丁月秋

（南京理工大學，江蘇 南京210094）

據(jù)搜狐網(wǎng)發(fā)布的2020年中國電競行業(yè)研究報告顯示，電競市場規(guī)模得益于電競游戲市場的穩(wěn)定發(fā)展及游戲直播平臺的收入增長，保持平穩(wěn)的上升趨勢。網(wǎng)絡(luò)游戲直播市場近年來急劇發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)直播平臺簽約雖成主流趨勢，但個人游戲玩家的直播行為也愈發(fā)普遍，由于其未經(jīng)游戲著作權(quán)人許可也無平臺簽約授權(quán)，但其行為是否侵權(quán)存在不小爭議。

完整的游戲作品中的計算機程序和可以單獨使用的文字、音樂、美術(shù)應(yīng)受著作權(quán)法的保護，但在競技類游戲直播中可能構(gòu)成侵權(quán)的對象是“玩家操作觸發(fā)游戲內(nèi)程序后，游戲調(diào)出資源庫中的視聽內(nèi)容形成的連貫的游戲畫面”。然而，直播畫面的整體不僅包含游戲中各種角色的形象、場景和界面等游戲內(nèi)置資源，也包含游戲玩家觸發(fā)程序控制的角色動作、鏡頭角度、主播實時進行的游戲解說與互動等。游戲直播雖實質(zhì)上并未直接接觸直播的游戲的軟件和程序，但直播過程不可避免會公開再現(xiàn)游戲中包含的視聽資源庫中的內(nèi)容，且讓觀眾直觀感觸游戲中的音樂、美術(shù)、動畫等屬于著作權(quán)法保護對象的元素。

一、使用作品的行為

（一）使用作品行為角度的相關(guān)爭議

電競游戲玩家的個人直播行為是否屬于合理使用存在較大爭議。從我國《著作權(quán)法》第二十二條采用的封閉列舉中并未有其他兜底性條款來看，一是直播的公開性似乎不適用于“為個人學習、研究或欣賞”范疇，且具有營利性；①二是“引用范圍”超過了“在作品中適當引入他人作品”的合理引用范疇。但從著作權(quán)的創(chuàng)設(shè)目的來看，合理使用制度是為了激勵作者創(chuàng)作從而推動社會文化繁榮發(fā)展而創(chuàng)設(shè)，競技類游戲玩家的個人直播行為被納入范圍也具有一定的合理性。

（二）關(guān)于使用作品行為分析

首先，從“使用作品的性質(zhì)和目的”來看，競技類網(wǎng)絡(luò)游戲不同于電影美術(shù)等作品，也不同于劇情類游戲，玩家追求的更多是操作游戲過程中的互動性體驗，而競技類游戲的網(wǎng)絡(luò)直播吸引觀眾的賣點，多在于游戲主播高超的游戲操作技術(shù)或精彩的講解點評。參照《美國版權(quán)法》第一百零七條類似規(guī)定中美國法院的“轉(zhuǎn)換性使用的”標準，可以認為，競技類網(wǎng)絡(luò)游戲的直播行為是對原游戲增加了新內(nèi)容、視角、理念使其具有了新的價值功能，因而改變了其原先的功能目的。②

其次，從被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量分析，由于游戲作品是由程序和資源庫兩部分內(nèi)容構(gòu)成，而游戲網(wǎng)絡(luò)直播畫面并不存在對程序的直觀展示，因而程序比例越高，資源庫調(diào)用的內(nèi)容比重越小，越容易被認定為合理使用。競技類游戲不同于劇情類網(wǎng)絡(luò)游戲的特點就在于程序控制的繁復多變，而資源庫的調(diào)用相對固定（場景和角色選擇的有限性），游戲直播中展示的重點是其不同的操作方式和操作組合而非資源庫中的人物和場景，不能因為同一游戲角色形象和場景的不斷重復而認定其占比重和質(zhì)量較高。對玩家操作水平要求較高的競技類游戲的直播可以歸于合理使用。

最后，從對被使用作品的潛在市場價值影響上分析，判斷行為是否構(gòu)成合理使用要看被訴侵權(quán)行為是否在電競游戲作品的著作權(quán)人請求保護的市場上起到替代作用。③對于競技類游戲而言，玩游戲和觀看游戲直播二者并無替代性，游戲直播反而能夠激發(fā)玩家對游戲的關(guān)注，進而促進該游戲在市場上的發(fā)展。且雖然游戲直播多具營利性，但主播的收入來源是觀眾的打賞，這種收益本身是一種隨機的結(jié)果，不構(gòu)成商業(yè)營利行為，且游戲本體的營利不在于游戲的安裝使用，而是通過玩家對游戲裝備等道具的購買，所以游戲直播并不給游戲本身帶來損失。

