[日]橋爪隆 著 王昭武 譯

一、引 言

侵占委托物罪(《日本刑法》第252條，以下簡稱“侵占罪”)以“自己所占有的他人之物”為客體，成立本罪，以侵占了這種“自己所占有的他人之物”為必要。(1)《日本刑法》第252條〔侵占罪〕：侵占自己所占有的他人之物的，處5年以下懲役(第1款)。雖然是自己之物，但在公務機關命令其保管的情形下，仍侵占該物的，與前款同(第2款)。第253條〔業(yè)務侵占罪〕：侵占自己基于業(yè)務所占有的他人之物的，處10年以下懲役。第254條〔侵占遺失物等罪(侵占脫離占有物罪)〕：侵占遺失物、漂流物或者其他脫離占有的他人之物的，處1年以下懲役或者10萬日元以下罰金或科料。——譯者注本文想就這種客體的含義做些探討。

屬于“自己所占有的他人之物”，以滿足(1)“他人之物”與(2)“自己所占有”這兩個要件為必要。而且，該罪中所謂“占有”，(3)以基于委托關系為必要。下面想結合具體情形的解決，探討對這些要件的解釋。

二、“他人之物”的含義

(一) 概述

對于屬于本罪之客體的“物”，通說將其解釋為“有體物”，(2)相反，樋口亮介則認為，針對非有體物，也有成立侵占罪的余地。參見樋口亮介「預金に対する委託物橫領罪」『刑事法ジャーナル』38號(2013年)24頁。因此，針對利益的侵占行為就不該當于本罪。如后所述，能否承認“基于存款的占有”(通過向銀行存款而獲得的占有)，也是學界探討的問題之一，但需要注意的是，這種情形下，被評價為侵占罪客體的不是存款債權這種利益，最終仍然是銀行所保管的金錢本身。

所謂“他人之物”，是指他人所有的財物。要滿足該要件，只要他人之所有權及于財物即可。因而，即便是行為人本人與他人共有之物也屬于這里的“他人之物”。例如，A負責保管由A與B共有的財物，未經B同意，A擅自將該財物出賣給第三者的，判例以A侵占了“自己所占有的B之財物”為理由，判定A成立侵占罪。(3)參見大判明治35·4·1刑録8輯1頁。(4)由于“共有部分”這種東西屬于一種觀念性的權利，不能被評價為個別的財物，因此，在這種情形下，是將整個財物評價為侵占罪的客體(對象)。參見本江威憙監(jiān)修『民商事と交錯する経済犯罪Ⅰ』(1994年)109頁。

在財物所有權歸屬的判斷中，民事上的規(guī)則(rule)當然屬于重要的判斷標準。不過，多數說認為，就刑法中的所有權判斷而言，不應該完全受民法解釋的約束，因而，從刑法的獨立視角，承認有探討“刑法上的所有權”的余地。的確，即便同樣是“所有權”這一概念，刑法解釋中的問題是被害人的何種財產性利益是否應該受到刑法保護，因此，其內容鮮有完全依賴于民法解釋之必要。但是，要想完全不考慮民法的相關研究，獨立構建刑法自己的所有權概念，也基本是不可能的。雖說是刑法上的所有權，最終還是應該以民法上的理解作為研究的出發(fā)點，限于存在合理理由的情形，才認可從刑法的獨立視角進行一定修正。

那么，在思考刑法上的所有權之際，什么視角是重要的呢？對這一問題有必要就各個論點分別進行探討，但如果非要進行一般性歸納的話，下面的三個視角是很重要的。(5)關于這一問題的詳細研究，參見島田聡一郎「いわゆる『刑法上の所有権』について」『現代刑事法』62號(2004年)15頁以下。

第一個視角是，必須存在將其評價為所有權的實質性利益。民法上，所有權是一種能夠針對物施加全面且排他性支配的權利，一般被理解為，能夠全面地掌握目的物之使用價值、交換價值的地位(概括性的支配性)。(6)參見河上正二『物権法講義』(2012年)256頁以下，佐久間毅『民法の基礎2物権』(2006年)163頁，安永正昭『講義物権·擔保物権法〔第2版〕』(2014年)130頁，等等。這種針對財物的全面的、排他性的價值支配，對于理解所謂刑法上的所有權概念也是很重要的。例如，民法上的擔保物權，只是一種為了保全債權而僅就掌握物之交換價值的權利，因而侵犯擔保物權的行為就不能被評價為侵占罪。

第二個視角是，民法與刑法的要保護性的關系。行為人的某個特定交易在民法上作為合法行為而受到保護，該行為被評價為“可以實施的行為”，因而(原則上)就不允許將該行為作為刑事處罰的對象。相反，即便行為人在民法上不受保護，但顯然不能由此直接推導出刑法上的處罰必要性。刑法并非處罰所有不履行債務的行為，而僅僅是將那些當罰性很高的行為作為處罰對象，因此，就需要從刑法的獨立視角為可罰性奠定基礎。概言之，不允許在刑法上處罰那些民法上的合法行為，但即便在民法上是違法的，僅此還不足以為刑法上的處罰必要性提供根據。(7)這也是與所謂違法的相對性相關的問題。關于該問題，參見山口厚『刑法総論〔第3版〕』(2016年)187頁以下，松宮孝明『刑法総論講義〔第4版〕』(2009年)106頁以下，等等。

第三個視角是，要將刑法上的處罰予以正當化，就必須觀念到(想象出)值得處罰的實質性法益侵害。這一點與第二個視角密切相關。例如，即便在民法上采取了所有權這種法律形式，但如果不具備與之相對應的實質性利益，刑法上就應該以不能被評價為所有權為由，否定犯罪成立。基于這種問題意識，對于侵占罪中的“他人之物”這一要件，就應該從實質性法益侵害的角度進行限定解釋。(8)田山聰美認為，侵占罪的保護法益不限于所有權，還包括應該與此受到同等保護的“私法上合法地支配、掌握目的物的實質性權利”，僅限于具備這種實質的情形，也能夠認定為刑法上的所有權。參見田山聡美「不法原因給付と橫領罪の成否(2)」『早稲田大學法學研究科法研論集』91號(1999年)132頁以下。

(二) 受托的金錢

按照民事判例，“只要沒有特別情況，就應該認為，金錢的所有權者與其占有者是一致的，而且，與基于何種理由而取得，或者是否具有將占有予以正當化的權利無關，實際支配并占有金錢者就應該被視為價值的歸屬者即金錢的所有者”，(9)最判昭和39·1·24判時365號26頁。因而，不著眼于紙幣、硬幣的特性，在完全是作為交付一定金錢性價值的手段而使用金錢之時，一直以來均被理解為，金錢的占有與所有是一致的。如果將民法上的這種理解運用于刑法的解釋，例如，X受A之托從國外購買商品，但擅自使用了A托付的貨款100萬日元的，我們就會得出這樣的結論：受A之托保管的貨款100萬日元的所有權已經轉移至X，對X而言，這100萬日元的貨款就不能再被評價為“他人之物”。

