[日]橋爪隆 著 王昭武 譯

一、 引 言

成立詐騙罪，以陷入錯誤認識的被害人實施交付財產(chǎn)的交付行為(處分行為)為必要。(1)日本《刑法》第246條[詐騙罪]規(guī)定：欺騙他人使之交付財物的，處10年以下懲役(第1款)；以前款方法，獲取非法的財產(chǎn)性利益，或者使他人獲取該利益的，與前款同(第2款)?！g者注亦即，作為第1款詐騙罪(財物詐騙罪)的成立要件，日本《刑法》第246條第1款要求的是“欺騙他人使之交付財物”，也就是要求由被害人“交付”財物。雖然第2款沒有與之相對應(yīng)的表述，但第1款與第2款的區(qū)別僅僅在于行為客體究竟是財物還是財產(chǎn)性利益，除此之外的其他構(gòu)成要件要素都是相通的，(2)可以說，“以前款方法”這一表述也能夠為這種理解奠定基礎(chǔ)。因而可以理解為，同樣要求存在有關(guān)財產(chǎn)性利益的交付行為。

這樣，由于成立詐騙罪以被害人實施交付行為為必要，因而在以財物作為客體的場合，就可以根據(jù)是否存在交付行為區(qū)分詐騙罪與盜竊罪。因此，在以財物作為客體的場合，不管是否存在交付行為，總是能夠以盜竊罪或者詐騙罪來處罰行為人(當然也不是說，只要能夠予以處罰，什么都行)。(3)不過，由于成立詐騙罪以實施欺騙行為為必要，因而，按照完全根據(jù)是否存在交付行為而排他性地區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的立場，在盡管存在由被害人實施的交付行為，但不存在由行為人實施的欺騙行為的場合，最終就是既不成立詐騙罪也不成立盜竊罪。關(guān)于這一點，參見山口厚「詐欺罪における処分行為」『平野龍一先生古稀祝賀論文集(上)』(有斐閣1990年)452頁。相反，如果客體是財產(chǎn)性利益，由于利益盜竊是不可罰的，因而作為可罰性的界限，是否存在交付意思就成為極其重要的問題。有鑒于此，本文想就幾個有關(guān)交付行為的問題做些探討。(4)盡管現(xiàn)在來看還存在諸多不充分的地方，筆者此前曾就此問題做過探討。參見橋爪隆「詐欺罪(上)」『法學(xué)教室』293號(2005年)71頁以下。

二、 第1款詐騙中的交付行為

(一) 探討的前提

所謂交付行為，是指由被害人轉(zhuǎn)移其財物或者財產(chǎn)性利益的行為。由于以財物為對象的情形具有可視性，占有轉(zhuǎn)移的狀況相對容易理解，因而，本文想先將問題集中于第1款詐騙的情形來探討交付行為的含義。

例如，只要陷入錯誤認識的受騙者將財物交給了詐騙行為人，就可以說，財物的占有已經(jīng)由受騙者轉(zhuǎn)移至行為人，當然能夠認定存在交付行為。不過，要被評價為交付行為，不以受騙者積極地將財物交給對方為必要，認可對方拿走財物的亦可(不作為的交付行為)。既然無論是將財物交給對方還是認可對方拿走財物，都屬于將財物的占有轉(zhuǎn)移至對方，就鮮有區(qū)分二者之必要。

不過，即便能夠設(shè)想不作為的交付行為這一概念，但在行為人自己隨意拿走財物的場合，仍不能認定存在交付行為，這種場合當然應(yīng)成立盜竊罪。例如，趁被害人不注意拿走財物的，這類情形就不能認定存在交付行為，應(yīng)該作為成立盜竊罪的典型情形來探討。并且，就這種案件來說，否定存在交付行為的根據(jù)不在于客觀的行為樣態(tài)，其理由只能求之于被害人沒有認可財物的占有轉(zhuǎn)移這種主觀方面。即便同樣是不阻止對方拿走財物這一不作為，根據(jù)被害人是否認可行為人拿走財物這種主觀方面的不同，對是否存在交付行為的判斷也是不同的。因此，雖說是交付行為，對其行為樣態(tài)本身之客觀的限定幾乎是沒有意義的，實際上只有被害人的認識內(nèi)容才具有決定性意義。

原本來說，詐騙罪要求的是陷入錯誤認識的被害人基于有瑕疵的意思而轉(zhuǎn)移了財物的占有，因而必須是被害人認可了財物占有的轉(zhuǎn)移。因此，正如前面所提到的那樣，對于乘隙拿走財物的行為，在客觀上，占有是通過拿走行為而被轉(zhuǎn)移的，但由于被害人并未認可這種狀況，就不能認定存在交付行為。相反，得到被害人的默許之后拿走財物的行為，占有就完全是基于被害人的意思而轉(zhuǎn)移的，因而能認定成立詐騙罪。如后所述，圍繞交付行為的意思內(nèi)容，學(xué)界存在交付意思必要說(有意識的交付行為說)與交付意思不要說(無意識的交付行為說)之間的對立，但這里所談的內(nèi)容與這兩種學(xué)說之間的對立毫無關(guān)系。(5)關(guān)于這一點，參見鈴木左斗志「詐欺罪における『交付』について」『松尾浩也先生古稀祝賀論文集(上)』(有斐閣1998年)525頁以下?！敖桓兑馑疾灰f”也不是承認完全無意識的交付行為。既然詐騙罪最終仍然是一種交付罪，最低限度也還是要求存在基于受騙者的意思轉(zhuǎn)移了財物的占有這種關(guān)系的。(6)例如，西田典之教授雖主張無須存在交付意思，但仍然堅持，要被認定為交付行為，“以基于受騙者有瑕疵的意思終局性地轉(zhuǎn)移了財物的占有為必要”。參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(弘文堂2012年)195頁以下。如此，“受騙者認可占有的轉(zhuǎn)移”就是認定交付行為之不可或缺的要素。可以說，這一點無關(guān)學(xué)說之間的對立，已經(jīng)是不存在任何爭議的當然前提。筆者也覺得圍繞交付行為的學(xué)說論爭過于錯綜復(fù)雜，但在刑法的學(xué)習中，應(yīng)當先正確地認識到，認定交付行為以受騙者“對占有轉(zhuǎn)移的認識”為必要，這是很重要的。

(二) 占有的轉(zhuǎn)移與占有的弛緩

1.概述

交付行為必須是被害人直接將財物的占有予以轉(zhuǎn)移的行為(直接性要件)。那么，要實現(xiàn)占有的轉(zhuǎn)移還得另外實施其他行為的，屬于使被害人的占有處于不穩(wěn)定狀態(tài)的處分(占有的弛緩)，還不能被評價為詐騙罪中的交付行為。這樣，學(xué)說重視占有的轉(zhuǎn)移與占有的弛緩之間的區(qū)別，但這種區(qū)別屬于完全可以在受騙者之認識范圍內(nèi)予以解決的問題。例如，出于去西裝店以試穿為名拿走上裝的目的，向營業(yè)員提出試穿，經(jīng)營業(yè)員同意后，在穿著上裝走向試衣鏡之際，脫離了營業(yè)員的視線，乘機逃出店外。這種場合，在營業(yè)員允許行為人試穿的階段，店鋪對該上裝的占有雖處于不穩(wěn)定的狀態(tài)(占有的弛緩)，但仍然維持著占有狀態(tài)本身。不過，行為人逃出店外，離開營業(yè)員視線范圍之時，就可以說，店鋪由此喪失占有，上裝的占有已經(jīng)完全轉(zhuǎn)移至行為人(占有的轉(zhuǎn)移)。在本案中，我們也無法否認，正是因為營業(yè)員允許行為人試穿上裝并允許其在店內(nèi)走動試衣，結(jié)果造成了占有的轉(zhuǎn)移。然而，營業(yè)員不過是允許行為人試穿上裝、在店內(nèi)試衣，至于行為人穿著上裝離開店鋪則完全超出了營業(yè)員的預(yù)期。并且，要認定存在交付行為，最終仍然要求受騙者對占有轉(zhuǎn)移的狀態(tài)本身的認可，因而本案營業(yè)員即便認可了占有的弛緩狀態(tài)(亦即，在店內(nèi)走動試衣的情況)，但只要沒有對終局性地轉(zhuǎn)移占有的狀態(tài)也予以了認可，就不能認定存在交付行為，應(yīng)否定成立詐騙罪。(7)關(guān)于這一點，參見井田良『講義刑法學(xué)·各論』(有斐閣2016年)263頁。因此，(當然通常是不可能出現(xiàn)這種情況的)如果行為人謊稱內(nèi)急要上廁所，征得營業(yè)員的同意，讓其一個人穿著正在試穿的上裝去店鋪外面的衛(wèi)生間，行為人就此逃離的，這種情況下，由于受騙者已經(jīng)認可了上裝的占有轉(zhuǎn)移狀態(tài)，因而能認定存在交付行為，成立詐騙罪。

