劉義程，蘭閎喻

(上饒師范學院 政治與法律學院，江西 上饒 334001)

呂忠梅教授領銜的課題組在《“綠色原則”在民法典中的貫徹論綱》一文中認為，民法典物權編應該確立物權行使的綠色原則，明確生態(tài)環(huán)境及其重要要素的公共財產屬性[1]18。其理由是，生態(tài)環(huán)境及其要素雖與傳統(tǒng)物權法意義上的“物”具有不同性質，但鑒于空氣、風、生物物種等環(huán)境要素以及環(huán)境容量、生態(tài)系統(tǒng)服務等生態(tài)功能構成的生態(tài)系統(tǒng)整體的重要性，仍需要將生態(tài)環(huán)境及其要素以“財產”的方式予以對待?？梢越梃b的方式是增設“公物”制度，并在民法典物權編的總則部分規(guī)定:“對人類生存具有重要支持作用的環(huán)境要素、生態(tài)功能以及生態(tài)系統(tǒng)整體，屬于國家所有，即全民所有的公共財產，國家依法予以保護并規(guī)范其合理利用?！盵1]18呂忠梅課題組的該觀點在其課題組成員、浙江大學光華法學院教授鞏固的一系列文章中得到進一步的延伸。鞏固在其《民法典物權編“綠色化”構想》以及《環(huán)境民事公益訴訟性質定位省思》等文章中鮮明指出，包括環(huán)境要素與生態(tài)功能在內的生態(tài)環(huán)境也應視為一種物質，可將其“財產化”。他認為目前在環(huán)境公益訴訟中的“生態(tài)環(huán)境損害賠償”，其實質就是把環(huán)境質量、生態(tài)環(huán)境功能、生態(tài)系統(tǒng)服務等視為國家所有的公共財產，在其嚴重受害時通過公益代表的起訴或磋商使加害者承擔損害填補責任的制度設計(1)參見:鞏固《民法典物權編“綠色化”構想》，《法律科學》2018年第6期，第127頁；鞏固《環(huán)境民事公益訴訟性質定位省思》，《法學研究》2019年第3期，第127-148頁。。毫無疑問，呂忠梅、鞏固等教授的觀點為如何更好保護生態(tài)環(huán)境及其要素，并使民法總則中的綠色原則得以在民法典分則編中予以落實提供了一個嶄新的視角。但這種把生態(tài)環(huán)境等同于自然資源并將其“物化”或者“財產化”的看法是否恰當，值得商榷。本文將不揣陋見，也來討論討論生態(tài)環(huán)境在民法上的“財產化”問題。

一、什么是財產？

雖然何為財產似乎是一個常識性的問題，但討論生態(tài)環(huán)境到底是不是公共財產，仍需對財產的概念作一重新梳理。在不同的歷史時代，人們對財產有不同的解讀。在古羅馬，財產主要是指具有物質實體形態(tài)的有形物。雖然債權、用益物權等也作為“物”的一部分，但作為具有法律意義的所有權的客體，債權、用益物權等是作為物權行使的例外而存在的[2]。只有進入到資本主義社會以后，隨著經濟的快速發(fā)展，人們對財產及財產權的認識不斷深化，股票、債券以及知識產品等開始逐漸成為民法權利的保護對象而納入到財產的范圍。在今天，人們都認識到，財產并不等于單純的物，而物如果沒有設定所有權也不成為財產。物是只表明使用價值的客觀存在，而財產從其本質而言是一個法律概念，是描述著一個主體對其所有的資源占有、使用、改變、轉讓或阻止他人侵犯的一組權利[3]125。換言之，財產是能夠確認歸屬和流轉的具有經濟價值的資源[4]141-142。