但是，民法的這種解釋是針對作為結算手段之金錢的流通，重視的是交易安全，而就是否成立規(guī)制委托者與受托者之間內部關系的侵占罪而言，也是完全有可能采取不同于此的解釋的。(10)指出這一點者，參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)237頁，佐伯仁志「橫領罪(1)」『法學教室』375號(2011年)129頁，等等。(刑法上的)通說觀點正是基于這種理解，以上述案件中的100萬日元的所有權尚留在A處為理由，認定X成立侵占罪。某人將他人為收購茶葉而寄托的金錢擅自用作玩樂費用，對于此案，刑事判例(11)參見最判昭和26·5·25刑集5卷6號1186頁。也以“限定用途而托付的金錢……只要沒有特別的情況，針對該金錢，受托者就應該被理解為，刑法第252條所謂‘他人之物’的占有者”為理由，判定行為人成立侵占罪。(12)另外，盡管是有關是否成立背信罪的案件，最判昭和29·11·5刑集8卷11號1675頁認為，“應該理解為，只要沒有特別的情況，金錢的所有權與金錢之占有的轉移而一同轉移”，判定即便是針對信用組合的無效的消費寄托合同，成為目的之金錢的所有權也歸屬于組合。在該案中，“限定用途而寄托的金錢”就被定位于“特別的情況”。關于這一點，參見寺尾正二「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和29年度)330頁。

不過，這種理解終究是限于限定了用途而托付的金錢這種特定情形。換言之，對于那些沒有限定用途，允許自由消費(隨意支配)的情形(消費寄托)，金錢的所有權就轉移至受托者，不成立侵占罪。而且，即便委托人仍然擁有所有權，但在金錢的情形下，各個具體的紙幣與硬幣的個性本身并不重要，因而一般認為，最終是在金額這一層面上承認所有權。(13)例如，參見中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)151頁以下，山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)302頁，松原芳博『刑法各論』(2016年)312頁，西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)238頁。

下面結合具體案例來探討這種理解。例如，A將100萬日元匯入X的銀行賬戶，但X的日常生活開銷也是使用該賬戶，這種情形就屬于作為托付金錢的旨趣來說，沒有特意將100萬日元與X的一般財產區(qū)別開來的情況(如后所述，這是以承認“基于存款的占有”為前提的)。在這種情形下，由于A的100萬日元與X的一般財產混同在一起，即便說A對100萬日元擁有所有權，但該100萬日元已經喪失個性，不過是在100萬日元的金額這一層面能觀念到(想象出)所有權。因此，X只是被賦予了在自己的一般財產中維持100萬日元的錢款(價值)的義務。(14)也許還有這樣的情況：根據合同的旨趣，沒有必要總是維持100萬日元的錢款(價值)，X所維持的價值某些時候甚至出現負數也沒有關系，只要最終完成了受托的采購即可。對于這種情形，就應該說，花銷行為原本就不該當于侵占行為。關于這一點，參見佐伯仁志、道垣內弘人『刑法と民法の対話』(2001年)8頁以下。也就是說，即便X花銷了A托付的100萬日元，只要作為該人之一般財產，現在實際存在超過100萬日元的金錢，就不能認定存在針對100萬日元之金額所有權的侵占行為。在該場合下，由于客觀上不能觀念到(想象出)侵占行為，因此，不管X是否具有為了A而維持100萬日元的意思，(只要另外維持著100萬日元的金錢)對于花銷行為就應該否定成立侵占罪。(15)關于這一點，參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)258頁，松原芳博『刑法各論』(2016年)312頁，西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)312頁，等等。另外，大判明治42·6·10刑録15輯759頁判定，“自他人處接受金錢之寄托者，違背該寄托之旨趣，擅自花銷了該金錢的，成立刑法上所謂侵占之罪。并且，花銷者是否具有償還該金錢的財力或者是否具有償還之意思，對犯罪之成立沒有任何影響”。但該案是被告人的母親代為償還了被告人所花銷的金錢的案件，而不是將本文所例舉的情形也一并考慮在內而作出的判斷。

那么，作為委托之旨趣，X被賦予了將受托保管的100萬日元不要與自己的一般財產混同的義務，這種情形如何處理呢？例如，為此就可能會要求X另外開設銀行賬戶，將受托保管的100萬日元存入該賬戶。作為一般論而言，在受托保管的金錢與自己的一般財產混同的場合，受托保管的金錢被花銷的危險性就會增大。因此，本文認為，應該避免與自己的一般財產混同，負有分別管理的義務，這種A之委托的旨趣，作為金錢之所有權的內容是值得保護的。那么，即便X另外擁有超過100萬日元的金錢，花銷了由A委托保管的金錢的行為仍然應該構成侵占罪。(16)關于這一點，參見樋口亮介「預金に対する委託物橫領罪」『刑事法ジャーナル』38號(2013年)26頁。當然，即便是這種情形，如果存在短時間內切實填補花銷的意思與能力的，就有探討是否具有非法占有目的之意思的余地。學界也有觀點認為，在將金錢裝好封口(“封金”)，作為特定物而托付的場合，該金錢的所有權當然仍然留在委托人處，但按照本文的理解，是否屬于“封金”并不重要，毋寧說，重要的是，作為委托之旨趣是否禁止與受托者的一般財產混同。

(三) 非典型擔保

1. 轉讓擔保

轉讓擔保是一種非典型擔保，其內容是，(作為債務之擔保)一旦將債務人之財產的所有權轉移至債權人，如果債務人履行了債務，再將所有權回歸至債務人。既往的學說將轉讓擔保區(qū)分為兩種情形：一是當事人之間簽訂金錢消費借貸合同，作為這種借貸合同的擔保，另外再簽訂轉移目的物之所有權的合同(狹義的轉讓擔保)；二是以目的物之買賣合同的形式轉移所有權，賣方通過返還加上了與利息相當的金額之后的價款，由此再將所有權回歸至賣方(出賣轉讓擔保)。然而，這兩種形式之間的區(qū)別現在已經不再重要。(17)關于這一點，參見佐伯仁志、道垣內弘人『刑法と民法の対話』(2001年)68頁以下。并且，就轉讓擔保的性質，通說觀點是，雖然采取的是轉讓擔保權的設定者將所有權轉移至轉讓擔保權人這種結構，但由于轉讓擔保終究是以擔保債權為目的，因而轉讓擔保權人并非完全的所有權人，不過是掌握著擔保權的價值(擔保權性的結構)。民事判例(18)參見最判昭和57·9·28判時1062號81頁。也以“轉讓擔保是為了債權擔保而轉移目的物之所有權，這種擔保權的效力僅僅在為達到擔保債權的目的所必要的范圍之內才能得到承認”為理由，作出了終究是在“必要的范圍之內”轉移所有權這種旨趣的判決。這樣，轉讓擔保權人不過是在實現擔保債權這一目的所必要的范圍之內取得了所有權，設定者仍然保留著剩下的權利(設定者保留權)。(19)關于這些內容，參見道垣內弘人『擔保物権法〔第3版〕』(2008年)298頁以下，河上正二『擔保物権法講義』(2015年)331頁以下，安永正昭『講義物権·擔保物権法〔第2版〕』(2014年)393頁以下。