由此可見，能否認定占有的終局轉(zhuǎn)移，是根據(jù)被害人是否對直至占有轉(zhuǎn)移的情況存在認識，或者只是對與占有弛緩相對應(yīng)的狀況存在認識來判斷的。因此，在探討具體案件之際，就應(yīng)該(1)在明確受騙者究竟對哪些情況存在認可的基礎(chǔ)上，(2)再根據(jù)即便是以受騙者所認可的情況為前提，能否認定已經(jīng)轉(zhuǎn)移了占有，來判斷是否存在交付行為。在對第(2)點進行判斷之際，財物的占有是在哪一時點轉(zhuǎn)移的，這雖然屬于重要的問題，但這里追問的是行為人取得占有的時間，原則上應(yīng)該從與盜竊罪的既遂時點相同的視角來判斷。(8)有關(guān)盜竊罪的既遂時點，一般的理解是，既遂時點就是行為人或者第三者取得財物之占有的時點，就占有取得之有無，需要綜合考慮財物體積的大小、搬走財物的難易程度、占有者對財物的支配程度等因素。參見中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(有斐閣2015年)112頁；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(有斐閣2010年)196頁；西田典之『刑法各論〔第6版〕』(弘文堂2012年)149頁；等等。如果是上述“上裝案”，在行為人取得上裝的占有的階段，也就是，在行為人一個人走出店外的時點，一般就能認定占有的轉(zhuǎn)移。不過，即便是走出店外，如果營業(yè)員注視著行為人的動向，處于隨時能恢復(fù)對財物的支配的狀態(tài)，那么，對于這種情況想必也有認定店鋪的占有及于財物的余地。在這種場合下，(雖然難以確定明確的界限)只有在營業(yè)員的視線不及的階段，始能認定占有的轉(zhuǎn)移。

另外，雖然交付行為是轉(zhuǎn)移占有的行為，但交付行為的時點與實際終局性地轉(zhuǎn)移占有的時點也不必完全一致。例如，X欺騙A說，會高價收購其占有的財物，于是A將該財物快遞給X。在這種情形下，財物實際上是由快遞員在進行配送，只有將財物交給X，才能說財物的占有轉(zhuǎn)移至X。不過，該案中的A是在已經(jīng)想到通過快遞將財物轉(zhuǎn)移至X的基礎(chǔ)上委托的快遞，因而既然在委托快遞時，對財物的占有由A轉(zhuǎn)移至X的過程是存在正確認識的，那么，就應(yīng)該將委托快遞的行為本身評價為交付行為。如此，受騙者認識到財物的占有會轉(zhuǎn)移至對方，仍然設(shè)定這種占有轉(zhuǎn)移過程的，該行為本身就能被評價為交付行為。(9)作為這種理解，參見山中敬一「詐欺罪における他人の財産に対する処分行為について」『関西大學(xué)法學(xué)論集』52巻4=5號(2003年)480頁。另外，在正文的案件中，A委托快遞的階段尚屬于詐騙罪的未遂，只有財物到達X的支配之下時才達到詐騙罪的既遂。因此，嚴格意義上來說，實施交付行為，并且，基于這種交付行為實際轉(zhuǎn)移了財物的占有的，才能夠說詐騙罪達到了既遂。

2.對具體案件的探討

有關(guān)是否存在交付行為，下面想結(jié)合實際判例具體做些探討。

行為人隱瞞想駕車逃離的意圖，對汽車專賣店的工作人員提出想試駕車輛，征得對方同意其單獨試駕之后，在沒有其他人陪駕的情況下單獨試駕，然后就此駕車逃離。對于該案，判例(東京地判八王子支判平成3·8·28·判タ768號249頁)認為，“在不派相關(guān)人員陪駕而讓試駕者單獨試駕的場合，即便車內(nèi)僅僅加了少量的汽油……只要另外加油就完全有可能超出約定試駕區(qū)域，長時間長距離地駕駛。而且，即便已經(jīng)安裝了車牌，由于汽車的機動性很強……從難以被發(fā)現(xiàn)這一點來看，視為汽車專賣店已經(jīng)喪失了對試駕車輛的事實上的支配是相當?shù)摹?，因此，以“在被害人讓被告人單獨駕駛試駕車的時點，對于該車的占有就基于被害人的意思轉(zhuǎn)移至被告人”為理由，否定本案成立作為主要訴因的(常習累犯)盜竊罪，而判定成立作為預(yù)備訴因的詐騙罪。正如判決所述，只要稍微加了點汽油，就完全有可能將汽車開至工作人員的視線之外，那么，對于被害人認可這種可能性，允許被告人單獨試駕的行為，就可以評價為交付行為。當然也并非在允許單獨試駕的瞬間便轉(zhuǎn)移了占有，實際轉(zhuǎn)移占有的時點應(yīng)該是，被告人開始單獨試駕，并在公共道路上單獨駕駛的階段。而且，如前所述(“快遞案”)，交付行為的時點與實際轉(zhuǎn)移占有的時點不必完全一致。

相反，還有這樣的案件，被告人走進舊物店，對店主A說：“把那件上裝拿給我看看”，將店主拿給他的上衣穿在身上，然后一邊說“去小便一下”，一邊穿著上裝從大門逃走了。對此，判例(廣島高判昭和30·9·6·高刑集8卷8號1021頁)認為，“A之所以將上裝交給被告人，不過是為了讓被告人短時間看一下，應(yīng)該說，A當時尚未喪失對上裝的事實上的支配，因而，被告人穿著該上裝就此從大門逃走，這無疑侵犯了該人之上述事實上的支配，并奪取了這種支配”，進而以此為理由判定成立盜竊罪。不太清楚本案的詳細案情，但即便是被害人A允許被告人穿著上衣去衛(wèi)生間，如果衛(wèi)生間在店內(nèi)，仍然屬于A之事實的支配所及的范圍，那么，A許可的就只是與占有的弛緩相對應(yīng)的事態(tài)，因此，不能認定存在交付行為，同樣應(yīng)成立盜竊罪。另外，還有這樣一個案件，被害人A出于自己隨手拿著的打算，從自己家里拿出裝有現(xiàn)金的包袱，因要去廁所而將包袱放在大門口，僅留被告人X一人在大門口，于是，X乘隙拿著現(xiàn)金逃走了。對于此案，判例(最判昭和26·12·14·刑集5卷13號2518頁)維持了判定成立詐騙罪的原判決。但是，本案包袱仍然放在A家的大門口，即便現(xiàn)場只有X一人，A也沒有將包袱交給X保管的打算，在該階段，應(yīng)該評價為，A的占有只是相對弛緩，并未完全喪失占有。(10)另外，本判決判定，“原判決就本案認定，A是因為被告人X的判決所示的欺騙手段，出于將判決所示的現(xiàn)金置于該被告人能夠自由支配的狀態(tài)之下的意思，將現(xiàn)金置于判決所示的大門口，這一認定是否妥當姑且不論，原判決作出了與大審院判例相反的判斷這一論旨顯然是沒有道理的”，因而僅僅是認可了原判決所做的法律判斷，從“姑且不論”這一表述來看，應(yīng)該認為本判決沒有連原判決的事實認定也要全盤肯定的意思。關(guān)于這一點，參見安廣文夫「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和61年度)(法曹會)312頁注9。按照這種理解，就本案而言，反倒應(yīng)該以不存在交付行為為理由，認定成立盜竊罪。(11)持這種觀點者，參見平野龍一「詐欺罪における交付行為」平野龍一『犯罪論の諸問題(下)各論』(有斐閣1982年)332頁；林幹人「詐欺罪における処分行為」芝原邦爾ほか編『刑法理論の現(xiàn)代的展開各論』(日本評論社1996年)218頁；山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(成文堂2015年)365頁；高橋則夫「刑法各論〔第2版〕」(成文堂2014年)308頁；伊東研祐『刑法講義各論』(日本評論社2011年)195頁；松原芳博『刑法各論』(日本評論社2016年)270頁；中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(有斐閣2015年)136頁注65(認為根本就沒有實施欺騙行為)；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(有斐閣2010年)257頁；西田典之『刑法各論〔第6版〕』(弘文堂2012年)196頁；等等。

