林文怡

（華東理工大學(xué)法學(xué)院，上海200237）

一、背信罪概述

（一）背信罪的概念

普通背信罪（以下簡(jiǎn)稱“背信罪”），是指為他人處理事務(wù)的人，為謀求自己或者第三者的利益或以損害委托人的利益為目的，而違背其任務(wù)，致使委托人的財(cái)產(chǎn)受到損失的行為。[1]德日的刑法中早已規(guī)定了背信罪，我國(guó)刑法雖尚未將其作為一個(gè)罪名進(jìn)行規(guī)制，但已經(jīng)存在了數(shù)個(gè)背信罪的“影子”，我們稱之為特殊背信罪。特殊背信罪是背信罪構(gòu)成要件的特殊化，一些常見的特殊背信罪如《刑法》第185條的金融機(jī)構(gòu)工作人員挪用資金罪、第186條的金融機(jī)構(gòu)工作人員違法發(fā)放貸款罪、第270條的職務(wù)侵占罪、《刑法修正案（六）》增加的第169條之一背信損害上市公司利益罪、《刑法修正案（七）》增加的第180條第4款內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪等。

（二）設(shè)立背信罪的定義

不管是“老鼠倉事件”之后頒布的《刑法修正案（六）》還是《刑法修正案（七）》所增加的金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員利用內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息交易行為，所作的都是在填補(bǔ)我國(guó)普通背信罪缺位所帶來的一系列問題，而新增的這些罪行是否能夠真正解決已經(jīng)存在的問題還有待商榷，例如有些學(xué)者認(rèn)為，《刑法修正案（七）》第2條第2款設(shè)立于內(nèi)幕交易條款之下的條文中只是解決了狹義的“老鼠倉”，而廣義的“老鼠倉”（如相關(guān)從業(yè)人員違背受托人義務(wù)，用自己管理的基金將自己在先買入的股票價(jià)格拉高，從而自己利用股票的股價(jià)差獲利）依舊無法得到規(guī)制。[2]另外，相比較于國(guó)有公司、企業(yè)而言，刑法對(duì)于民營(yíng)企業(yè)的保護(hù)力度還有待加強(qiáng)，針對(duì)后者工作人員的失職和背信損害公司利益的規(guī)制，在刑法中還不能找出相應(yīng)的解決方法，而且依照罪行法定的原則，法無明文規(guī)定不為罪。2018年11月，在民營(yíng)企業(yè)座談會(huì)上，民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的重要地位和作用被充分肯定，隨后最高法和最高檢提出“多舉措保護(hù)民企合法權(quán)益”“凡屬于違法侵害民營(yíng)企業(yè)和企業(yè)家的合法權(quán)益的，法院應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決依法予以制裁”，背信罪能夠?qū)⒚駹I(yíng)公司、企業(yè)納入其保護(hù)的主體，有力地給予其與國(guó)有公司、企業(yè)同等力度的保護(hù)。

二、背信罪的基本構(gòu)造

（一）主體

背信罪的主體為為他人處理事務(wù)的人。按照“為他人處理事務(wù)”權(quán)利的來源不同，可以將主體分為以下兩種情況：其一，委托關(guān)系或者可以視為委托關(guān)系而產(chǎn)生的“為他人處理事務(wù)”，委托人可以是國(guó)家、法人、非法人組織以及自然人，受托人可以是單位或者個(gè)人。將這類的民事糾紛納入刑法規(guī)制的范疇是因?yàn)槠降戎黧w之間的委托所涉及的財(cái)產(chǎn)利益越來越大、社會(huì)金融服務(wù)也呈現(xiàn)多樣化和復(fù)雜化，因此，很多行為委托人無法親力親為，“委托”成為現(xiàn)代社會(huì)非常普遍的一種關(guān)系。值得注意的是，委托人如果具備相應(yīng)的專業(yè)知識(shí)和技能，是能夠親力親為，而不需要委托他人的，[3]這也是信任關(guān)系產(chǎn)生的非法律因素——自身能力的限制和對(duì)他人的信任。所以“委托”是將自身手臂的延長(zhǎng)，是他人頭腦的借用，因此其中的委托人具有了一定的獨(dú)立性。通過委托關(guān)系，受托人獲得一定程度的決定權(quán)或者僅僅是執(zhí)行權(quán)，而受托人背離與委托人的約定致使委托人遭受財(cái)產(chǎn)上的損失的，為背信罪的主體。其二，是基于勞動(dòng)關(guān)系而產(chǎn)生的“為他人處理事務(wù)”，這類關(guān)系的雙方為用人單位和勞動(dòng)者。而不將雇傭關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系一并列舉在這一類中是因?yàn)檫@兩類關(guān)系屬于民法調(diào)整，雙方屬于平等主體，因此可以將其之間的“事務(wù)”視為由委托關(guān)系而產(chǎn)生，即上面所說的“可以視為委托關(guān)系”。在用人單位這個(gè)可大可小的組織體中，不少人的職責(zé)就是處理涉及用人單位較大經(jīng)濟(jì)利益的事務(wù)，若該勞動(dòng)者違背用人單位對(duì)其的信任，致使用人單位遭受重大的財(cái)產(chǎn)上的損失，該勞動(dòng)者可成為背信罪的主體。