作為刑法的研究來說，要被評價為“他人之物”，以所有權屬于他人為必要。因此，在轉讓擔保的場合，如果重視所有權已經形式上轉移至轉讓擔保權人，那么，對轉讓擔保權的設定者而言，目的物也已經成為“他人之物”。相反，如果認為，轉讓擔保權人不過是實質性地掌握了擔保性價值，所有權之實質仍然保留在擔保權設定者處，那么，對轉讓擔保權人而言，目的物反而被評價為“他人之物”，其處分行為應構成侵占罪。這樣，根據究竟是重視法律形式還是重視其實質，是否成立侵占罪的結論就會完全不同。(20)關于這一點，參見田山聡美「ルックス重視か、性格重視か――擔保権をめぐる諸問題」『法學セミナー』742號(2016年)115頁。

要說究竟是應該重視形式還是實質，從前面的論述就可以看出，要認定刑法上的所有權，就必須重視應該作為所有權予以保護的實質。不過，即便轉讓擔保權人沒有實質性地全面掌握客體(對象)的所有權，即便是通常的所有權，我們都完全能夠想到，會附加某種程度的制約(參見《日本民法》第206條(21)《日本民法》第206條〔所有權的內容〕：所有權人在法令限制范圍內，享有自由使用、收益及處分其所有物的權利?！g者注)。因此，如果考慮權利的實質，會進一步成為問題的是，基于轉讓擔保權的實質性利益，究竟是更接近于(在刑法上也不能被評價為所有權的)抵押權，還是更接近于(在刑法上也能被評價為所有權的)被附加了限制的所有權？(22)指出這一點者，參見島田聡一郎「いわゆる『刑法上の所有権』について」『現代刑事法』62號(2004年)23頁。并且，針對設定者之債權人扣押目的物的行為，能夠認定轉讓擔保權人可以提起第三人異議之訴(即便這種第三人之訴是基于民事執(zhí)行程序上的限制等消極的理由)；(23)參見最判昭和56·12·17民集35卷9號1328頁。而且，在目的物是不動產的場合，轉讓擔保權人取得了所有權的登記名義，(針對第三人)作為所有權人事實上處于更容易處分目的物之地位。重視這兩點情況，如果將轉讓擔保權人的地位評價為，比抵押權人的地位更強，(24)關于這些分析，參見佐伯仁志、道垣內弘人『刑法と民法の対話』(2001年)84頁以下。那么，就可以理解為，轉讓權人在刑法上也擁有與所有權相對應的實質。因此，針對債權人A，工廠經營者X將自己工廠的機械設備用作轉讓擔保，此后X又利用該設備開展生產，但由于陷入難以支付的狀態(tài)，遂將該設備出售給了第三人B，X的這種出售行為就被評價為侵占“自己所占有的他人之物”的行為。(25)在該場合下，如果B是善意無過失之人，那么，就作為“即時取得”(《日本民法》第192條)而取得目的物之所有權。參見道垣內弘人『擔保物権法〔第3版〕』(2008年)312頁。另外，雖然是針對不動產的轉讓擔保，沒有進行所有權轉移登記的特殊案件，對于債務人出售不動產的行為，大審院判例判定成立侵占罪(參見大判昭和8·11·9刑集12卷1946頁)。

那么，例如，作為轉讓擔保，轉讓擔保權人X接受了A之不動產的所有權登記，但為了償還自己的債務，X將該不動產轉賣給了第三人B，并且完成了所有權轉移登記的，對此應如何處理呢？(26)在這種場合下，信賴所有權轉移登記的第三人B可以通過適用《日本民法》第94條(“虛假表示”)第2款而受到保護。參見道垣內弘人『擔保物権法〔第3版〕』(2008年)298頁以下，河上正二『擔保物権法講義』(2015年)315頁。既然認為轉讓擔保權人具有刑法上的所有權，對于這種情形下的X，就不能認定成立侵占罪。(27)對于同樣案情的案件，大阪高判昭和55·7·29刑月12卷7號525頁判定成立背信罪。不過，轉讓擔保權設定者也擁有設定者保留權這種物權。并且，只要認為，轉讓擔保權人的地位要強于抵押權，反過來也就是說，轉讓擔保權的設定者的地位要弱于正常的抵押權設定者。即便如此，如果我們仍然認為，轉讓擔保權的設定者實質上擁有接近于抵押權設定者(即所有權人)的地位，那么，就有這樣理解的余地：目的物之所有權分屬于轉讓擔保權人與轉讓擔保權設定者。也就是，所謂二者實質性地共有該目的物。(28)關于這種理解，參見佐伯仁志、道垣內弘人『刑法と民法の対話』(2001年)97頁，斎藤信治『刑法各論〔第4版〕』(2014年)180頁，伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)217頁，山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)301頁，等等。按照這種理解，對于本案中的X，也能以侵占了“他人之物”為理由，認定成立侵占罪。

2. 所有權保留(所有權留保)

所謂所有權保留，是指在動產買賣中，為了擔保貨款債權，在買方完全支付貨款之前，賣方仍然保留目的物之所有權的情形。在進行分期付款銷售時，賣方一般會采取所有權保留的方式(參見日本《分期付款銷售法》第7條)。而且，在使用信用卡購買商品的場合，在信用卡公司墊付的貨款償還完畢之前，商品的所有權就保留在信用卡公司。(29)例如，按照JCB卡的會員規(guī)章(個人用)第23條第3款規(guī)定，在債權從加盟店轉讓至JCB之時，或者JCB向加盟店墊付了貨款之時，商品的所有權就轉移至JCB，直至完全償還以信用卡支付的貨款，該所有權保留在JCB。參見http://www.jcb.co.jp/terms-and-conditions/.

對于所有權保留，一般是以債權人出于擔保債權的目的擁有目的物之所有權為理由，基本上是與轉讓擔保做平行理解。(30)參見安永正昭『講義物権·擔保物権法〔第2版〕』(2014年)431頁以下，河上正二『擔保物権法講義』(2015年)405頁，道垣內弘人『擔保物権法〔第3版〕』(2008年)361頁，等等。因此，刑法上的理解是，對于買方在完全償還貨款之前擅自處分目的物的行為，與轉讓擔保權設定者處分目的物的行為一樣，應成立侵占罪。關于這一點，最高裁判所有這樣一個案例：就3輛貨車(每臺的分期付款價格大約305萬日元)，雙方約定，在車款支付完畢前，汽車銷售公司保留所有權，車款分24次、按月支付，并就此簽訂了買賣合同。買方(被告人)在取得貨車后，雖分別支付了3次車款，但此后由于資金不足而陷入無法繼續(xù)付款的狀態(tài)，遂未經汽車銷售公司同意，作為自己向金融公司借款的擔保，擅自將上述3輛貨車交給了金融公司，對此用作擔保的行為，判例判定成立侵占罪。(31)參見最決昭和55·7·15判時972號129頁。