在近年的判例中，也存在交付行為的認定相對比較微妙的案件，這里也想就此進一步做些探討。例如，被告人對在A藥妝店當班的老板娘B(64歲)說，自己是附近某大型家具店的“少東家”，謊稱用做中元節(jié)送人的禮品，事先訂購了80張電話卡。案發(fā)當日，被告人又去藥妝店找B取訂購的電話卡。被告人對B說，“小伙計在外面等著，我先拿過去給他。馬上就付錢，你先把卡給我”。被告人拿著電話卡走出店外后，就此騎著事先準備好的自行車逃離現(xiàn)場。對于此案，判例(東京高判平成12·8·29·判時1741號160頁)認為，“對于被告人將柜臺上的電話卡拿在手上走出店外這一點，B在當場已經(jīng)認識到……相信被告人的……話，并且對被告人的上述行動存在了解或者認可”，進而判定成立詐騙罪。在本案中，B對被告人的話信以為真，許可被告人拿著電話卡走到店門口，因此，這里的問題是，僅僅是走到店門口，是否就可以說，電話卡的占有已經(jīng)轉(zhuǎn)移至被告人？盡管具體案情不是很清楚，但是考慮到電話卡體積很小便于攜帶，而且，如果當時只有B一個人當班，只要被告人走出店外就極難追趕，那么，認為在被告人拿著電話卡走出店外的階段占有就已經(jīng)轉(zhuǎn)移，并以此為理由認定成立詐騙罪，這一結(jié)論想必是能夠得到支持的。不過，如果重視的是，即便走到店門口，仍處于B的監(jiān)視所及范圍之內(nèi)，那么，也存在以只有被告人騎車逃走之時，電話卡的占有才發(fā)生了轉(zhuǎn)移為理由，否定成立詐騙罪而認定成立盜竊罪的余地(實際上，一審就是判定成立盜竊罪)，在此意義上可以說，本案就屬于詐騙罪與盜竊罪的界限案例。(12)持這種觀點者，參見山口厚「コメント①」山口厚ほか『理論刑法學(xué)の最前線』(巖波書店2006年)140頁。

又如，被告人謊稱投資所需，在賓館會議室內(nèi)接受了被害人等交付的現(xiàn)金3 000萬日元。此后又進一步欺騙被害人等人，謊稱現(xiàn)金里面或許放有竊聽器，想在隔壁房間“驗一下”，于是讓跟班的小伙子將現(xiàn)金拿出會議室，然后被告人自己也走出了會議室。被害人等人誤以為被告人是在隔壁房間檢驗現(xiàn)金內(nèi)是否放有竊聽器，于是一直在會議室等待結(jié)果。對于此案，判例(東京高判平成20·3·11·東高刑時報59卷1-12號12頁)判定成立盜竊罪。在本案中，對于把現(xiàn)金拿到隔壁房間，被害人等人是同意的，因此，盜竊罪與詐騙罪的界限就歸結(jié)于，在將現(xiàn)金拿出會議室之時，能否說占有已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移？這是一種相當微妙的判斷。既然已經(jīng)允許將現(xiàn)金拿出會議室，就已經(jīng)無法確?，F(xiàn)金一定會被再拿回來，那么，就可以認定，在該時點現(xiàn)金的占有已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，因而就有以此為理由肯定成立詐騙罪的余地。不過，(在被害人等的認識中)將現(xiàn)金拿到賓館會議室的隔壁房間這一地點是特定的，該房間與會議室也是緊挨在一起的，而且，(在被害人等的認識中)被害人等也是可以自由進出隔壁房間的，因而，被害人等處于隨時可以很輕易地取回現(xiàn)金的狀況之下，鑒于這一點，就能夠以在該時點占有尚未終局性地發(fā)生轉(zhuǎn)移為理由，支持本判決的結(jié)論。(13)不過，按照這種理解，僅僅是把現(xiàn)金拿出會議室，對現(xiàn)金的占有尚未發(fā)生轉(zhuǎn)移，因而盜竊罪并未達到既遂。正是出于這種理解，本判決判定，“在將現(xiàn)金拿出會議室之外的時點……就成立盜竊罪既遂”這種原判決的結(jié)論是不正確的，“在共犯將現(xiàn)金從會議室周邊拿到外面的時點，就屬于違反U(被害人)的意思奪取了其占有，已成立盜竊罪既遂”。

另外，與本判決相關(guān)，我們能夠想到最高裁判所昭和61年的一個決定(最決昭和61·11·18·刑集40卷7號523頁)。被告人是暴力團成員，裝出一副欲從被害人處購買興奮劑的假象，拿到興奮劑之后，又試圖殺害被害人，但歸于未遂。對此，最高裁判所判定被告人成立第2款搶劫殺人罪未遂，但對于拿走興奮劑的行為，并未明確究竟是成立盜竊罪還是詐騙罪。在該案中，被告人等人與被害人是在賓館的303房間進行興奮劑的交易，同時對被害人謊稱買主在其他房間等貨，而實際上是其他共犯在309房間待命。于是，被害人出于將興奮劑轉(zhuǎn)交給買主的打算，將興奮劑交給了被告人等人。得到被害人的同意將興奮劑拿出房間之時，能否認定存在交付行為，這應(yīng)該是在考慮賓館的規(guī)模、興奮劑的包裝情況、被害人的具體認識(是否認識到買主具體在哪一房間等貨)等具體情況的基礎(chǔ)上，根據(jù)即便是以被害人所認識到的事實為基礎(chǔ)，能否被謂為，興奮劑的占有已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移來判斷。(14)關(guān)于這一點，參見安廣文夫「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和61年度)(法曹會)295頁。不過，對于本案，谷口正孝裁判官的補充意見是，重視被害人并不知道買主具體在哪一房間等貨，以及作為交易對象的興奮劑屬于違禁品等因素，對于拿走興奮劑的行為，應(yīng)認定成立詐騙罪。可以說，與上述東京高等裁判所平成20年的判例相比，本案更容易認定存在交付行為。

