王嘉欣

（南京理工大學，江蘇 南京210094）

2017年11月，全國人大常委會表決通過新修訂的《反不正當競爭法》（以下簡稱《反法》）。本次修訂的一大亮點在于對1993年《反不正當競爭法》（以下簡稱舊《反法》）第5條作出修改，將混淆行為的對象統(tǒng)一界定為有“一定影響”的商品標識，解決了舊《反法》要求“商品知名”而導致商品不知名，商業(yè)標識廣為熟知卻不能受到保護的問題，回歸了《反法》保護未注冊商標的本意。但是，要求產(chǎn)生混淆的主體須“有一定影響”，卻沒有對其如何認定進行說明，引起學界廣泛關(guān)注。

有學者認為，“有一定影響”的理解與之前“知名商品”的認定沒有實質(zhì)區(qū)別，故可以用判斷知名商品的方式來判斷商業(yè)標識。[1]也有學者認為，《反法》第6條所保護的商業(yè)標識，相當于商標法上的未注冊馳名商標，故可以參照商標法判斷“馳名”的標準認定“有一定影響”。[2]還有學者認為，《反法》規(guī)定的“有一定影響”應與《商標法》第32條和第59條的“有一定影響”具有相同含義，不同于“為相關(guān)公眾所熟知”。[3]綜合上述學者觀點，筆者認為，問題的本質(zhì)在于《反法》“有一定影響”與商標法中相關(guān)表述是何關(guān)系，在司法實踐中如何認定“有一定影響”。

一、“有一定影響”上限的界定

（一）“有一定影響”商業(yè)標識與“馳名商標”

有學者認為，《反法》第6條所保護的商業(yè)標識實際上相當于未注冊馳名商標。其理由為，《反法》第6條所規(guī)定的商業(yè)標識法律效力與《商標法》第13條第2款未注冊馳名商標法律效果類似，均可禁止他人使用。并且，違反《反法》第6條的行政責任與《商標法》對侵犯注冊商標專用權(quán)行為所設定的行政處罰基本相同。筆者對此不予贊同。首先，雖然《反法》第6條商業(yè)標識和《商標法》第13條第2款未注冊馳名商標均可禁止他人沖突性使用，但是兩者的地域范圍不同，馳名商標的地域范圍是全國性的，《反法》第6條規(guī)定的商業(yè)標識僅在其影響到的地域有效力。除此之外，《商標法》第13條第2款未注冊馳名商標除了可以禁止他人使用外，還可以阻止他人注冊。所以，兩者的法律效力并非類似。

另外，如果《反法》第6條所保護的商業(yè)標識相當于商標法上的未注冊馳名商標，那么將會導致《反法》第6條的規(guī)定多余。[4]因為《反法》“有一定影響”如果相當于“為相關(guān)公眾所熟知”，那就意味著符合《反法》第6條條件的商業(yè)標識必定也符合《商標法》第13條第2款未注冊馳名商標的條件。由于《商標法》第13條第2款所提供的保護要強于《反法》第6條的規(guī)定，那么當事人必將尋求《商標法》第13條第2款的保護，這將導致《反法》第6條的規(guī)定顯得冗余。

（二）“有一定影響”的上限低于“馳名”

從反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法之間的關(guān)系來看，兩者不是等同關(guān)系，不能相互取代，對于知識產(chǎn)權(quán)的保護兩者相互配合、補充地發(fā)揮法律作用，[5]在商標法已經(jīng)給未注冊馳名商標提供了商標權(quán)保護的情況下，反不正當競爭法就不需要再給未注冊馳名商標提供保護，否則就與反不正當競爭法對知識產(chǎn)權(quán)保護的補充性相違背。除此之外，在世界各國和地區(qū)立法中，反不正當競爭法保護商業(yè)標識對其影響力的條件也無須達到馳名商標那樣的知名度。日本反不正當競爭法保護商業(yè)標識的條件是“周知性”，而周知性要件只取決于該標識在相似標識使用人的消費者范圍內(nèi)是否被知曉，不管被知曉的范圍是顧客層范圍，還是地域范圍。[6]雖然此種認知較周知性更高，但尚未達到馳名商標那樣的知名度。因此，《反法》第6條“有一定影響”知名度應該小于未注冊“馳名商標”。

二、“有一定影響”下限的界定

（一）“有一定影響”商業(yè)標識與“知名商標”

有學者認為《商標法》第32條“有一定影響”與第59條第3款的“有一定影響”系同一法律里的相同概念，對其應作相同解釋。《反法》第6條“有一定影響”不僅具有制止他人使用未注冊商標的效力，還具有損害賠償?shù)男Я?，為了與其效力相適應，它與《商標法》的“有一定影響”之間至少是“大于或等于”的關(guān)系。[7]筆者不贊成這種觀點。