那么，在上述案件的事實關系下，同樣是約定分24次、按月支付，被告人在支付了20次的車款后，終于感到力不從心，轉而實施了上述擔保行為的，是否也應成立侵占罪？學界有力觀點，雖作為一般論而言肯定成立侵占罪，但對于那些僅剩下少量債務的情形，則認為賣方所保留的所有權的實質已經很稀薄，已經不再屬于“他人之物”。(32)例如，參見中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)151頁，山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)300頁，松原芳博『刑法各論』(2016年)329頁，等等。另外，高橋則夫不是以該物已經不是“他人之物”為理由，而是認為這屬于不具有非法取得的意思的情形。參見高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)370頁。如果立足于要求具備值得作為所有權加以保護的實質這一角度，這種限定解釋是具有充分理由的，如果將這種情況轉而去考慮是否存在(刑法上的)所有權的問題，那么，就轉讓擔保，針對那些僅剩極少量債務或者目的物的價額遠大于被擔保債權的情形，就可以否定轉讓擔保權人具有(刑法上的)所有權。在判斷是否屬于“他人之物”時，是否應該考慮到如此具體的程度，這一點也是有進一步探討的必要(要劃定一個明確的界限，是極其困難的)。

毋寧說，對于保留所有權的類型，根據合同的性質是否應該允許行為人處分商品，這一點也是很重要的。(33)參見佐伯仁志「橫領罪(1)」『法學教室』375號(2011年)132頁。例如，年末，行為人在商場地下樓層用信用卡購買了燒烤用的高級牛肉，從合同本身來講，在支付全部貨款之前，牛肉的所有權仍然保留在信用卡公司，但正月全家一起享受烤牛肉的行為顯然是不會構成侵占罪的(相反，如果這種行為也要構成侵占罪，那問題就大了)。又如，圣誕節(jié)，行為人用信用卡購買了珠寶首飾，并將購得的珠寶首飾作為禮物送給自己的女友(或男友)的，也是如此。就這些情形而言，信用卡公司只要對方支付貨款就行，因而不過是作為一種心理上的強制手段而保留著商品的所有權。因此，在能夠充分認定行為人具有支付貨款的意思或能力的狀況下，就可以以商品的處分不違背委托之旨趣為理由，否定這種行為具有侵占行為的性質。

(四) 不法原因給付

1. 探討的前提

《日本民法》第708條規(guī)定，“因不法原因而給付者，不得請求返還已給付之物。但是，不法原因僅存在于受益人的，不在此限”。那么，A將用于行賄公務員B的行賄款100萬日元交付給X，其后，X改變主意，沒有向B行賄，而是自己花銷了這100萬日元的，對此應如何處理呢？這里的問題是，A針對X的交付行為即便相當于不法原因給付，就X而言，能否仍然將A交付的100萬日元評價為“他人之物”？(34)圍繞金錢之所有權的問題，正如已探討的那樣，刑法上是能夠理解為A仍然保留所有權的。關于這一點，最高裁判所昭和23年的判例(35)參見最判昭和23·6·5刑集2卷7號641頁。認為，“為了不法原因而實施給付者不能請求返還該給付之物，這是民法第708條所規(guī)定的，但刑法第252條第1款之侵占罪的目的物僅僅以犯人所占有的他人之物為要件，未必以物之給付者在民法上能夠請求返還為要件”，在此基礎上進一步判定，出于行賄目的而托付的金錢“屬于被告人所占有的他人之物，不問其給付者在民法上能否請求返還，只要被告人將該金錢花銷于自己的用途，就無礙侵占罪之成立”。

一般認為，本判決是基于即便該當于不法原因給付，給付者不能請求返還，但所有權本身仍保留在給付者處這一前提，而肯定成立侵占罪。(36)指出這一點者，參見杉田洋一「判解」『最高裁判所判例解説民事篇』(昭和45年度〔上〕)520頁注13。但是，例如，P出于繼續(xù)保持與Q之間的不倫關系的目的，將(當時尚未登記備案的)新建造的建筑物贈與Q，讓Q居住在里面，其后，由于兩人關系惡化，P要求Q返還該建筑物，對于此案，最高裁判所昭和45年的民事判決(37)參見最大判昭和45年·10·21民集24卷11號1560頁。判定，“給付者不僅僅是不被允許基于不當得利的返還請求，應該說，也沒有以目的物之所有權在自己這里為理由而允許其請求返還給付之物的道理。這樣，贈與者不能請求返還給付之物的，作為其反射效果，就被理解為，目的物之所有權已經脫離贈與者之手而歸屬于受贈者，這是最符合事實之實質，并且能將法律關系予以明確的理由”，從而明確了這樣的旨趣：在相當于不法原因給付的場合，給付者不僅不能請求返還目的物，作為其反射效果，目的物之所有權也轉移至受益者。因此，前述最高裁判所昭和23年的刑事判決的前提就被顛覆，該判決現在還是否具有作為先行判例的意義(先行判例的約束力)，是值得懷疑的。(38)關于這一點，參見豊田兼彥「判批」『刑法判例百選Ⅱ各論〔第7版〕』(2014年)127頁。

2. 學說之對立

在刑法學界，有觀點以能夠從有別于民法的視角來認定刑法上的所有權為理由主張，(1)即便是相當于不法原因給付的情形，所有權仍然保留在給付者處(侵占罪肯定說)。(39)例如，參見前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)266頁以下，佐久間修『刑法各論〔第2版〕』(2012年)240頁，等等。的確，就所有權概念，民法與刑法之間也是有可能出現某種偏差的。但是，要認定給付者存在刑法上的所有權，就要求能認定給付者存在與此相對應的實質性利益。并且，在相當于不法原因給付的場合，由于給付者根本不能請求返還目的物，因此只能認為，給付者不存在應該作為所有權予以保護的實質性利益。這樣，將民法上不受保護的給付者，在刑法上作為所有權人加以保護，這屬于民法與刑法在評價上的矛盾，不能被正當化。(40)另外，即便所有權因不法原因給付而轉移至受益者，該所有權是否應受到與通常的所有權完全一樣的保護，也是完全有可能存在做進一步研究的余地的。指出這一點者，參見杉田洋一「判解」『最高裁判所判例解説民事篇』(昭和45年度〔上〕)518頁，畑佳秀「判解」『法曹時報』68巻7號〔2016年〕210頁，等等。不過，本文認為，就是否成立侵占罪而言，問題在于目的物能否被評價為“他人之物”，因此，即便受益者的所有權缺少要保護性，但只要這種所有權沒有歸屬于除此之外的其他人，就仍然不屬于“他人之物”，應否定成立侵占罪。按照這種理解，(2)就不法原因給付物而言，給付者在民法上已經喪失了所有權(以及與此相對應的實質性利益)，對受益者而言不屬于“他人之物”，進而以此為理由而否定成立侵占罪的觀點要更具有理論上的一貫性。(41)否定成立侵占罪的觀點，參見中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)150頁，高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)374頁，山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)303頁，佐伯仁志「橫領罪(1)」『法學教室』375號(2011年)134頁，松原芳博『刑法各論』(2016年)330頁，井田良『講義刑法學·各論』(2016年)305頁，等等。上述案件中，X擅自花銷A寄存的金錢的行為當然不能被謂為適當行為，然而，既然A的利益在刑法上原本就不值得保護，(A的花銷行為)就不伴有實質性的法益侵害，否定成立侵占罪也是存在充分理由的。易言之，按照第(1)種觀點，如果受益者通過適用《日本民法》第708條規(guī)定，拒絕對方返還目的物的要求，勢必也要成立侵占罪，這種結論顯然與《日本民法》第708條相抵觸，不能被采納。(42)指出這一點者，參見佐伯仁志「橫領罪(1)」『法學教室』375號(2011年)133頁。相反，鹽見淳則認為，即便是以不法原因給付為內容的合同，也只有在已經確定不能請求返還的階段，才能認定所有權歸屬于受益人。參見塩見淳『刑法の道しるべ』〔2015年〕190頁。