(三) 是否以交付意思為必要

1.問題之所在

被害人對于交付之財物的價值或者內(nèi)容存在不正確認識的，是否成立詐騙罪？關(guān)于這一問題，(也因為受到德國學(xué)說的影響)學(xué)界多是以鮮魚店成箱銷售鮮魚的案件為素材來展開探討的。具體而言，是通過設(shè)想下述不同案情，分別探討是否成立詐騙罪：(1) 每箱原本只裝10條秋刀魚，但不知何故卻裝進了12條，行為人明知這一點，卻仍然以一箱10條的價格整箱購買了該箱秋刀魚(這里的前提是，能認定存在告知義務(wù)，能肯定存在不作為的欺騙行為，下同。)；(2) 魚箱里面原本應(yīng)該裝的是10條秋刀魚，但不知何故卻裝進了10條比秋刀魚更高級的喉黑魚，行為人明知這一點，卻仍然以10條秋刀魚的價格整箱購買了該箱喉黑魚；(3) 每箱原本只裝10條秋刀魚，但不知何故魚箱中卻混入了店主的錢包，行為人明知這一點，卻仍然以10條秋刀魚的價格整箱購買了該箱秋刀魚；(4) 盡管魚箱中裝滿了螃蟹，但店主卻以為只是一個空盒子里面什么也沒有，于是行為人認為有機可乘，征得店主同意之后，連箱子帶蟹都拿走了。

首先需要確認的是，下面兩點的含義是完全不同的：第一，受騙者對占有轉(zhuǎn)移狀態(tài)是認可的；第二，受騙者對交付的財物的內(nèi)容、價值是存在認識的。在上述四種情形中，均滿足了第一點要件(受騙者對占有轉(zhuǎn)移狀態(tài)是認可的)。問題在于，原本來說，要認定為交付行為，是否還必須滿足第二點要件？并且，如果嚴格要求滿足第二點要件，那么，對上面四種情形來說，對于自己所交付的財物的內(nèi)容，被害人都并非存在正確的認識，因此，對于2條秋刀魚[案情(1)]、喉黑魚10條[案情(2)]、錢包[案情(3)]、滿箱的螃蟹[案情(4)]，勢必都不能認定存在交付行為，都要否定成立詐騙罪，而全部成立盜竊罪。正是圍繞這種問題，才真正體現(xiàn)了交付意思必要說(有意識的交付行為說)與交付意思不要說(無意識的交付行為說)之間的對立。亦即，交付意思必要說要求，受騙者交付財物時需要對自己所交付的財物的內(nèi)容、價值存在認識；交付意思不要說則認為，受騙者只要對財物的占有被轉(zhuǎn)移這一表面的事實存在認識即可，無須對自己所交付的財物存在具體的認識。

2.若干探討

詐騙罪是基于被害人的意思而交付財物的犯罪。嚴格要求行為人之交付意思的觀點，似乎是最忠實于這種理解的。亦即，這種觀點認為，盜竊罪與詐騙罪屬于排他性的關(guān)系，盜竊罪是違反被害人的意思轉(zhuǎn)移財物，詐騙罪則是基于被害人的意思轉(zhuǎn)移財物。但是，即便是基于被害人的意思轉(zhuǎn)移了財物，倘若該意思是基于錯誤的、有瑕疵的意思，就不能被謂為被害人的有效同意(如果同意是有效的，根本就沒有成立犯罪的余地)。(15)按照判例的立場，在可以被謂為如果沒有錯誤就不會同意的場合，由于這種意思存在重大瑕疵，應(yīng)該認為該同意是無效的(例如，最判昭和33·11·21·刑集12卷15號3519頁等)。而且，就是按照“法益相關(guān)錯誤說”(僅限于對法益的價值或者內(nèi)容存在錯誤的場合，同意才是無效的)，詐騙罪中的被害人的錯誤原本應(yīng)該限于與法益相關(guān)的錯誤，因而，成立詐騙罪的情形，仍然應(yīng)該是那些能夠被評價為被害人的同意無效的情形。關(guān)于這一點，參見橋爪隆「詐欺罪成立の限界について」『植村立郎判事退官記念·現(xiàn)代刑事法の諸問題(1)』(立花書房2011年)176頁以下。因此，我們可以這樣來理解詐騙罪，詐騙罪最終處罰的是，有違被害人之真實意思而轉(zhuǎn)移財物的行為，這種犯罪類型實質(zhì)上是將一種盜竊罪的間接正犯類型特別地予以構(gòu)成要件化。(16)持這種理解者，參見佐伯仁志「詐欺罪の理論的構(gòu)造」山口厚ほか『理論刑法學(xué)の最前線』(巖波書店2006年)96、121頁。

這樣考慮的話，兩罪的關(guān)系原本是，將具有盜竊罪之實質(zhì)的部分犯罪行為作為詐騙罪來予以處罰，因此，要絕對地劃定兩罪的界限，顯然是難以做到的。倒不如說，我們應(yīng)該從分別在何種范圍之內(nèi)認定盜竊罪、詐騙罪更為合適這種實質(zhì)性的角度來探討兩罪之區(qū)別。并且，我們也只能是采取下面某一種做法，如果重視盜竊罪是有違被害人之意思的占有轉(zhuǎn)移，(盡管有瑕疵，在法律上是無效的)詐騙罪是基于意思的占有轉(zhuǎn)移，那么，對于上述“魚箱案”的四種情形，都可以認為是，基于被害人的意思而轉(zhuǎn)移了魚箱，因而均成立詐騙罪；或者，強調(diào)限于對所轉(zhuǎn)移的財物存在認識的情形才屬于基于被害人意思的占有轉(zhuǎn)移，那么，凡是被害人沒有認識到的財物轉(zhuǎn)移，都應(yīng)該被認定成立盜竊罪。一種在學(xué)界很有影響力的觀點提出，應(yīng)該考慮受騙者所認識的對象與實際交付的對象之間的不符合的程度這一問題，從而試圖在兩者之間劃定一個分界線。(17)例如，參見松原芳博『刑法各論』(日本評論社2016年)268頁。另外，平野教授雖承認無意識的處分行為，但對于第(3)種情形[可能對第(4)種情形也是如此]則認為是“屬于不同情況”(參見平野龍一「詐欺罪における交付行為」平野龍一『犯罪論の諸問題(下)各論』(有斐閣1982年)336頁)。而且，山中敬一教授基于要求對交付對象的外形、重量等存在感知性的直覺的立場，分為兩種情形：對象被秘密加進去的情形與對象被秘密替換的情形。參見山中敬一「詐欺罪における『処分行為』に関する一考察」『阿部純二先生古稀祝賀·刑事法學(xué)の現(xiàn)代的課題』(第一法規(guī)出版社2004年)330頁以下。但是，如果認為必須對交付的對象存在認識，那么，就很難合理地推導(dǎo)出能夠?qū)⑦@種認識程度予以緩解的根據(jù)與標準。事實上，該說論者大多對于前述第(1)種情形，認定就12條秋刀魚成立詐騙罪，但對于其他三種情形，則試圖認定成立盜竊罪。(18)相反，松宮孝明教授則主張，就是對第(1)種情形，也應(yīng)該就多出的2條秋刀魚認定成立盜竊罪。參見松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(成文堂2016年)263頁。但是，不管怎么樣，這四種情形都是魚箱里面放入了被害人沒有想到的東西，在此意義上，這些情形之間實質(zhì)上應(yīng)該不存在這么大的區(qū)別。