二、創(chuàng)作作品的行為

（一）創(chuàng)作作品行為角度的相關(guān)爭議

有學者認為，玩家操作相較于游戲本身獨創(chuàng)性程度有限，不能滿足《著作權(quán)法》對于“作品”獨創(chuàng)性高度的要求，而游戲直播畫面的大多元素來自游戲程序調(diào)用的素材庫，因而玩家直播行為只能受到鄰接權(quán)保護而不屬于創(chuàng)作作品行為。④還有觀點認為，即便競技類游戲用戶操作較多，但其只能從游戲許可的有限方案中選擇一個，因而沒有太多獨創(chuàng)性可言，⑤競技類游戲用戶在以贏得比賽為目的的情況下，其操作雖然不盡相同但選擇有限，追求的不是藝術(shù)美感而是比賽輸贏，因而沒有足夠獨創(chuàng)性。

（二）關(guān)于創(chuàng)作作品行為的分析

筆者認為反對電競游戲玩家直播行為具有獨創(chuàng)性的觀點忽視了以下內(nèi)容：1.游戲直播畫面不是從已有的形式復制而來。直播雖然再現(xiàn)了游戲資源庫中的內(nèi)容，但其本身不是對游戲軟件或者代碼的復制。2.游戲直播畫面不完全是由游戲中既定程序推演出的。雖然玩家觸發(fā)操作激活游戲相應(yīng)的Trigger（特定代碼觸發(fā)）游戲程序必然會依照代碼運行，但是競技游戲中很多操作例如走位和鏡頭的控制，玩家觸發(fā)Trigger的密集程度是相當可觀的。游戲程序員在既定程序下想要得到如同游戲直播玩家一般的手動操作畫面將要預設(shè)無數(shù)個Trigger，且不能以簡便的類似循環(huán)（While）或條件（If）結(jié)構(gòu)代替（而套路化的人機設(shè)置模式可以），其得到任意一場數(shù)分鐘的電競游戲比賽的程序預設(shè)都會是極其龐大的。游戲玩家策略選擇的可能性、操控選擇的不確定性遠不是程序員對于人機玩家設(shè)定的程序所能囊括和比擬。3.資深且專業(yè)的游戲玩家主播在最終形成的游戲畫面中的創(chuàng)造性，有時不僅僅局限于游戲程序預設(shè)的玩法。網(wǎng)絡(luò)游戲的原始程序設(shè)計總是不可避免地有諸多漏洞，玩家有時可以通過高超的技術(shù)在某些情況下觸發(fā)超出游戲規(guī)則和程序員料想的游戲畫面。玩游戲過程中觸發(fā)Trigger的選擇、取舍、安排、搭配可以看成是控制代碼的選擇（類似于通過UI間接控制代碼），可以看作玩家投入了具有獨創(chuàng)性智力的活動成果。即便不討論游戲玩家直播中配有的解說和與彈幕交流等，競技類游戲的直播在操作復雜的情況下也可能符合演繹作品的要求。

三、傳播作品行為

（一）傳播作品行為角度的相關(guān)爭議

雖然著作權(quán)法將創(chuàng)作者與傳播者的保護范圍進行劃界，但在當今傳播技術(shù)的更新?lián)Q代和方式的愈發(fā)多樣情形下，創(chuàng)作和傳播有時是有交叉融合的。著作權(quán)法中的鄰接權(quán)制度被廣泛認為是傳播者權(quán)，鄭成思教授認為，“作品傳播者權(quán)”應(yīng)當是“鄰接權(quán)”更確切的說法。⑥隨著傳播技術(shù)的發(fā)展，鄰接權(quán)在作品傳播中起到越來越重要的作用，作為作品創(chuàng)造價值的輔助人，應(yīng)當享有一定的利益分配權(quán)。在對鄰接權(quán)制度構(gòu)建的正當性分析中，有學者認為，其權(quán)利合理性在于法律關(guān)系中的客體轉(zhuǎn)為主體。但由于對鄰接權(quán)保護是以主體為依據(jù)的立法模式構(gòu)建的，導致了現(xiàn)有制度與理論相互矛盾。⑦