美國經濟學家德姆塞茨在其《產權理論初探》一書中指出，財產處理的是人與人的關系。他認為，產權是一種社會工具，它處理的是能否在社會交際中幫助形成合理預期的問題。產權規(guī)定了人們收益、受損的權利以及調整人們行為時，誰必須向誰付費的問題[5]?，F代西方產權經濟學學者羅納德·科斯也認為，財產概念本身就是基于市場交易需要而被創(chuàng)造出來的，如果市場上不存在交易或價值流轉，抑或各市場主體之間完全隔絕或其需求毫無共性可言，那么法律對財產及其歸屬的界定也將失去任何意義[4]136。從以上經濟學家對財產概念的定義，我們可以看出，“財產”這一概念至少包含著三層意思，第一，它具有經濟性。不管是古羅馬的僅僅指向于“物”的財產概念，還是后期的包括股份、債券以及知識產品等無體物的財產，其都是指一個具有經濟價值的所有權客體?，F代法學理論對財產認識的變化，就在于其不僅在實在法上添加了新型財產權，而且在理論上打破了財產概念的傳統(tǒng)邊界，從而使任何蘊藏經濟價值的事物都能成為財產權的潛在客體。第二，它是基于市場交易需要而被創(chuàng)造出來的，換言之，財產的所謂“經濟價值”，主要指“交換價值”，而非“使用價值”。若是社會上不存在經濟交易或價值流轉，抑或各市場主體之間完全隔絕或其需求毫無共性可言，那么法律對財產及其歸屬的界定也將失去任何意義。第三，它具有歸屬性和排他性，即財產包含著擁有和控制的基本要素。財產的歸屬性和排他性是指權利人對財產擁有絕對支配權，它是任何人都必須尊重的、對于每個人產生效力的絕對權利。法律學者普遍認為，財產概念的意義就在于財產的絕對性屬性。因為財產一旦確定歸屬，便厘定了財產所有人與其他主體之間的權利界限，從而一方面起到“定分止爭”的作用，另一方面能有效防范來自于任何第三方的侵犯[6]。

二、生態(tài)環(huán)境不是“財產”

厘定了財產的概念并不意味著就可以當然地否定生態(tài)環(huán)境的財產屬性。考察生態(tài)環(huán)境是不是“財產”，仍需辨析生態(tài)環(huán)境屬于何種性質的“物”，這種“物”是不是具有，或者應不應該被賦予財產意義上的“經濟性”“歸屬性”“交換性”等屬性，這又回到“環(huán)境是什么”這一元問題上。

關于“環(huán)境是什么”的問題，環(huán)境保護法第二條有清晰的定義：“本法所稱環(huán)境，是指影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經過人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生生物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護區(qū)、風景名勝區(qū)、城市和鄉(xiāng)村等”[7]，即現有制定法認為環(huán)境是自然因素的總體，而非能確定歸屬關系的某一環(huán)境要素。生態(tài)學理論也認為，地球環(huán)境是一個相互聯系、相互作用的由大氣、水、土壤、巖石、空間、能量以及多種生命要素構成的一個生態(tài)系統(tǒng)，這個生態(tài)系統(tǒng)不僅支撐著生態(tài)系統(tǒng)自身的存在和發(fā)展，而且也使其成為人類理想的棲息地。據此，我們可知，作為一個系統(tǒng)存在的生態(tài)環(huán)境不同于作為某種環(huán)境要素的自然資源。作為某種環(huán)境要素的自然資源，比如礦產資產、水資源等可以通過法定許可的方式與特定的人或者組織建立物權關系，從而讓自然資源要素成為人可支配、可使用的并可帶來“物質財富”的“財產”，但生態(tài)環(huán)境作為一個系統(tǒng)或者自然因素的總體，它不是也不能獨立出來而成為人可以支配、占有、使用的“物”或者“財產”。