圍繞交付行為的界限，有必要將是否成立第2款詐騙罪也納入視野。正如文章開頭所談到的那樣，在交付的對象屬于財產(chǎn)性利益的場合，由于利益盜竊不可罰，因而是否存在交付行為就能劃定處罰的界限。對于對象屬于財物的情形，有觀點通過嚴格要求交付意思而限定詐騙罪的處罰范圍，但這種做法相反又擴大了盜竊罪的成立范圍。如果將這種理解運用于對第2款詐騙罪的解釋，那么，(姑且不論這種做法是否妥當)就會引起這樣的結(jié)果：大幅限制可以作為第2款詐騙罪予以處罰之行為的范圍?；谶@一問題意識，有觀點主張，根據(jù)究竟是第1款詐騙罪還是第2款詐騙罪，可以對交付行為這一要件作出不同的解釋。這種觀點試圖通過對第1款詐騙罪要求存在交付意思，對第2款詐騙罪則承認無意識的交付行為，以確保二者分別有適當?shù)奶幜P范圍。(19)持這種觀點者，參見井田良『講義刑法學(xué)·各論』(有斐閣2016年)265頁以下、佐伯仁志「詐欺罪(2)」『法學(xué)教室』373號(2011年)119頁以下。另外，加藤正明雖然是以作為民事法上的法律解釋是否需要效果意思這一點作為問題，但最終仍得出了大致相同的結(jié)論(參見加藤正明「詐欺罪における処分行為について」『神奈川法學(xué)』47巻1號(2014年)116頁以下)。然而，無論對象是財物還是財產(chǎn)性利益，要成立詐騙罪，無疑都要求存在由受騙者實施的交付行為，因此，對于二者的主觀要件也應(yīng)該做同樣的理解。(20)持同樣觀點者，參見平野龍一「詐欺罪における交付行為」平野龍一『犯罪論の諸問題(下)各論』(有斐閣1982年)337頁、山口厚「コメント①」山口厚ほか『理論刑法學(xué)の最前線』(巖波書店2006年)139頁。實際上，鮮有這樣理解之必要：根據(jù)對象究竟是財物還是財產(chǎn)性利益，作為詐騙罪來予以保護的范圍也會隨之不同。(21)另外，在對象是財物時，廣泛承認盜竊罪的成立，但對象是財產(chǎn)性利益時，則廣泛承認第2款詐騙罪的成立，采取這種研究路徑者，除了正文中提到的二元性地理解交付意思的觀點之外，下面這種觀點也有可能采取這種研究路徑。亦即，雖對交付行為的含義做相同理解，但在對象是財物之時，則有認定成立盜竊罪與詐騙罪之競合的余地，在這種場合下，就優(yōu)先考慮成立盜竊罪(持這種理解者，參見林幹人『刑法各論〔第2版〕』(東京大學(xué)出版會2007年)235頁)。不過，根據(jù)平成18年(2006年)的刑法修正，僅限于盜竊罪增設(shè)了罰金刑這一選擇刑，因此，作為對現(xiàn)行法的解釋，即便有認定存在詐騙罪與盜竊罪之競合的余地，在這種場合下，也只能是優(yōu)先成立(法定刑相對重的)詐騙罪。為此，最終就會與根據(jù)是否存在交付行為來排他性地區(qū)分盜竊罪與詐騙罪這種做法得出相同的結(jié)論。持這種理解者，參見山口厚『新判例から見た刑法〔第3版〕』(有斐閣2015年)239頁。

如此，如果認為第1款詐騙罪與第2款詐騙罪之交付行為的內(nèi)容或者要件并無不同，那么，在探討交付行為的要件時，就有必要一并考慮是否成立第2款詐騙罪。下面就嘗試對第2款詐騙罪中的交付行為的含義做些探討。

三、 第2款詐騙罪中的交付行為

(一) 判例動向

例如，未經(jīng)允許隨意設(shè)置了能將電力部門安裝的電表指針往回撥的線路，由此使得電費收費員誤以為行為人沒有用電，從而得以免于支付電費。對于此案，大審院的判例(大判昭和9·3·29·刑集13卷335頁)判定，“本案乃通過欺瞞實際接受供給之用電量的計算，進而得以免于支付，因而不屬于盜電，無疑是構(gòu)成詐騙罪的”。在本案中，(1)陷入錯誤認識的收費員誤以為被告人不存在應(yīng)該繳納的電費，因而沒有要求對方繳納電費，因此能認定存在這樣的關(guān)系：基于受騙者的(有意識的)不作為，被告人得以避免支付電費。然而，(2)收費員想的是，原本就不存在應(yīng)該向被告收取的電費，因而才沒有要求對方支付電費，對于給予被告人以免予支付的利益，是不存在認識的。對于這種受騙者就自己正在免除對方支付款項這一點缺少認識的情形，本判例也認定成立詐騙罪。比照前述有關(guān)“魚箱案”的四種假定情形，可以說，本案對應(yīng)的是第(4)種情形。

不過，此后的判例顯示出嚴格要求“支付意思”的立場。例如，既沒有支付意思也沒有支付能力的被告人在料亭(高級餐廳)無錢食宿之后，謊稱“朋友開車回家，我去送送”，出了店門之后就此逃走。對于此案，最高裁判所認為，“刑法第246條第2款所謂‘獲取非法的財產(chǎn)性利益’，是指……全部依據(jù)對方的意思而獲取非法的財產(chǎn)性利益的情形。因此，要認定免于支付債務(wù)是詐騙罪所取得的非法的財產(chǎn)性利益，就應(yīng)該理解為，要求是通過欺騙作為相對方的債權(quán)人而讓對方作出免除債務(wù)的意思表示，僅僅是因逃走而得以事實上不支付還不夠”，進而對避免支付食宿費的行為，否定成立第2款詐騙罪。(22)不過，在明明沒有支付食宿費的意思、能力，卻仍然無錢食宿的階段，詐騙罪就已經(jīng)達到既遂，本判決以此為理由駁回了辯護人的上訴(上告)，因此，就能理解為，(對于逃避支付食宿費)否定成立第2款詐騙罪不過是判決書中的旁論。關(guān)于這一點，參見芝原邦爾「詐欺罪における欺罔と騙取」西原春夫ほか編『判例刑法研究(6)個人法益に対する罪Ⅱ(財産犯)』(有斐閣1983年)217頁以下。如果以本判決為前提，對于逃避債務(wù)的行為要認定成立第2款詐騙罪，就以受騙者作出免除債務(wù)的意思表示為必要。亦即，僅限于受騙者認可免除債務(wù)的情形，才成立第2款詐騙罪。這種理解是僅限于被害人對自己交付之利益的內(nèi)容存在認識的情形才肯定交付行為，可以說，這屬于嚴格要求交付意思的立場。

不過，如果堅持這種理解，對于逃避支付餐費、住宿費的情形，能認定成立第2款詐騙罪的，就僅限于下面這種例外情形：謊稱雙親患病，或者因遭受自然災(zāi)害而喪失了全部財產(chǎn)等虛假事實，受騙者出于同情而主動提出，“如果是那樣的話，錢就算了”。實際上，就有判例(東京高判昭和31·12·5·東高刑時報7卷12號460頁)認為，“構(gòu)成刑法第246條第2款之不法獲利罪所必要的、基于受騙者之錯誤的財產(chǎn)性處分行為……僅僅是受騙者基于錯誤沒有要求支付價款還不夠……以受騙者基于錯誤免除債務(wù)，或者給予暫緩支付(之利益)，或者作出其他某種與財產(chǎn)性利益之提供相關(guān)的積極的處分行為為必要”，進而對在溫泉旅館住宿的被告人向工作人員謊稱“去看電影”而就此一去不返的案件，否定成立詐騙罪。不過，本案具體案情未必清楚，但如果是事先預(yù)訂的住宿期間的話，一般來說，客人是可以自由出入旅館的。如果本案是這種客人可以自由出入旅館的情況，被告人原本就處于能夠自由外出的狀況之下。因此，就不能說，因為被告人外出得到了工作人員的許可，所以可以將該許可行為評價為交付行為。(23)持這種觀點者，參見北川佳世子「詐欺罪·恐喝罪(その1)」曽根威彥=松原芳博編『重點課題刑法各論』(成文堂2008年)130頁。如果這樣理解的話，就可以說，本案屬于原本就與交付意思無關(guān)，而應(yīng)該直接否定成立第2款詐騙罪的案件。

