīng)先歸承攬人原始取得然后再由承攬人移轉(zhuǎn)給定作人。新說則主張，承攬的特色在于工作的完成，材料的提供僅系完成工作的部分過程，其間更為重要的是精神和智慧展現(xiàn)所實現(xiàn)的結(jié)果。倘若認(rèn)為材料所有權(quán)變更，則工作成果的所有權(quán)先歸承攬人取得，不僅法律價值判斷上有輕重顛倒之嫌，而且與不規(guī)則承攬為單純承攬的見解亦不盡一致。有鑒于此，宜認(rèn)為工作物所有權(quán)由定作人原始取得。[9]

在不規(guī)則承攬的情況下，工作成果的所有權(quán)歸屬于誰，與材料所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)給承攬人有關(guān)。而關(guān)于材料所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間點觀點不一。交付說認(rèn)為，定作人交付的材料，自交付時，亦即承攬人受領(lǐng)時起，其所有權(quán)移轉(zhuǎn)于承攬人。代替說認(rèn)為，定作人交付的材料，其所有權(quán)并不當(dāng)然移轉(zhuǎn)于承攬人，必須在承攬人以他種材料代替時，或就材料加以處分時，所有權(quán)才移轉(zhuǎn)于承攬人。工作完成說則主張，定作人交付的材料，必須在承攬人完成工作并將工作成果交付給定作人時，材料的所有權(quán)才發(fā)生移轉(zhuǎn)。交付說為通說，因為動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，一般系以交付為準(zhǔn)，況且此處所涉及的，系材料本身的所有權(quán)于何時移轉(zhuǎn)的問題，解釋上似不宜與工作完成混為一談。而且交付說與我國物權(quán)法上關(guān)于動產(chǎn)物權(quán)變動的規(guī)則一致，因此，采納交付說較為合理。在不規(guī)則承攬下，由于材料所有權(quán)發(fā)生變更，即當(dāng)交付后材料所有權(quán)就轉(zhuǎn)移于承攬人，本質(zhì)上相當(dāng)于承攬人提供材料的工作物供給合同，所以工作物所有權(quán)交付前應(yīng)當(dāng)歸承攬人原始取得，承攬人在不規(guī)則承攬合同下負(fù)有完成工作交付工作成果并且轉(zhuǎn)移工作物所有權(quán)的義務(wù)。

三、結(jié)語

承攬合同是合同法中的重要有名合同，在即將施行的民法典合同編中，承攬合同也占據(jù)一席之地。本文旨在對不同類型的承攬合同工作成果歸屬問題進(jìn)行梳理和分析，以期為司法實踐提供參考。

注釋

①《瑞士民法典》第726條第1項規(guī)定：“加工或改造他人的物，加工費高于原材料本身的價值的，加工者取得加工物的所有權(quán)，反之，加工物的所有權(quán)則由原材料所有人取得?！?/p>