第一，它不應該被賦予類似于“物質財產”或者“股權、債權”的純粹的經濟性。雖然自然可以為人類提供源源不斷的物質供給，但生態(tài)自然的首要屬性不是經濟性。如果人類將看待環(huán)境的眼光僅僅聚焦在經濟價值上，環(huán)境就會成為貪婪的資本主義眼中的獵物，任由資本撕裂、蹂躪。人類發(fā)展的歷史告訴我們，人類今天所面對的生態(tài)危機從某種意義上就是人類將生態(tài)環(huán)境作為獲取經濟價值的對象而肆意掠奪、破壞的結果。因此，這種把自然的概念當作有用性的概念的資本主義價值觀應該被揚棄，因為“對于每一次這樣的勝利，自然界都對我們進行報復”[8]。馬克思主義的自然觀指出，人與自然應該是和諧統(tǒng)一的，自然界不僅僅是人的生活條件，而且是人的有意識的自由生命的活動對象，“人是自然界的一部分”[9]86，而自然在被人重新復活后也“失去了自己的純粹的有用性”[9]107。

第二，它不具有市場交易的屬性。首先，生態(tài)環(huán)境不是某一可分割的環(huán)境或者自然資源的要素，它是一個不可分割的整體。正如加拿大學者威廉·萊斯所提出，如果把作為整體生態(tài)環(huán)境的地球生物圈作為一個活體，那么其中存在的每一種機體都不間斷對外部和內部的刺激作出反應，并在某些參數內尋求“平衡”，從而支配生態(tài)系統(tǒng)內物種發(fā)展的整個生命進化周期的運轉。如果我們過多切割自然，則容易改變自然的自我循環(huán)機制，并抑制地球生物圈的自動平衡[10]。其次，哪怕是國家作為市場交易的唯一出讓主體，一旦允許自然環(huán)境作為市場交易對象，自然環(huán)境就很容易淪為少數有錢人或者有權人獨享的私人“物品”，從而破壞社會的公平。

第三，它不具有歸屬性。誠如前面所述，財產的屬性就包含著歸屬和控制，意味著排他性占有。然而，自然界包括山川河流、湖泊海洋、野生動植物等本身就是人類賴以生存的基礎，是人類每一成員汲取生活所需的來源，同時還是人類唯一的棲息地，因而它“完全是因自然的慷慨而給予人的特別恩賜,因而它們應當屬于全體人民”[11]42。如果在自然環(huán)境上設置一個排他性的占有權，就等于否認人類對共同家園的共享性權利，否認了自然的公共屬性。

鞏固教授等學者將生態(tài)環(huán)境界定為“公共財產”或者國家所有的財產，并非沒有注意到生態(tài)環(huán)境的非物質性屬性，但他們認為，將生態(tài)環(huán)境界定為國家所有，由國家代表全體人民行使對生態(tài)環(huán)境的“物權權利”，能夠更好強化國家要求污染者賠償的正當性，并方便國家對生態(tài)環(huán)境保護的管理，從而避免生態(tài)環(huán)境淪為私人的“物品”。然而，好的出發(fā)點，卻并非一定能收到好的結果，畢竟，觀點的提出不但需要理論的支撐，而且需要嚴密的邏輯，否則它將很難讓人心悅誠服。筆者認為，將生態(tài)環(huán)境界定為“公共財產”或者國家所有的財產在邏輯上是難以自洽的，在實踐中也無法落實，且容易造成既有制度和觀念的混亂。

第一，不管將生態(tài)環(huán)境界定為誰的財產，包括個人、集體，乃至國家，其都必然是一個產權的概念，其在觀念里都是對生態(tài)環(huán)境本身主體性的忽視，并將必然導致對生態(tài)環(huán)境權利的爭奪。將生態(tài)環(huán)境界定為“公共財產”或者國家所有的財產實質上是假定國家天然具有公共理性，具有保護生態(tài)環(huán)境的動力和意愿。但在實踐中，國家(往往由各級政府代為行使職權)作為生態(tài)環(huán)境的公共利益代表者也往往因為各種原因，比如經濟指標的壓力、政府的惰政等在環(huán)境保護中缺位。現有的統(tǒng)計數據顯示，在中國的今天，已經出現了環(huán)境法律的激增與環(huán)境問題頻發(fā)的悖論[12]。可見，依賴于國家一個主體來保護生態(tài)環(huán)境也未必能夠讓生態(tài)環(huán)境得到良好的保護。