相反，還有這樣一個案件：在旅館住宿的被告人在正要結(jié)賬離店的時候，對旅館老板謊稱“今晚肯定回來住”，然后外出，結(jié)果逃避了支付住宿費。判例認為，“被告人在離開該旅館之際，讓該旅館老板默示地作出了可以不馬上支付住宿費這一旨趣的意思表示，換言之，至少是讓其默示地作出了被告人可以暫緩支付的意思表示”，進而判定成立第2款詐騙罪。本判決要求，受騙者必須認識到，通過自己的行為而處分了“可以暫緩支付”這一利益。乍看本判決似乎是嚴格要求交付意思。但是，本案被告人通過欺騙行為而得到了的利益不限于“可以暫緩支付”，而是免除支付(如果只是暫緩支付，原本就可以根據(jù)被害人的承諾而不成立犯罪)。這里的問題是，被害人原本只打算給予暫緩支付之利益，但其陷入錯誤的結(jié)果是，違反其認識交付了免除支付這種利益。(24)關(guān)于這一點，參見佐伯仁志「詐欺罪(2)」『法學(xué)教室』373號(2011年)116頁。這樣，就可以評價為，本判決是通過緩和交付意思的內(nèi)容，對于本案這種實際交付的利益與受騙者所認識到的利益并非嚴格對應(yīng)的情形，也肯定成立第2款詐騙罪[以前述“魚箱案”為例，可以說是與第(3)種情形相對應(yīng)的]。

(二) 若干探討

1.利益的轉(zhuǎn)移、利益的弛緩

對于是否成立第2款詐騙罪，如前所述，根據(jù)是否嚴格要求交付意思，結(jié)論會有所不同。這一點與下面的情形是一樣的，就是否成立第1款詐騙罪，根據(jù)是否要求交付意思以及交付意思的內(nèi)容，針對“魚箱案”那樣的情形，詐騙罪的成立范圍也會不同。不過，正如就第1款詐騙已經(jīng)反復(fù)確認的那樣，盡管就是否要求交付意思以及交付意思的內(nèi)容，學(xué)說之間存在對立，但是可以說，就下面這一點，觀點是一致的，基于被害人的意思發(fā)生財物的占有轉(zhuǎn)移這種狀況，亦即，被害人對占有的轉(zhuǎn)移狀況的認可，是交付行為不可或缺的要件。正因為如此，在被害人不是對占有的轉(zhuǎn)移，而只是對占有的弛緩這種狀況存在認識的場合，就無須探討是否要求交付意思以及交付意思的內(nèi)容，直接可以否定成立第1款詐騙罪。

就第2款詐騙罪而言，結(jié)論是完全一樣的，在受騙者對于利益轉(zhuǎn)移的狀況不存在認識的場合，對于是否要求交付意思以及交付意思的內(nèi)容，就沒有具體探討之必要，直接否定成立第2款詐騙罪。因此，為了使探討更加簡單清晰，就第2款詐騙罪，分為下面兩個問題進行探討可能更合適：(1) 是否存在對利益轉(zhuǎn)移狀況的認識；(2) 是否要求交付意思以及交付意思的內(nèi)容。

先是對利益轉(zhuǎn)移狀況的認識。在對象屬于財產(chǎn)性利益的場合，由于我們無法想象對財產(chǎn)性利益的占有，因而利益在哪一階段發(fā)生了轉(zhuǎn)移，就未必明確。但是，例如，就價款請求權(quán)等債權(quán)來說，一般認為對于“事實上處于能夠要求強制履行的地位”，是能夠認定為財產(chǎn)性價值的，(25)持這種觀點者，參見平野龍一「詐欺罪における交付行為」平野龍一『犯罪論の諸問題(下)各論』(有斐閣1982年)338頁。作為針對財產(chǎn)性利益的支配力、影響力，山中敬一教授也考慮是否脫離了實際有可能進行監(jiān)視的領(lǐng)域這一問題(山中敬一「詐欺罪における『処分行為』に関する一考察」『阿部純二先生古稀祝賀·刑事法學(xué)の現(xiàn)代的課題』(第一法規(guī)出版社2004年)334頁以下)。因此，在可以被謂為債權(quán)人喪失了“事實上能夠強制對方履行債務(wù)的狀況”，債務(wù)人由此得到了“事實上得以避免履行債務(wù)的狀況”的場合，就能夠想見利益的轉(zhuǎn)移。例如，在餐廳就餐之時，即便是身份不明的顧客，只要該顧客尚在店內(nèi)，仍處于店員之監(jiān)視所及的范圍之內(nèi)，就可以說，餐廳對于該顧客事實上具有催促支付的地位；反之，如果顧客走出店外，到達店員視線之外，餐廳就喪失了這種地位或者狀況。因此，例如，欺騙店員說，“我送朋友去車站”，店員認可尚未支付餐費的顧客單獨外出的，就可以說，正是基于店員(受騙者)的意思而發(fā)生了利益轉(zhuǎn)移狀況，店員對于與利益轉(zhuǎn)移相對應(yīng)的狀況(顧客的外出)是存在認可的。

不同于這種狀況，在上述最高裁判所昭和30年決定(最決昭和30·7·7·刑集9卷9號1856頁)的案件中，店員僅僅認可被告人走到料亭門口，并且，(當然還要取決于店鋪的具體情況)如果是料亭門口，仍然能夠被評價為處于店員的監(jiān)視所及的范圍之內(nèi)，因而在該案這種情形下，就可以說，只有在被告人乘隙逃走的階段，才發(fā)生了利益的轉(zhuǎn)移。因此，在該案中，受騙者僅僅是允許了與“利益的弛緩”相對應(yīng)的狀況，對于利益的轉(zhuǎn)移狀況并無認識，因而實際上根本無須探討交付意思，按照任何一種觀點，都會否定成立第2款詐騙罪。(26)持這種理解者，參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(弘文堂2012年)198頁；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(有斐閣2010年)258頁；松原芳博『刑法各論』(日本評論社2016年)272頁；等等。相反，在上述東京高等裁判所昭和33年判決(東京高判昭和33·7·7·高刑裁特5卷8號313頁)的案件中，對于被告人尚未支付住宿費但可以自由進出旅館，作為受騙者的旅館老板是許可的。在這種情形下，由于受騙者對于利益轉(zhuǎn)移狀況是存在認識的，因而可以說，是基于受騙者的意思而發(fā)生了被告人得以免除支付住宿費的狀況。但是，對于自己正在交付這種利益，受騙者并無認識。僅限于這種案件，才會探討是否要求交付意思以及交付意思的內(nèi)容這一問題。

2.是否要求交付意思

那么，應(yīng)該如何理解是否要求交付意思這一問題呢？從結(jié)論上講，應(yīng)該認為，不需要交付意思。如果嚴格要求交付意思，幾乎很難想見，被害人會明知免除債務(wù)而仍然實施交付行為，因而第2款詐騙罪的成立范圍會受到極大限制，在結(jié)論上也是不妥當?shù)?。為此，交付意思必要說的論者雖要求存在交付的意思，但也會緩和交付意思的內(nèi)容，主張只要對利益在外形上的轉(zhuǎn)移存在認識即可。(27)例如，參見山口厚『問題探求刑法各論』(有斐閣1999年)153頁。但是，按照交付意思不要說的觀點，(作為有別于交付意思的其他要件)也要求對轉(zhuǎn)移利益的狀況存在認識。因此，對于這種內(nèi)容，就沒必要勉強將其定位于“交付意思的內(nèi)容”。而且，欺騙債權(quán)人說，“我已經(jīng)還了”“是別人欠你的錢”，也就是裝出一副對方根本就不存在債權(quán)的樣子來欺騙債權(quán)人，進而逃避支付的，毋寧說，這種行為應(yīng)該被評價為第2款詐騙罪的典型行為。因此，對于這些行為，以被害人對免除支付缺少認識為理由，否定成立第2款詐騙罪，進而認為行為人不可罰，這顯然是不妥當?shù)摹?28)持這種理解者，參見井田良『講義刑法學(xué)·各論』(有斐閣2016年)265頁。不僅如此，也不存在非如此理解不可的法條上的根據(jù)。