（二）關(guān)于傳播作品行為的分析

從權(quán)利對象角度出發(fā)來給鄰接權(quán)定性，譬如認為法律保護的依據(jù)是傳播行為中付出的創(chuàng)造性智力勞動的相關(guān)權(quán)，可以從立法層面對傳播權(quán)的新興形式加以肯定，只要傳播者在傳播作品的過程中付出相應(yīng)的創(chuàng)造性智力勞動。⑧上述觀點側(cè)重于通過鄰接權(quán)對象的相似之處，將鄰接權(quán)更好地納入著作權(quán)體系。⑨鄰接權(quán)對象可以被統(tǒng)一在“表達”的前提下，是以傳播作品或信息為目的所作出的，是對作品或非作品信息內(nèi)容獨創(chuàng)性的再現(xiàn)表達。⑩而對于表達中獨創(chuàng)性的判斷，應(yīng)當基于社會、歷史、文化等多方面影響來確定，其可以僅滿足一般意義的獨創(chuàng)性而不必達到著作權(quán)保護作品的高度。

因此，實施了傳播作品行為且行為結(jié)果符合鄰接權(quán)保護條件的主體都應(yīng)當屬于著作權(quán)法意義上作品的傳播者。網(wǎng)絡(luò)競技游戲的直播主播，雖然不屬于表演者、錄制者或廣播組織者，但其獨特的游戲行為展示的畫面和個人的直播解說的確屬于具有獨創(chuàng)性的傳播行為，不影響著作權(quán)法上的定性?；蛘呖梢哉J為，競技類網(wǎng)游主播具有類似表演者權(quán)的權(quán)利。雖然其表演的“作品”不能完全符合法條中的文字定義，但其行為和表演者類似之處在于都是對于一個特定作品的具有獨創(chuàng)性的呈現(xiàn)。著作權(quán)法定義中可以涵蓋的表演，譬如對于音樂作品的表演，是把音樂符號呈現(xiàn)為可聽的旋律和語言的過程。競技類游戲若不被玩家持續(xù)操作觸發(fā)，便也不能呈現(xiàn)具有獨特性的畫面內(nèi)容，其是對作品轉(zhuǎn)換形式的傳播，過程中也都具有獨創(chuàng)性。

四、結(jié)語

競技類游戲個人網(wǎng)絡(luò)直播行為從使用作品的角度來看，對原游戲增加了新的價值功能，且不會對原游戲作品著作權(quán)人請求保護的市場上有所替代，在其互動性要求較高的情形下是可以歸于合理使用的。從創(chuàng)作作品的角度來看，在操作性較強的游戲中，玩家賦予直播畫面的創(chuàng)造性也較高，是可能符合演繹作品要求的。從傳播作品的行為來看，競技類游戲直播與“表演者權(quán)”有一定的類似性，是一種轉(zhuǎn)換形式的傳播。電競游戲直播實施了傳播作品行為且其行為結(jié)果符合鄰接權(quán)保護條件的主體，應(yīng)當屬于著作權(quán)法意義上作品的傳播者。電競網(wǎng)游直播的興起對于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、系統(tǒng)軟件等各方面的技術(shù)創(chuàng)新和進步都有著推動作用，個人游戲玩家加入直播隊伍給游戲直播行業(yè)帶來了發(fā)展和繁榮，如果過度保護游戲著作權(quán)人的利益會給整體行業(yè)帶來消極影響。

注釋

①李揚.網(wǎng)絡(luò)游戲直播中的著作權(quán)問題[J].知識產(chǎn)權(quán)，2017（1）：14-24。

②王遷.電子游戲直播的著作權(quán)問題研究[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2016（2）：11-18。

③蔣雨達.競技類游戲網(wǎng)絡(luò)直播是否侵犯開發(fā)商著作權(quán)簡析[J].東南大學學報（哲學社會科學版），2018，20（S1）：138-141。

④林嗣杰.電子游戲網(wǎng)絡(luò)直播的著作權(quán)屬性與合理使用探析[J].哈爾濱學院學報，2017，38（8）：79-82。

⑤崔國斌.認真對待游戲著作權(quán)[J].知識產(chǎn)權(quán)，2016（2）：3-18+2。

⑥鄭成思.版權(quán)法(修訂版)[M].中國人民大學出版社，1997：49。

⑦董皓，張樊.論鄰接權(quán)制度的正當性基礎(chǔ)——兼論“信息網(wǎng)絡(luò)傳播者權(quán)”的虛無[J].科技與法律，2007（6）：41-45。

⑧胡小惠.電子競技游戲網(wǎng)絡(luò)直播平臺的著作權(quán)益問題研究[D].西南政法大學，2017。

⑨羅嬌，馮曉青.《著作權(quán)法》第三次修改中的相關(guān)權(quán)評析[J].法學雜志，2014，35（10）：131-140。

⑩劉潔.鄰接權(quán)歸宿論[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013：183。