近年，學界有力觀點認為，《日本民法》第708條中的“給付”應該被限于終局性地將利益轉移至對方的行為，(3)在受托轉交行賄款之類的場合，委托人并沒有將利益“給付”給對方，因而不過是不法原因“寄托”(托付)而已，這種情形原本就不屬于民法上的不法原因給付，不能成立侵占罪。(43)參見林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)151頁以下，大谷實『刑法講義各論〔新版第4版補訂版〕』(2015年)307頁，山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)427頁(認為最高裁判所昭和45年的民事判決的效力射程不及于不法原因寄托)，松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)284頁，西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)242頁，斎藤信治『刑法各論〔第4版〕』(2014年)182頁，伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)218頁，等等。按照這種理解，成立不法原因給付，應該限于諸如將違法業(yè)務的報酬事先支付給對方的情形，在這種情形下，所有權原本就被終局性地轉移至受益者，因而即便受益者花銷了目的物，也沒有成立侵占罪的余地。相反，就上述案件而言，100萬日元的利益并沒有從A終局性地轉移至X，不適用《日本民法》第708條，因而能認定A具有100萬日元的(刑法上的)所有權，X應成立侵占罪。

這種觀點主張應該在刑法與民法的解釋之間保持整合性，這種問題意識與第(2)種觀點完全一致。與第(2)種觀點的不同點在于，完全是作為民法的解釋，限制了《日本民法》第708條的適用范圍。并且，由于能被評價為不法原因給付的范圍受到了限制，作為其反射性效果，侵占罪的成立范圍也相應地得到擴張。因此，第(3)種觀點是否妥當，這不屬于刑法解釋論層面的問題，而應該作為民法的解釋論，完全集中于區(qū)分不法原因寄托與不法原因給付是否具有合理性這一點。在民法上，鮮有機會研究出于不法目的寄托目的物的案件，因而第(3)種觀點的這種理解作為民法上的解釋是否具有正當性，就未必明確。(44)對此理解持批判態(tài)度者，參見佐伯仁志、道垣內弘人『刑法と民法の対話』(2001年)51頁以下。作為對此批判態(tài)度的反駁，參見林幹人「不法原因給付における『給付』の意義」『上智法學論集』45巻2號〔2001年〕41頁以下；對此理解持正面評價者，參見橫山美夏「民法學のあゆみ」『法律時報』74巻10號(2002年)81頁。民法學界也有觀點主張，例如，在上述最高裁判所昭和45年的民事判例中，如果P是作為租借或者使用借貸而將建筑物交給Q，那么，由于P并沒有將所有權“給付”給Q，因而建筑物的所有權就沒有轉移至Q，就有主張基于所有權的返還請求的可能。(45)參見內田貴『民法Ⅱ債権各論〔第3版〕』(2011年)621頁等。按照這種觀點，以不法原因寄托并沒有終局性地給付所有權為理由，也有支持第(3)種觀點之可能(不過，能否將寄托與租借的情形并列處理，也有進一步探討的必要)。

這樣，有關第(3)種觀點是否妥當這一問題，就只能交由民法學的評價。不過，如果從刑法學的角度來看，根據究竟是不法原因給付還是不法原因寄托，是否成立侵占罪的結論也會隨之不同，這一點(究竟是不法原因給付還是不法原因寄托)是否足以作為實質性根據，也是存在若干疑問的。例如，A出于提供不正當途徑讓自己的小孩就讀某私立高中的想法，向該校校長支付了謝禮，X雖然喪失了辦理不正當入校手續(xù)的意思，卻沒有返還而是直接花銷了謝禮。在這種情形下，A向X給付的金錢完全是終局性的，因而屬于不法原因給付，X不成立侵占罪。相反，又如，針對校長X的朋友Y，A委托其將謝禮轉交給校長X，但Y卻違背委托之旨趣自己花銷了謝禮。那么，按照第(3)種觀點，這種情形就應該作為不法原因寄托而成立侵占罪。然而，在作為侵占罪的當罰性上，很難認為前例中的X與后例中的Y之間存在根本性不同。(46)指出這一點者，參見塩見淳『刑法の道しるべ』〔2015年〕189頁。毋寧說，按照第(2)種觀點，對這兩種情形均否定成立侵占罪要更為合適。(47)另外，也有觀點通過靈活地適用《日本民法》第708條但書的規(guī)定，主張在能夠認定給付者之返還請求權的限度之內，肯定成立侵占罪。參見田山聡美「不法原因給付と橫領罪の成否(3)」『早稲田大學大學院法研論集』92號(1999年)116頁以下。

三、“自己占有的”的含義

(一) 概述

成立侵占罪，以行為人本人占有他人之財物為必要。在刑法學習中，重要的問題點是，侵占罪中的“占有”的概念，應該與占有轉移罪(盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、恐嚇罪)中的占有概念做不同的理解。例如，成立盜竊罪，以財物的占有從被害人轉移至行為人為必要，因此，成立盜竊罪的前提是，被害人必須存在“占有”(如果被害人自始不存在占有，就不過是成立侵占脫離占有物罪)。并且，這種場合下的被害人“占有”，一般被理解為，針對財物的事實性支配。(48)參見橋爪隆「竊盜罪における占有の意義について」『法學教室』427號(2016年)80頁以下。中譯文參見橋爪隆：《論盜竊罪中的占有》，王昭武譯，載《法治現代化研究》2019年第1期。