第二，將生態(tài)環(huán)境界定為國家所有的“財產”，在法理上將排除環(huán)境公益組織在保護生態(tài)環(huán)境中的參與，并在一定程度上消解社會對環(huán)境保護的參與熱情。環(huán)境公益訴訟賦予環(huán)境公益組織原告的主體資格，其法理依據就在于生態(tài)環(huán)境屬于全社會，而環(huán)境公益組織作為社會利益的代表者行使相應的權力。而國家所有將只確認國家為可以提起公益訴訟的唯一主體(由政府有關部門或者檢察院行使)，而排除公益組織在環(huán)境公益訴訟中的正當性和合法性。雖然通過權利確認讓國家行使公法和私法上的管理權和訴權更加便利，但卻可能導致環(huán)境保護中只有國家機關這唯一的主體在孤軍奮戰(zhàn)。

第三，將生態(tài)環(huán)境的產權歸屬于國家，無疑將作為一個整體的地球生態(tài)環(huán)境人為予以割裂。國家是有邊界的，每一個國家在保護生態(tài)環(huán)境的立場、態(tài)度和做法上也不盡相同，而地球生態(tài)環(huán)境卻是一個統(tǒng)一的整體，是對任何人都開放的、可供全人類利用的存在。因此，生態(tài)環(huán)境的保護不是單個國家的事情，生態(tài)環(huán)境破壞所影響的也不僅僅是某個國家的利益，生態(tài)環(huán)境的保護是全人類的使命，其保障的是地球上所有人的共同利益。當某個國家或者地區(qū)肆意破壞自然環(huán)境，導致生態(tài)環(huán)境嚴重惡化，沒有那個國家能夠不受其害。也正是因為如此，環(huán)境保護問題強調各國的共同努力和共同協作，一國的國內環(huán)境法淵源也往往包括關于環(huán)境保護的環(huán)境公約、國際環(huán)境標準等等。

第四，將生態(tài)環(huán)境作為物權保護的“物”，很容易讓權利人只看到生態(tài)環(huán)境所具有的經濟價值，而忽視其本固有的生態(tài)價值和人文美學價值。但生態(tài)環(huán)境顯然不僅僅只有經濟性價值，其還具有深不可測的超越性的、實踐性的、情感性的價值。因此，威廉·萊斯認為，人類不應將自然界僅作為資源獲取的“水龍頭”和廢物排放的“污水池”，我們對環(huán)境的認識必須回歸到對自然體驗的美感和神圣感，復活人類原初對自然的美好情感[13]?，F代生態(tài)哲學觀也告訴我們，自然環(huán)境除了物質的屬性外，尚有與體驗、道德、美感和神性等相關的內在品質[14]，有著超越出經濟價值的更高的非物質價值。

實際上，賦予環(huán)境以產權，不是什么“新觀點”。哈丁的“公地悲劇”理論很早就認為，當理性的人發(fā)現他向公地排放污染物所承擔的成本遠少于他凈化污染物的成本時，他就趨向于向公地排放污染物。因此，如果沒有合適的財產權制度安排，我們就都有可能被鎖進一個“弄臟我們自己家園”的陷阱之中。為此，哈丁提出兩個解決方案，即管制和私有化，也即在國家的管制外，還需賦予環(huán)境以產權，這種產權既包括私人財產權，也包括共有財產權和國家財產權。