從《商標法》第59條與第32條適用法律效果來看，《商標法》第59條適用后果是先使用人具有在原有范圍內(nèi)的繼續(xù)使用權(quán)以及不侵權(quán)抗辯權(quán)，具有鮮明的地域性，而《商標法》第33條適用的后果是先使用人享有異議權(quán)和宣告無效權(quán)，能夠阻止他人對商標進行搶注，而注冊商標的效力及于全國。所以，其應該比在先使用抗辯中的先使用商標在影響程度和范圍上要強。[8]除此之外，從域外法的角度而言，日本司法實務絕大多數(shù)的裁判也認為兩者的范圍并不相同。在日本Daiwa咖啡和上島咖啡這兩起案件中，根據(jù)法院作出的判決可以看出阻卻注冊的在先使用商標所需達到的影響范圍要大于繼續(xù)使用商標所需達到的影響范圍。[9]由此可見，《商標法》第59條“有一定影響”認定標準相對于第32條更為寬松?！斗捶ā返?條“有一定影響”與《商標法》第59條和第32條“有一定影響”系“大于或等于”關(guān)系的觀點自然不成立。

（二）“有一定影響”要求標識具備識別功能

從反不正當競爭法立法本意來看，其目的是通過制止擅自將他人商業(yè)標識作相同或近似使用的不正當競爭行為，來實現(xiàn)保護他人商業(yè)標識所承載的“商譽”這一財產(chǎn)利益。所謂商譽，是指社會大眾在市場交易活動中所產(chǎn)生的，對商主體的產(chǎn)品質(zhì)量、服務品質(zhì)等營業(yè)素質(zhì)的綜合評價。這一立法價值決定了《反法》第6條“有一定影響”的下限，即保護對象具有識別功能。如果涉案商業(yè)標識不具備識別功能，相關(guān)公眾則無法通過該商業(yè)標識與特定的商品進行聯(lián)系，商業(yè)標識的經(jīng)營者則不享有商譽這一財產(chǎn)利益，在此情形下，《反法》第6條對商業(yè)標識的保護將屬于“無源之水”。

三、“有一定影響”的認定規(guī)則

（一）商業(yè)標識為相關(guān)公眾知曉

商業(yè)標識是否被公眾所知曉可以參照舊《反法》知名商品中“知名”的認定，從銷售時間、銷售量、廣告宣傳、市場占有率、所獲獎勵等多種因素進行考慮。雖然《反法》第6條刪除了“知名商品”的表述，但是不可否認商品的知名度是證明商業(yè)標識知名度的一個重要方面，商業(yè)標識脫離了商品也難以體現(xiàn)其價值。實踐中已有法院在判斷商業(yè)標識“有一定影響”時參照知名商品中“知名”的認定，如沃爾瑪有限公司與天津山姆大叔商貿(mào)有限公司不正當競爭糾紛案，法院在認定“山姆”服務名稱“有一定影響”時，從服務提供時間、經(jīng)營地域、消費者數(shù)量、媒體報道情況、宣傳情況等進行考慮，這在一定程度上也說明參照知名商品中“知名”的認定具有較強操作性。

（二）商業(yè)標識與商品具有固定對應關(guān)系

一個商品的商業(yè)標識需要產(chǎn)生一定的影響力，能夠讓公眾對商業(yè)標識與商品或者商品來源聯(lián)系起來，需要商品和商業(yè)標識存在一定的固定性。比如，某個商品銷售范圍廣泛、銷售時間長且銷量大，依附于商品上的商業(yè)標識被相關(guān)公眾所知曉，具有一定影響力。但是商業(yè)標識持有者不斷變換產(chǎn)品的商品名稱、包裝、裝潢等，使用最新的商業(yè)標識，那么新的商業(yè)標識則無法承繼以往商業(yè)標識的影響力，無法指向特定的商品來源，顯然不能認定具有“有一定影響”。相反，如果只是對商業(yè)標識做些許改動，但是整體風格保持統(tǒng)一，則未割裂商業(yè)標識與商品之間的聯(lián)系，包裝裝潢仍然屬于有一定影響的商業(yè)標識。

（三）“有一定影響”判斷具有較大彈性空間

《反法》第2條規(guī)定經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循誠實信用的原則。筆者認為，在誠實信用原則基礎(chǔ)上，《反法》第6條中“有一定影響”的認定應有較大的伸縮度。當法院難以判斷在先使用者的商品名稱、包裝、裝潢等是否達到“有一定影響”，或者在先使用者無法證明“有一定影響”，但是有證據(jù)證明對方有著明顯的攀附惡意，此時“有一定影響”判斷標準可以有所降低，商業(yè)標識在同一個市場、同一條商業(yè)街中被公眾所知曉也可認定為“有一定影響”，從而獲得反不正當競爭法的保護。

四、結(jié)語

《商標法》第32條和第59條與《反法》第6條共同構(gòu)成了對未注冊商標的保護。因此，在對《反法》“有一定影響”進行理解時需要結(jié)合商標法的相關(guān)表述，其影響力的上限應低于“馳名”，其下限要求商業(yè)標識具備一定的識別功能。雖然筆者盡可能從已有法律規(guī)范出發(fā)探析其內(nèi)涵，但是仍然不能為“有一定影響”的理解提供較為明確的指導，有待相關(guān)司法解釋出臺以更好地解決“有一定影響”商業(yè)標識在司法領(lǐng)域的適用問題。