相反，侵占罪中的“占有”則不僅僅是針對財物的事實性支配，還包括法律上的支配。這樣，“占有”的含義之所以應在盜竊罪等占有轉移犯罪與侵占罪之間做不同理解，是基于這樣的理由：在盜竊罪等占有轉移犯罪中，“占有”侵害屬于盜竊罪等犯罪的法益侵害性的內容，而在侵占罪中，“占有”概念不是法益侵害的內容，而是為侵占罪之主體性提供根據的要件。亦即，侵占罪中的“占有”，是為處于類型性地相對容易實施侵占行為的地位這一點提供根據的東西，作為侵占行為的內容，不僅包括對財物的事實性處分，還包括法律性處分，為此，侵占罪中的“占有”概念也一般被理解為，不僅包括使得對財物的事實性處分成為可能的地位(事實性支配)，還包括使得法律性處分成為可能的地位(法律性支配)。(49)持這種理解者，參見今井猛嘉ほか『刑法各論〔第2版〕』(2013年)231頁〔島田聡一郎〕。

(二) 存款

作為法律性支配的典型情形是存入銀行的存款。判例、通說以存款人對存入銀行的金錢(存款)存在法律上的支配為理由，肯定基于存款而產生的對金錢的占有(基于存款的占有)。(50)例如，參見大判大正元·10·8刑録18輯1231頁，大判大正8·9·13刑録25輯977頁。這兩個案件都是村長將村的基本財產存入銀行之后，再取得了該財產的案件，但存款的名義人究竟是村長本人還是村集體，從判決書中看不出來。參見中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)152頁，西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)235頁，高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)362頁，山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)303頁，井田良『講義刑法學·各論』(2016年)299頁，佐伯仁志「橫領罪(1)」『法學教室』375號(2011年)128頁，等等。亦即，存款人隨時可以自由地取款，與將金錢保管在保險箱中實質上并無不同，因而能認定存在基于存款的占有。因此，將他人托付的規(guī)定了特定用途的金錢(在取得委托者的認可之后)存入自己名義的銀行賬戶，此后又將該金錢用于個人消費的，(在能夠認定針對金額所有權的侵占行為的限度內)能認定成立侵占罪。在這種場合，實際取出現金，將存款現金化的，即便否定基于存款的占有，由于取出的現金仍然屬于“自己所占有的他人之物”，不管怎么樣都能認定成立侵占罪。不過，例如，行為人沒有取出現金，而是直接將存款匯入第三人賬戶的，由于無法觀念到(想象出)作為客體的現金，如果不承認基于存款的占有，就不能認定成立侵占罪。這種均衡論(即上述兩種情形之間在處罰上的均衡)也被作為肯定基于存款的占有的實質性根據。(51)關于這種探討，參見上嶌一高「預金による占有」西田典之ほか編『刑法の爭點』(2007年)198頁。不過，雖說承認基于存款的占有，但其客體不是存款債權而是作為有體物的(保管在銀行的)金錢本身。而且，想必銀行并未實際保管著與存款余額相對應的現金。因此，承認基于存款的占有這一概念，不僅僅是承認基于法律性支配的“占有”，有關有體物性的判斷也得到了緩和。(52)關于這一點，參見佐伯仁志「橫領罪(1)」『法學教室』375號(2011年)128頁。

如前所述，基于存款的占有的理論基礎在于針對金錢的法律性支配。為此，要認定基于存款的占有，就必須擁有取款的正當權限。按照這種理解，管理自己名義的銀行存款的情形自不必說，即便是他人名義的銀行賬號，在被存款人賦予了取款權限的場合，在此限度之內，就能肯定基于存款的占有。相反，例如，朋友外出旅行，為了防止被盜，將銀行存折、印章等貴重物品暫時交給行為人保管，在此場合下，盡管行為人事實上完全有可能利用這些東西去取款，但由于不能認定行為人存在正當的取款權限，因而不能認定基于存款的占有。并且，還可以以侵犯了銀行的事實上的支配為由，認定行為人成立以銀行作為被害人的盜竊罪、詐騙罪等犯罪。這樣，在承認基于存款的占有的場合，對于同一筆金錢，由于存款者的法律性支配與銀行的事實性支配發(fā)生競合，有關是否成立財產犯罪，在解釋論上就會出現很多復雜的問題。關于這一問題，包括是否成立詐騙罪、使用電子計算機詐騙罪等問題，再找機會進行探討。

(三) 不動產

對于已經登記的不動產，能認定登記名義人對該不動產的占有。這是因為，登記名義人能夠利用這種地位在法律上處分不動產的所有權。另外，原本就不動產而言，由于完全是“不動”的，對不動產的事實性支配，也存在大幅度地、觀念化地進行理解的傾向。具體而言，最高裁判所平成11年的判例(53)參見最決平成11·12·9刑集53卷9號1117頁。就以“C工務店是本案土地的所有者，盡管因其負責人隱匿行蹤，事實上處于停業(yè)狀態(tài)，因而已經陷入難以實際支配本案土地的狀態(tài)，但不能說喪失了對本案土地的占有”為理由，就被告等人在本案土地上堆積大量廢物的行為，判定成立侵奪不動產罪。除了客體(行為對象)是不動產之外，侵奪不動產罪的其他構成要件與盜竊罪是完全相同的，因而，在侵奪不動產罪中，被害人針對不動產的事實性支配也是受到保護的。但是，就不動產而言，即便存在場所上的隔離(遠隔地)，仍然有必要通過侵奪不動產罪來加以保護，因此，除了那些事實性支配得到大幅擴張，權利人放棄了支配意思的情形之外，在存在登記名義的場合，就存在承認(作為事實性支配的)“占有”的傾向。(54)持這種理解者，參見山口厚『新判例から見た刑法〔第3版〕』(2015年)208頁。因此，之所以認定不動產登記名義人存在對不動產的占有，不僅僅是基于侵占罪的“占有”包括法律性支配，毋寧說，更有基于這樣理解的余地：因為不動產的特殊性而擴張事實性支配的概念。(55)指出這一點者，參見山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)294頁，伊藤渉ほか『アクチュアル刑法各論』(2007年)214頁〔小林憲太郎〕，等等。

即便不是登記名義人本人，對于那些基于法律上的權原而管理、支配他人的不動產者，也能認定存在對不動產的占有。例如，對于未成年人所有的不動產，就能認定其法定代理人(親權人、監(jiān)護人)對不動產的占有；對于法人所有的不動產，也能認定其代表者對不動產的占有。(56)參見本江威憙監(jiān)修『民商事と交錯する経済犯罪Ⅰ』(1994年)33頁。這是因為，可以說，這些人具有可以轉移登記名義的地位。因此，受登記名義人之托處分、管理不動產，且受托保管轉移登記所需的必要文件(權利證書、空白委托書等)者，也能認定存在針對該不動產的占有。(57)例如，作為不動產經營者的被告人受A之托，斡旋通過設定抵押權而進行融資，并代為保管了權利證書、空白委托書，但卻利用這些文件將不動產轉移登記至自己的名下，對此行為，福岡高等裁判所判定被告人成立業(yè)務侵占罪(福岡高判昭和53·4·24判時905號123頁)。對于其他案例，參見本江威憙監(jiān)修『民商事と交錯する経済犯罪Ⅰ』(1994年)36頁以下。