按照這種理解，只要能夠認定“受騙者認可了轉(zhuǎn)移利益的狀況”這一事實，作為詐騙罪的交付行為即已經(jīng)足夠，不應(yīng)該作為交付意思，還要求其他超出這種認識程度的內(nèi)容。(29)持這種理解者，參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(弘文堂2012年)196頁；中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(有斐閣2015年)139頁；高橋則夫「刑法各論〔第2版〕」(成文堂2014年)311頁；等等。因此，就上述東京高等裁判所昭和33年判決(東京高判昭和33·7·7·高刑裁特5卷8號313頁)的案件而言，允許被告人在沒有支付住宿費的情況下外出這一情況屬于決定性因素，至于當時被告人如何解釋，被害人又是如何相信的，對是否成立第2款詐騙罪，這些事實都不具有決定性意義。另外，即便認為只要對轉(zhuǎn)移利益的狀況存在認識即可，但畢竟該行為必須能夠被評價為財產(chǎn)性的交付行為(與交付財產(chǎn)相關(guān)的交付行為)，因此，受騙者就應(yīng)該認識到，自己的行為(作為或者不作為)至少屬于具有財產(chǎn)性意義的行為。按照這種理解，盡管與口頭說明的內(nèi)容相比屬于不利益的條件，卻謊稱是與口頭說明的內(nèi)容相同的內(nèi)容，讓被害人在合同書上簽名，從而讓其承擔債務(wù)的，即便這種行為應(yīng)該構(gòu)成第2款詐騙罪，但是，例如，謊稱是完全與債務(wù)證書(欠條)性質(zhì)不同的其他文書，從而讓被害人在債務(wù)證書(欠條)上簽名的，由于被害人對自己行為的(財產(chǎn)性)意義不存在認識，因而對于承擔債務(wù)就不能認定為交付行為。(30)有觀點認為，作為交付行為，被害人應(yīng)該認識到，轉(zhuǎn)移的是某種財產(chǎn)性利益。參見林幹人「詐欺罪における処分行為」芝原邦爾ほか編『刑法理論の現(xiàn)代的展開各論』(日本評論社1996年)220頁；北川佳世子「詐欺罪·恐喝罪(その1)」曽根威彥=松原芳博編『重點課題刑法各論』(成文堂2008年)128頁；等等。

并且，只要對第2款詐騙罪采取交付意思不要說，并且對第1款詐騙罪與第2款詐騙罪的交付行為做同樣的理解，那么，對于第1款詐騙罪，也應(yīng)該認為受騙者只要對轉(zhuǎn)移財物的狀況存在認識即可，不要求存在交付意思。因此，就上述“魚箱案”的第(1)至(4)種情形，對于交付的所有對象都應(yīng)該認定成立詐騙罪。

四、 有關(guān)三角詐騙的問題

(一) 概述

在詐騙罪中，還存在即便陷入錯誤認識的受騙者交付了財物，但財產(chǎn)損害歸屬于受騙者之外的其他人的類型。這種類型一般被稱為“三角詐騙”。在該場合下，由于是受騙者代為交付第三者的財產(chǎn)，要認定為三角詐騙，就以“受騙者具有為了被害人而有可能處分其財產(chǎn)之機能或者地位”(最決昭和45·3·26·刑集24卷3號55頁)為必要。由此可見，三角詐騙這種類型針對的是交付行為人與被害人不屬于同一人的情形。然而，要認定成立詐騙罪，最終必須是因?qū)Ψ降钠垓_行為而陷入錯誤認識的受騙者基于這種有瑕疵的意思而交付了財物或者利益，因此，受騙者與交付行為人必須是同一人。(31)關(guān)于這一點，參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(弘文堂2012年)200頁；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(有斐閣2010年)262頁。

限于篇幅，這里無法就三角詐騙類型展開詳盡研究，僅想簡單地談一下刑法學(xué)習上的幾個重要問題。

先要明確，哪些情形是必須采取三角詐騙的結(jié)構(gòu)的？在三角詐騙的定義中，感覺普遍很輕易地使用“被害人”這一概念。事實上，這里的“被害人”不是指遭受經(jīng)濟損失者，而應(yīng)該是財物的占有者。(32)關(guān)于這一點，參見多和田隆史「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)(法曹會)612頁。對于財產(chǎn)性利益，從同樣的角度，利益的管理者(基本上應(yīng)該是債權(quán)人)能被評價為被害人。亦即，在詐騙罪中，既然實質(zhì)性法益侵害的內(nèi)容是，通過交付行為轉(zhuǎn)移財物或者利益，那么，占有者喪失占有本身就意味著詐騙罪的“損害”。因此，例如，B占有A的財物，X欺騙B，并接受了該財物之交付的，只要直接認定X成立針對B的詐騙罪即可，未必一定要采取三角詐騙這種結(jié)構(gòu)。(33)當然，根據(jù)對財產(chǎn)犯罪之保護法益的理解(參見橋爪隆「竊盜罪の保護法益について」『法學(xué)教室』429號〔2016年〕82頁以下〔譯文參見橋爪?。骸墩摫I竊罪中的保護法益》，王昭武譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2019年第3期?！g者注〕)，背后的所有權(quán)人A也能被評價為詐騙罪的被害人，但那只是說，基于所有權(quán)人這一地位而理所當然地被評價為被害人，而并非要求B具有處分A之財物的權(quán)限(即便B是竊取了A之財物的盜竊犯，沒有合法地處分該財物的權(quán)原，也不能否定成立針對B之詐騙罪)?；谶@種前提，就第1款詐騙罪應(yīng)該采取三角詐騙這種結(jié)構(gòu)的，實際上就限于欺騙占有輔助者而讓其交付財物的情形。(34)關(guān)于這一點，參見井田良『講義刑法學(xué)·各論』(有斐閣2016年)267頁注32。例如，對于P占有的財物，在Q作為占有輔助者參與對財物的管理之時，Q當然不存在值得獨立保護的占有。但是，如果只要Q滿足一定條件就給予其處分P之財物的權(quán)限，那么，Q就有可能代替P實施交付行為，將P之占有轉(zhuǎn)移至其他人。(35)相反，有學(xué)者認為，第1款詐騙罪不可能發(fā)生三角詐騙的案件(參見杉本一敏「『三角詐欺』は存在しない」川端博ほか編『理論刑法學(xué)の探求④』〔成文堂2011年〕204頁)，但這種觀點是基于只有占有者實施的轉(zhuǎn)移占有的行為才屬于交付行為這種理解，而按照本文的立場，原本就不需要采取這種限制。這種做法是承認，賦予占有輔助者以處分財物之權(quán)限或者地位，因而不以存在嚴格的法律性質(zhì)的代理權(quán)為必要，只要在內(nèi)部關(guān)系上處于不得不甘愿接受該人之處分這種關(guān)系即可。(36)關(guān)于這一點，參見山中敬一「詐欺罪における他人の財産に対する処分行為について」『関西大學(xué)法學(xué)論集』52巻4=5號(2003年)509頁以下；山口厚『新判例から見た刑法〔第3版〕』(有斐閣2015年)241頁。按照這種理解，在所謂訴訟詐騙的案件中，重要的是被害人實際處于訴訟當事人的地位，那么，在隨意冒用名義的場合，就可以以裁判所沒有處分被冒用者之財產(chǎn)的權(quán)限為理由，否定成立詐騙罪。持這種觀點者，參見鬼塚賢太郎「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和45年度)(法曹會)35頁以下。