“為他人處理事務(wù)”中的“事務(wù)”既包括合法的財(cái)產(chǎn)性事務(wù)，也包括合法的非財(cái)產(chǎn)性事務(wù)。前者如受托拍賣委托人的珠寶，受托人以明顯不合理的低價(jià)賣給自己的好友，致使受托人遭受財(cái)產(chǎn)利益的損害；后者如律師受托處理委托人的非財(cái)產(chǎn)性事務(wù)時(shí)，出于為自己或者第三人牟利的方式，致使委托人財(cái)產(chǎn)的損失?！笆聞?wù)”的性質(zhì)不是區(qū)分是否構(gòu)成背信罪的事由之一，只要行為人故意使委托人的財(cái)產(chǎn)利益遭受損害即可。這里需要特別說明的是，醫(yī)生為患者開具不必要的、昂貴的藥和檢查是否屬于背信罪？常常被學(xué)者用來討論，認(rèn)為“事務(wù)”只能是財(cái)產(chǎn)性事務(wù)的學(xué)者自然認(rèn)為其不是背信罪，[4]而認(rèn)為“事務(wù)”既可以包括財(cái)產(chǎn)性和非財(cái)產(chǎn)性事務(wù)的學(xué)者認(rèn)為其屬于背信罪。[5]筆者認(rèn)為，上述行為不能被視為背信罪，原因并不是對(duì)于“事務(wù)”的認(rèn)定，雖然在民法原理上，醫(yī)患關(guān)系被認(rèn)為是一種特殊的委托合同關(guān)系，但這種“特殊”使得其不適合刑法進(jìn)行規(guī)制。處方藥的獲得和身體檢查往往需要醫(yī)生的處方，從這方面看，患者尋求醫(yī)生的幫助是出于資格問題，而不是自己能力的問題；并且，醫(yī)生并沒有幫助患者處理一定的事務(wù)，并且其開具的藥物和檢查時(shí)有義務(wù)告知患者相應(yīng)的目的，最后接受檢查和藥物服用與否的決定權(quán)在患者，實(shí)施主體為患者，因此不可視為嚴(yán)格的委托關(guān)系，不能被視為背信罪處理。

（二）客體

背信罪的客體是財(cái)產(chǎn)權(quán)。在我國(guó)對(duì)于背信罪客體的分歧是到底是單一主體，即財(cái)產(chǎn)權(quán)，還是復(fù)雜客體，即財(cái)產(chǎn)權(quán)和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，或者財(cái)產(chǎn)權(quán)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的信用制度。產(chǎn)生這一分歧的原因之一是現(xiàn)有的特殊背信罪分散在刑法的不同章節(jié)中，如《刑法》第169條之一背信損害上市公司利益罪規(guī)定在第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中，第270條侵占罪規(guī)定在第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪。明確犯罪客體不但是確定背信罪處于刑法體系的哪個(gè)位置，還能以一定程度上回應(yīng)背信罪有違刑法的謙抑性質(zhì)疑。

財(cái)產(chǎn)權(quán)是背信罪的客體是不存在爭(zhēng)議的。背信罪以致使委托人的財(cái)產(chǎn)遭受損失作為其既遂的條件，因此侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)是背信罪的本質(zhì)特征。德日兩國(guó)雖然沒有客體一說，但從對(duì)背信罪在刑法體系中的安排可以看出，背信罪被歸為財(cái)產(chǎn)犯罪：《德國(guó)刑法》將其歸在第二十二章“詐騙與背信罪”，《日本刑法》把其歸在第三十九章“侵占與背信罪”。

筆者以為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的信用制度不是背信罪的客體，原因有以下兩點(diǎn)：首先，所謂的信用制度在我國(guó)本身就是十分抽象的，而刑法需要有具體的表現(xiàn)形式。[6]即便信用制度已經(jīng)漸漸地從一個(gè)抽象的概念走向具體的表現(xiàn)形式，但該制度在我國(guó)依舊是不完備的，因此將其作為客體，會(huì)增加背信罪規(guī)制的社會(huì)行為的廣度以及不確定性；其次，信用制度也不是刑法真正需要去獨(dú)立保護(hù)的客體，并且如今對(duì)于“信任關(guān)系”依舊沒有一個(gè)明確的界定。也正是因?yàn)樾湃侮P(guān)系本身就具有較強(qiáng)的主觀性、廣泛性和民事性，如果刑法在行為侵犯信用制度的程度就進(jìn)行規(guī)制的話，未免過早地介入到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的背信行為之中，有違刑法的謙抑性。