盡管在本文看來，諸如不動產的租賃人等不動產的事實上的支配者也占有著不動產，但學界一般認為，侵占罪的主體不包括事實上的占有者。(58)例如，參見中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)152頁，山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)294頁，佐伯仁志「橫領罪(1)」『法學教室』375號(2011年)127頁，等等。之所以得出此結論，是基于下述理解：非法處分不動產的行為可以排他性地區(qū)分為兩種情形，即事實性侵害的成立侵奪不動產罪，法律性侵害的成立侵占罪。亦即，租賃人超出合同內容非法利用不動產的行為，就屬于侵害登記名義人之占有的行為，應成立侵奪不動產罪，但由于其不可能利用租賃人的地位而法律上處分不動產的所有權，因而無法完成侵占罪。這樣，將針對不動產的事實性侵害排除在侵占行為之外的結果是，僅僅具有事實性支配者(作為無法實施實行行為的人)也被排除在侵占罪的主體之外。因此，如果對事實性的侵害行為也能認定成立侵占罪，那么，不動產的事實上的占有者也便滿足“自己所占有的”這一要件。(59)持這種理解者，參見松原芳博『刑法各論』(2016年)313頁。另外，按照這種觀點，就會廣泛地承認侵奪不動產罪與侵占罪之法條競合的情形。

四、委托關系

(一) 概述

成立侵占罪，以行為人的占有是基于委托為必要。盡管缺乏明文規(guī)定，但作為區(qū)分侵占脫離占有物罪與(委托物)侵占罪的標準，一般要求存在委托關系。這是因為，在基于委托關系而托付了財物的場合，權利人之所以托付財物是為了實現一定的目的，與違反權利人的意思而失去占有的情形(即脫離占有物)相比，更有必要保護權利人。(60)關于這一點，參見今井猛嘉ほか『刑法各論〔第2版〕』(2013年)233頁以下〔島田聡一郎〕。因此，不僅(1)在取得了無人占有的財物(脫離占有物)的場合，而且(2)在非基于委托關系而取得自己所占有的財物的場合，都要成立侵占脫離占有物罪。

通常是與所有權人之間存在委托關系，但有時候也可能是，接受了基于所有權之外的其他權原而占有財物的占有者的委托。例如，B租賃了為A所有的財物，受B之托，X暫時保管該財物，(61)當然，這里的前提是，B委托X暫時保管財物，這并不違反租賃合同的內容。X無權限地處分了財物的，由于X是基于租賃人B的委托而占有財物，因而即便是這種情形也應成立侵占罪。另外，這里的問題是，這種情形下的侵占罪的被害人僅僅是所有權人A還是也包括委托人B？既然X的侵占行為不僅僅侵犯了A的所有權，也侵犯了B基于租賃權而利用財物的利益，因而，A與B都應該屬于侵占罪的被害人。這樣考慮的話，與將委托關系理解為所有權的部分機能相比，(62)按照這種理解，針對本文中的案例，想必就會評價為，基于所有權人A之默示的意思，以B為媒介，間接地委托X保管財物。直接認為委托關系屬于侵占罪之法益侵害的(次要的)內容，要更為簡潔明快。(63)關于這一點，參見山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)288頁。

是否存在委托關系，該問題多出現在基于委任、寄托(托付)、租賃、雇用等合同的情形。在這些情形下，重要的是合同的客觀內容本身，受托者的具體意思則未必重要。例如，某人為了公司而向公司客戶催收貨款，但將收來的貨款用于個人開銷的，當然應成立(業(yè)務)侵占罪，但即便該人起始就是出于將收來的貨款用于個人開銷的意圖而向公司客戶催收貨款，只要客觀上是基于雇用合同而作為公司之業(yè)務而催收貨款，就應該認定存在委托關系，成立針對公司的(業(yè)務)侵占罪。(64)持這種理解者，參見高橋則夫「必殺集金人」『法學セミナー』727號(2015年)104頁。在這種情形下，既然與負責收款者的個人意思無關，均能認定存在該人具有收款之權限，客戶的付款就總是被評價為有效的付款，因此，不會出現是否成立針對客戶的詐騙罪的問題。

(二) 盜贓的委托

例如，B竊取了A的財物后，委托X代為保管，但X并沒有意識到目的物是盜贓，非法處分了該財物的，X成立什么犯罪呢？對此，有觀點主張，這種情形也是X取得了基于B之委托而占有的A之財物，因而應成立侵占罪。(65)例如，參見前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)264頁。對于同樣的案件，東京高判昭和24·10·22高刑集2卷2號203頁判定成立侵占罪。然而，B與X之間的委托內容，客觀上屬于委托保管贓物，屬于應構成保管贓物罪的行為。這樣，對于那些委托內容本身就構成犯罪的情形，就應該否定委托關系存在要保護性。按照這種理解，X的行為就不屬于侵害委托關系的行為，而完全是間接地侵犯A之所有權的行為，因而應成立侵占脫離占有物罪。(66)持這種理解者，參見山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)304頁，佐伯仁志「橫領罪(1)」『法學教室』375號(2011年)134頁，等等。因此，如果X意識到是贓物而仍然接受委托予以保管的，由于應成立以A為被害人的保管贓物罪，侵占脫離占有物罪就作為共罰的事后行為而被該罪所吸收。

按照這種理解，B竊取了A的財物后，委托X代為出售，但X并未意識到是盜贓，侵吞了出售所得貨款的，由于B與X之間就處分盜贓的斡旋委托本身就可能構成犯罪，因而這種委托關系不值得保護。(67)否定成立侵占罪的判例，參見大判大正11·7·12刑集1卷393頁；肯定成立侵占罪的判例，參見最判昭和36·10·10刑集15卷9號1580頁。并且，對于處分盜贓所獲贓款，一般認為，刑法上的所有權歸屬于A，因此，對于這種情形，也能認定X成立侵占脫離占有物罪。(68)在X對盜贓性存在認識的場合，就成立有償處分盜贓等斡旋罪，侵占脫離占有物罪被該罪所吸收。

另外，在這些案件中，對于B將贓物委托給X的行為，在民法上也有可能屬于不法原因給付。不過，即便因為是不法原因給付，B不能要求X返還目的物，但是，既然B本人并沒有取得目的物之所有權，所有權也不可能反射性地由B轉移至X，因此，對X而言，本案贓物仍然屬于“他人之物”，這一點并無改變。在此意義上，對于本案的處理，委托贓物的行為究竟是否屬于不法原因給付，就與是否成立侵占罪并無直接關系。與此相比，只有B與X之間的委托關系是否值得保護(要保護性)才是重要的。

五、不動產的二重買賣

(一) 轉讓人的罪責

最后，想就不動產之二重買賣的案件做些歸納整理。例如，X將自己所有的不動產轉讓給A后，將尚未進行所有權轉移登記視為大好機會，又進一步將該不動產轉讓至B，B完成了所有權轉讓登記的，X是否成立侵占罪？在該場合下，X作為登記名義人占有著本案不動產，而且X基于與A之間的買賣合同，負有將登記名義轉移至A的義務，因此，可以說，該占有是基于兩者之間的委托關系。因此，如果本案不動產之所有權已經轉移至A，就可以說，本案不動產是“X所占有的A之財物”，因此，X的二重買賣行為就應成立侵占罪。