然而，隨著人們對環(huán)境保護問題認識的不斷深化，哈丁的“公地悲劇”理論受到越來越多的批判和質疑。因為，賦予生態(tài)環(huán)境財產權是否就能更好保護生態(tài)環(huán)境畢竟是一個未經證實的命題。正如波斯納先生所認為，將自然資源(或者說是環(huán)境物品)賦予財產權，其實是缺乏效率的[15]。美國環(huán)境法學者丹尼爾·H·科爾教授也認為，“在一種制度背景下有效的財產權體制在另一種制度背景下未必有效”[16]2，“每一種方法都有其缺陷，在不同的生態(tài)、制度、技術以及文化狀態(tài)下，這些優(yōu)勢或者缺陷可能會最大化或者最小化”[16]70-71。更為重要的是，人們逐漸認識到，產權制度并非解決問題的萬能鑰匙，人類社會應該允許超越利益的價值存在，更何況，生態(tài)環(huán)境是一個復合的、多元的系統(tǒng)，而非某一特定范圍或者區(qū)域的自然資源，且就其與人類的利益關聯性來說，其所關聯的不是單個國家或者地區(qū)的利益，而是全人類的共同命運，因此，賦予生態(tài)環(huán)境以產權，不但可能無法保障生態(tài)環(huán)境不受破壞，相反可能使生態(tài)環(huán)境成為少部分人的“私利”而有損整個社會的公平性。

由此，在生態(tài)環(huán)境的立法上，不應該讓作為一個系統(tǒng)的生態(tài)環(huán)境與特定的人或者組織構建一種具有占有和支配性質的產權關系，而必須超越出將生態(tài)環(huán)境視為“物”的物權概念的境界，將生態(tài)環(huán)境視為具有其自身存在價值的、關系到全人類命運的生命存在，在法律上賦予其超越于“物”的價值，唯有此，人們才可能“像對待生命一樣對待生態(tài)環(huán)境”[17]，自然才能得到更多的尊重和保護。

三、生態(tài)環(huán)境是公共利益

通過上文的分析，不難發(fā)現，將生態(tài)環(huán)境賦予“公共財產”屬性并不妥當。但生態(tài)環(huán)境不是財產，它又是什么呢？我們認為，對于這個問題，民事訴訟法和環(huán)境保護法關于環(huán)境公益訴訟的規(guī)定已經作出了回答。民事訴訟法第五條第二款規(guī)定，對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為,法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟[18]。環(huán)境保護法第五十八條規(guī)定，對污染環(huán)境、破壞生態(tài)、損害社會公共利益的行為，符合條件的社會組織可以向人民法院提起訴訟。這些規(guī)定表明，生態(tài)環(huán)境從其民法屬性而言，乃屬于社會公共利益[7]。

首先，生態(tài)環(huán)境是一種抽象于具體的“物”的，可為人所直接感受、享受但又不能獨占的利益。如同一切社會公共利益，生態(tài)環(huán)境也具有一個人的享受、感受并不會排除其他不特定的多數人同時感受和享受的特征[19]276。這種特征和性質恰恰是社會公共利益內含的性質，即大家都需要，但又不排他性占有。這種需要不具有經濟上的交換價值。因此，許多國家和地區(qū)將自然環(huán)境的所有權確定為全體人民所有，以體現其公共利益的特性。例如，美國《賓夕法尼亞州憲法》第一章第二十節(jié)規(guī)定:“人們有享有清潔的空氣、純凈的水源和保有自然資源和自然環(huán)境的審美、風景和歷史價值的權利。賓夕法尼亞州的自然資源屬于所有人民包括未來人的公共財產”，而國家或者政府只是基于全體人民的公共信托，作為這些資源的保管人保護和管理這些資源[11]43。智利共和國民法典也規(guī)定：“大自然安排成一切人共有的物，例如公海，不得處于所有權之下，任何國家、社團或者個人均無權據為己有?！盵20]

其次，生態(tài)環(huán)境與公共利益之間有著天然的耦合性，公共利益強調的是整體性、非排他性以及享有主體的不特定性，而生態(tài)環(huán)境也具有整體性、非排他性以及享有主體的不特定性的特點。這種整體性、非排他性以及享有主體的不特定性表現在環(huán)境是由所處于其中的一切自然或非自然的要素構成，不可割裂和區(qū)分；生態(tài)環(huán)境可為不特定的多數人享有，而非只為少部分人專享。竇海陽認為，從環(huán)境損害賠償的公私益劃分看，有時即使原告人數高達千人，但如果其訴請的僅為其個人利益的喪失，而非環(huán)境的整體利益，則也不能將其視為對整個生態(tài)環(huán)境的破壞，不能形成對環(huán)境公益的訴求[19]276。