另外，按照這種理解，欺騙打臨工的店員而騙取店鋪的財物或者逃避支付貨款的，總會出現(xiàn)是否成立三角詐騙的問題。不過，就此類案件而言，承認(正是為了讓其銷售商品、收受貨款而雇傭的)打臨工的店員存在處分權(quán)限，這實在是再正常不過的事情，因此，學(xué)界只是一般沒有特意去探討這種情形是否符合三角詐騙的結(jié)構(gòu)。

(二)對最高裁判所平成15年決定的探討

最后，想就最高裁判所平成15年決定(最決平成15·12·9·刑集57卷11號1088頁)的判例做些探討，該案是近年來的重要判例。大致案情為，所謂“鍋焚”明明沒有治療效果，卻裝出一副很有療效的樣子，欺騙飽受疾病之苦的被害人，使之相信可以治愈其疾病，并要求被害人支付所謂“鍋焚”費。對于那些沒能力馬上支付“鍋焚”費的被害人A等，讓他們裝作從被告人等經(jīng)營的藥店購買了藥品，并就藥費的支付與從事信用銷售業(yè)務(wù)的信用銷售商簽訂了信用合同(墊付合同)，從而讓信用銷售商將貨款直接匯入該藥店的賬號。

對于本案事實，最高裁判所的本決定認為，“為了以‘鍋焚’費的名義騙取錢款，被告人欺騙被害人，讓被害人等基于上述信用合同，通過從事信用銷售業(yè)務(wù)的信用銷售商墊付貨款，從而使被害人等交付了錢款，這樣的事實認定是妥當?shù)摹Ｔ谠搱龊舷?，被告人與被害人假裝出商品買賣的樣子，讓信用銷售商交付了墊付款，該行為是否另外構(gòu)成針對信用銷售商的詐騙罪，不影響本案詐騙罪的成立與否”，進而判定成立針對被害人等的第1款詐騙罪。

最高裁判所的本決定著眼于，被告人欺騙A等人，通過讓信用銷售商墊付貨款，從而使A等人交付了錢款，進而肯定成立詐騙罪。這里想必采取的是，A等人將信用銷售商當作所謂工具來利用，使之代為墊付貨款這樣一種結(jié)構(gòu)。并且，A等人對信用銷售商承擔著與墊付款金額相當?shù)膫鶆?wù)，因而這種墊付正是通過A等人承擔損失才得以實現(xiàn)的。因此，就本案而言，完全是將A等人作為受騙者、交付者以及財產(chǎn)損失者而認定成立詐騙罪，并未采取三角詐騙這種結(jié)構(gòu)。(37)關(guān)于這一點，參見山口厚『新判例から見た刑法〔第3版〕』(有斐閣2015年)242頁；高橋則夫「刑法各論〔第2版〕」(成文堂2014年)322頁。不過，問題在于，在該案中墊付款一次也未曾經(jīng)過被害人A等人之手，如何能夠認定存在A等人將自己所占有的錢款交付給了被告人這種關(guān)系？(38)本案完全是通過轉(zhuǎn)賬來實現(xiàn)資金的流動，然而，通過轉(zhuǎn)賬而實現(xiàn)的資金流動，實質(zhì)上就能被等同視為現(xiàn)金的流動，基于這一視角，就能認定成立第1款詐騙罪。關(guān)于此問題，參見佐藤拓磨「詐欺罪における占有」『川端博先生古稀記念論文集(下)』(成文堂2014年)239頁以下。A等人通過締結(jié)信用合同而承擔了債務(wù)，這樣在觀念上，錢款的占有就一度歸屬于A等人，在此基礎(chǔ)上，再將錢款托付給信用銷售商，由信用銷售商轉(zhuǎn)交給被告人，通過這種結(jié)構(gòu)，想必我們就能肯定，由A處指向被告人的這種占有轉(zhuǎn)移的路徑。(39)關(guān)于這一點，參見和田俊憲「判批」『ジュリスト』1303號(2005年)170頁；荒木泰貴「詐欺罪における処分行為と財産移転との直接性について」『慶応法學(xué)』34號(2016年)69頁以下。另外，重要的是存在錢款的占有歸屬于A這種關(guān)系，因此，A在民事法律上是否承擔有效的墊付債務(wù)并非決定性因素。例如，被害人A購買了網(wǎng)絡(luò)銷售商在互聯(lián)網(wǎng)上銷售的商品，然后再通過快遞直接送到被告人家中，可以說，本案與這種情形屬于同一種結(jié)構(gòu)。

那么，對本案而言，能否采取將A作為受騙者與交付行為人，將信用銷售商視為財產(chǎn)上的被害人的三角詐騙這種結(jié)構(gòu)呢？的確，A等人經(jīng)過與被告人的共謀，與信用銷售商之間訂立了信用合同，由此取得了能夠讓信用銷售商代為墊付的地位，并且，基于這種地位而獲得了處分信用銷售商之財產(chǎn)的權(quán)限，這樣理解當然也不是不可能。然而，這種地位并非是在實施本案欺騙行為之前就已經(jīng)存在的地位，不過是在受到被告人欺騙的A等人作為墊付貨款的手段而利用信用銷售商的過程中才取得，而且是通過欺騙的手段才取得。盡管尚需進一步探討，但在本案案情之下，對于A等人，能否肯定其具有某種權(quán)限，而這種權(quán)限又足以認定其就信用銷售商的財產(chǎn)成立三角詐騙，應(yīng)該說是存在疑問的。(40)對認定存在交付權(quán)限持消極態(tài)度者，參見和田俊憲「判批」『ジュリスト』1303號(2005年)169頁、林幹人『判例刑法』(東京大學(xué)出版會2011年)274頁。反之，也有學(xué)者暗示存在肯定交付權(quán)限的余地，參見林美月子「判批」『法學(xué)教室』287號(2004年)104頁。至少像本案中的A等人那樣，能夠被評價為，交付行為人本人通過承擔債務(wù)而喪失了對錢款的占有的案件，就鮮有勉強采取三角詐騙這種結(jié)構(gòu)之必要。

另外，正如本決定所示，A等人是經(jīng)過與被告人的共謀，假裝是正常的商品買賣而與信用銷售商之間訂立了信用合同，并基此讓信用銷售商墊付了貨款，因此，將A等人與被告人作為共同正犯，認定他們成立針對信用銷售商的詐騙罪，這也是完全有可能的。(41)關(guān)于這一點，參見多和田隆史「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)(法曹會)616頁。這樣理解的話，這里就存在兩個欺詐行為：一是由被告人針對被害人A等人實施的欺詐行為(第一個欺詐行為)；二是被告人和A等人基于共謀而實施的針對信用銷售商的欺詐行為(第二個欺詐行為)。那么，如何評價這兩者之間的關(guān)系，就會成為問題。在本案中，信用銷售商的墊付既是第一個欺詐行為的法益侵害，也是第二個欺詐行為的法益侵害，兩者似乎引起的是同一個法益侵害結(jié)果。但是，本文認為，本案與下述情形實質(zhì)上并無不同，被告人與A經(jīng)過共謀，從B處騙得錢款，之后A又基于錯誤認識將騙得的錢款交付給了被告人。也就是說，該案中，錢款的占有從B轉(zhuǎn)移至A的過程，以及這種占有再從A轉(zhuǎn)移至被告人的過程，在本案中，從由信用銷售商墊付貨款這一角度來看，就不過是一并地實施了(這兩個過程)而已。(42)關(guān)于這一點，參見多和田隆史「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)(法曹會)617頁。這樣，本文的態(tài)度是，通過本案行為，產(chǎn)生了非法地讓信用銷售商墊付貨款這種損害(第二個欺詐行為)，并且，還產(chǎn)生了讓A等人承擔墊付款的債務(wù)這種損害(第一個欺詐行為)，由于存在兩個法益侵害，因而是完全有可能認定成立兩個詐騙罪。