社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序也不適合視為背信罪的客體。其原因是違背擾亂社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序并不是所有背信罪侵犯的客體。但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的重要性前文已經(jīng)進(jìn)行論述，其對(duì)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的影響力也越來越大，因此民營(yíng)公司、企業(yè)的工作人員背信行為不但會(huì)給企業(yè)本身造成較大的經(jīng)濟(jì)損失，還會(huì)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序造成破壞。因此在接下來設(shè)計(jì)法條的時(shí)候不但需要參考財(cái)產(chǎn)類犯罪的條文設(shè)計(jì)、量刑幅度等，還需要從侵犯社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序類犯罪出發(fā)思考。

（三）主觀方面

背信罪的主觀方面應(yīng)當(dāng)是故意，即行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的結(jié)果，并且希望或者放任這種危害結(jié)果發(fā)生。過失不構(gòu)成犯罪。

在這一方面還需要解決的一個(gè)問題是是否只有行為人具備特定的目的才能成立本罪？德國(guó)刑法規(guī)定，行為人出于主觀故意和損害結(jié)果即可；日本刑法除了故意導(dǎo)致的損害結(jié)果外，還嚴(yán)格規(guī)定了行為人的犯罪目的，即具有加害于被害人和圖利的目的。

在我國(guó)，有些學(xué)者認(rèn)為，犯罪目的是一種主觀的心理狀態(tài)，在實(shí)踐中難以去判斷，行為人故意的背信行為不會(huì)是無緣無故的，必然存在一定非法目的，所以規(guī)定目的沒有意義，反而會(huì)增加舉證難度，不利于對(duì)委托人的保護(hù)。[7]我們確實(shí)也能發(fā)現(xiàn)只有較少的財(cái)產(chǎn)類犯罪規(guī)定了犯罪目的，絕大部分的財(cái)產(chǎn)犯罪關(guān)注的是犯罪行為，在這種情況下筆者依舊堅(jiān)持背信罪應(yīng)當(dāng)基于特定目的的原因是，背信罪中的委托行為通常具有一定的專業(yè)性，受托人的特定行為不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為是背信行為，可能存在更長(zhǎng)期的營(yíng)利目的。因此對(duì)于認(rèn)為行為人的背信犯罪一定是出于特定非法目的的觀點(diǎn)，過于絕對(duì)。日本作為一個(gè)規(guī)定背信罪為目的犯的國(guó)家，正如其國(guó)內(nèi)的有力說認(rèn)為，即便是出于故意給他人造成了損害，也有可能是出于后續(xù)為委托人牟利的目的。因此不能絕對(duì)地認(rèn)為行為本身就帶有非法目的。

背信罪應(yīng)當(dāng)規(guī)定為目的犯除了有上述的一部分原因外，還出于設(shè)立背信罪所要保護(hù)的法益有向民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系干預(yù)的情況，并且增設(shè)新的罪名帶來的缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，因此為了體現(xiàn)刑法的謙抑性和背信行為需要刑法規(guī)制的必要性，將背信罪的目的嚴(yán)格、明確地規(guī)定為加害和圖利，更有利于司法實(shí)踐的開展，和對(duì)于犯罪嫌疑人的保障。

（四）客觀方面

背信罪的客觀方面是為他人處理事務(wù)的人背信損害了委托人的財(cái)產(chǎn)利益的行為，并且造成委托人財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果。

我國(guó)刑法通過“違背忠實(shí)義務(wù)”和“違背受托義務(wù)”作為對(duì)“背信”的解釋采取嚴(yán)格限制，因此一些典型的背信行為并沒有被包含進(jìn)去，例如自己與公司進(jìn)行交易行為等。筆者認(rèn)為，違背信任應(yīng)當(dāng)是背信罪的本質(zhì)，但落實(shí)到刑法的規(guī)制，需要有具體的表現(xiàn)形式，權(quán)限的濫用就是該罪表現(xiàn)形式，因?yàn)椤皺?quán)限”是一個(gè)可以通過舉證證明，除了權(quán)限濫用之外還存在其他的表現(xiàn)形式，只要能夠證明雙方形成的具體的法律關(guān)系反映了信任關(guān)系即可。

三、結(jié)語

普通背信罪的設(shè)立是時(shí)代發(fā)展和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，因此為了使普通背信罪能夠真正地入罪，明確背信罪的四要件構(gòu)造十分必要，也是劃定罪與非罪、此罪與彼罪的關(guān)鍵。