第三，從環(huán)境損害賠償所需要的損害“量”也可說明，生態(tài)環(huán)境是一種利益，而非財產。區(qū)分于物權的對世性和排他性，生態(tài)環(huán)境損害的賠償必須達到一定的損害“量”，方可構成民法上的損害。比如鄉(xiāng)村的炊煙，農村家庭的少量污水排放，以及符合聲排放標準的聲音的發(fā)出等行為都可能對環(huán)境有所侵害，但這些行為如果沒有造成一定的“量”的損害，或者沒有造成生態(tài)環(huán)境的惡化，一般都不在法律的規(guī)制范圍。法律所稱的環(huán)境污染是指人們在生產或者生活活動中，向自然環(huán)境排入了超過其自凈能力的物質或者能量，使得環(huán)境物理、化學、生物等性質發(fā)生變異，從而導致生態(tài)環(huán)境遭受破壞，并最終損及人類生存和發(fā)展條件的行為或者結果。換言之，如果人類在自身的生產和生活過程中，向環(huán)境所排入的物質和能量沒有超過其自凈能力，或者排入的物質和能量不至于導致環(huán)境質量下降，破壞了生態(tài)平衡，則不能成為環(huán)境污染。這是因為，生態(tài)系統(tǒng)本身具有一定的自凈能力和自我修復功能，如果環(huán)境污染或者生態(tài)破壞行為沒有超過必要的限度，則法律無干涉之必要。同時，因為雖然污染環(huán)境的行為會在特定空間和時間影響環(huán)境生態(tài)完整性，但環(huán)境作為服務于人們生產和生活的源泉，我們又必須要容忍一定范圍內對生態(tài)環(huán)境的利用，在生態(tài)環(huán)境與人的生存和發(fā)展之間的取得平衡。因此，輕微的、屬于合理范圍內的污染或者生態(tài)破壞行為一般不認為是對生態(tài)環(huán)境的損害。

反之，如果我們將生態(tài)環(huán)境定義為財產而套用物權法的規(guī)定，則由于物權所具有的排他性、對世權，那么不管排入物質和能量的人的行為是否造成環(huán)境質量下降或者破壞了生態(tài)平衡，都有可能構成侵權。而如果我們把生態(tài)環(huán)境定義為社會公共利益，則可以較好地解釋環(huán)境污染的民事責任問題。因為利益的損害是需要或者效用的減少，如果權利人(人類)的需求滿足或者環(huán)境的生態(tài)、美學之效用和價值沒有減少或者減損，則即使有侵害的行為，但因其輕微而無需承擔責任。

第四，生態(tài)環(huán)境保護的目的不是為了維護某個權利主體對客體的占有、使用和處分的支配權，而是為了維護生態(tài)環(huán)境的生物、物理、化學性質和穩(wěn)定、平衡的生態(tài)系統(tǒng)，進而讓人們享受良好的生態(tài)環(huán)境所帶來的美好生活。而這種對美好生活的向往是人的一種高層次需要，屬于生活利益的范疇。

四、結語

從《中華人民共和國環(huán)境保護法》的出臺和《中華人民共和國民法總則》中綠色原則的確立這兩件事中，人們足以看出我國對生態(tài)環(huán)境的重視程度，將生態(tài)環(huán)境定性為公共利益，一方面符合目前的立法趨勢，另一方面也符合普遍大眾的認知。而將生態(tài)環(huán)境作為一種公共財產，則不但與財產的經濟性、排他性、交換性等屬性相背離，容易造成概念和邏輯的混亂，而且其是否能夠更好促進環(huán)境的保護也是值得懷疑的事情。我們認為，現有的法律足以解釋生態(tài)環(huán)境作為民法的客體屬性，物權法無需再疊床架屋地在生態(tài)環(huán)境上面設置一個所謂的公共財產權。