顯然，這里要解決的問題是，不動產之所有權的轉移時點的確定。民法上一般認為，基于意思主義原則(《日本民法》第176條(69)《日本民法》第176條〔物權的設定與轉移〕：物權的設定及轉移，僅因當事人的意思表示而發(fā)生效力?！g者注)，根據買賣合同的締結，目的物的所有權就發(fā)生轉移。(70)關于物權變動的時點的民法上的研究，參見大村敦志『新基本民法2物権編』(2015年)32頁以下等。但在刑法上，有力觀點則認為，第一受讓人A必須存在值得作為所有權予以保護的實質，因而只有在已經支付了大部分房款的階段，才能認定刑法上的所有權的轉移。(71)例如，參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)239頁，井田良『講義刑法學·各論』(2016年)299頁注16，等等。還有學者主張，以支付貨款的三分之二以上為必要。參見今上益雄「不動産の二重売買と橫領」『東洋法學』45巻2號〔2002年〕13頁。不過，既然侵占罪的客體終究是不動產，就沒有必要僅僅特別重視房款的支付與否。例如，在X已經將該不動產轉交給A的場合，A就存在將該不動產作為自己之物開始利用之可能性，因而，在本文看來，即便沒有支付房款，有時候也應該認定存在(刑法上的)所有權的轉移。(72)關于這一點，參見佐伯仁志、道垣內弘人『刑法と民法の対話』(2001年)122頁。而且，如果在交易合同中存在有關所有權轉移時點的特別條款，刑法上也有必要遵從這種特別約定。(73)關于這一點，參見山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)298頁，佐伯仁志「橫領罪(1)」『法學教室』375號(2011年)130頁，塩見淳「契約自由と財産犯」『刑法雑誌』44巻2號(2005年)62頁。這是因為，在當事人特意規(guī)定特別條款的場合，既然存在以此為前提形成新的合同關系或者利用(不動產)關系的可能性，就能夠認定在刑法上也存在作為所有權的要保護性。(74)關于這一點，參見今井猛嘉ほか『刑法各論〔第2版〕』(2013年)239頁〔島田聡一郎〕。

另外，如果上述案件中的B對于二重買賣的事實缺少認識，并且，如果B知道所有權已經轉移至A就不會支付房款，在這種情形下，對于X從B處接受貨款的行為，就應成立以B為被害人的第1款詐騙罪。就這一點來說，有力觀點以只要所有權已經轉移登記至B，B就不存在財產上的損害為由，否定成立詐騙罪。(75)例如，參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)239頁，松原芳博『刑法各論』(2016年)325頁，等等。然而，是否成立詐騙罪，不應該是根據是否存在實質性損失，而是應該根據欺騙行為的內容、樣態(tài)來加以限定。(76)參見橋爪隆「詐欺罪における『人を欺』く行為について」『法學教室』434號(2016年)94頁以下。中譯文參見橋爪?。骸墩撛p騙罪的欺騙行為》，王昭武譯，載《法治現代化研究》2020年第1期。因此，就有必要探討，對B而言，自己購入的該不動產是二重買賣這一點是否屬于“作為交付之判斷基礎的重要事項”。(77)能否認定X實施了舉動欺騙(通過舉動而實施的欺騙行為)盡管也可能成為問題，但如果認為，在提出訂立買賣合同之時，能讓對方有效地取得所有權，這是理所當然的前提，那么，提出訂立買賣合同這種行為本身就可能被評價為欺騙行為。并且，(1)如果約定在所有權轉移登記之前支付房款，那么在B支付房款當時，就并沒有切實取得所有權的保證(也存在先將所有權轉移登記至A的可能性)；(2)避免卷入與A之間的紛爭，對B而言，有時候也可能是其重要的目的。鑒于這兩點，根據具體案情，X也是存在成立詐騙罪余地的。(78)指出這一點者，參見井田良『講義刑法學·各論』(2016年)259頁以下。

(二) 第二受讓人的罪責

如果上述案件中的B明知A已經取得了所有權，卻仍然答應了二重買賣的，是否成立侵占罪的共犯？在民法的判例中，即便第二受讓人對于先行實施的物權變動存在惡意，但僅此“尚不能說該人不是能夠主張登記之欠缺的第三者”，(79)參見最判昭和32·9·19民集11卷9號1574頁。只有在第二受讓人屬于所謂背信的惡意者的場合，該受讓人才被排除在《日本民法》第177條(80)《日本民法》第177條〔不動產物權變動的對抗要件〕：不動產物權的取得、喪失及變更，非依《不動產登記法》或者其他有關登記之法律的規(guī)定進行登記，不得對抗第三人?！g者注之“第三人”之外，不具有主張第一受讓人之登記的欠缺這種正當權利。(81)參見最判昭和40·12·21民集19卷9號2221頁等。這樣，如果是單純惡意者，就可以有效地取得不動產的所有權，既然如此，這種第二受讓人的參與在刑法上也應該被允許，因而應否定成立侵占罪的共犯。對于第二受讓人作為代物償還而取得了不動產之所有權的案件，也有刑事判例(82)參見最判昭和31·6·26刑集10卷6號874頁。否定成立侵占罪的共犯。

相反，如果第二受讓人屬于背信的惡意者，該受讓人在民法上不受保護，因而在刑法上也有成立共犯之余地。(83)持這種理解者，參見大谷實『刑法講義各論〔新版第4版補訂版〕』(2015年)316頁，中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)151頁，西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)239頁，高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)326頁。還有學者主張，僅限于第二受讓人不是背信的惡意者，而且不承擔針對第一受讓人的不法行為責任的情形，才否定成立共犯。參見和田俊憲「判批」『刑法判例百選Ⅱ各論〔第6版〕』〔2008年〕127頁。不過，在民法上，證明某人屬于背信的惡意者的基礎事實千差萬別，(84)關于這一點，參見佐久間毅『民法の基礎2物権』(2006年)79頁以下。因此，在刑法上，就不能簡單以對方是背信的惡意者為由，直接認定其成立共犯。最終還是應該立足于刑法的獨立視角，研究這里是否存在作為共犯予以處罰的實質性根據。(85)持這種理解者，參見林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)288頁，佐伯仁志「橫領罪(1)」『法學教室』375號(2011年)131頁，石井徹哉「橫領罪」曽根威彥、松原芳博編『重點課題刑法各論』(2008年)163頁，等等。例如，針對缺乏法律知識的轉讓人，執(zhí)拗且積極地勸說做工作，終于與轉讓人訂立了買賣合同的，對于被告人的上述行為，判定成立侵占罪之共同正犯的福岡高等裁判所的判例(86)參見福岡高判昭和47·11·22刑月4巻11號1803頁。認為，“應該說，屬于已經超出了經濟交易所能被允許之范圍、手段的刑法上的違法所為”。該判例沒有采用(至少沒有明示地采用)背信的惡意者這一概念，而最終研究的是有無刑法上的違法性的問題。