杜維超

一、 引 言

香港回歸后延續(xù)了原有政法體系主要框架，而基本法的司法適用是一個(gè)對(duì)既存秩序政治嵌入(political embeddedness)的過(guò)程。香港法院對(duì)基本法的司法適用經(jīng)常導(dǎo)致中央與特區(qū)之間、香港內(nèi)部主要權(quán)力分支之間的權(quán)力博弈及結(jié)構(gòu)變遷，(1)對(duì)于基本法司法適用中中央政府與特區(qū)的權(quán)力博弈，參見(jiàn)范宏云、陳闖：《“一國(guó)兩制”下香港法院的憲制角色分析》，載《重慶社會(huì)主義學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第3期；參見(jiàn)李蕊佚：《對(duì)話式司法審查權(quán)——香港特別行政區(qū)法院的實(shí)踐及其前景》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第6期等；對(duì)于基本法司法適用對(duì)香港各權(quán)力分支的影響，參見(jiàn)閆晶：《〈基本法〉架構(gòu)下的特區(qū)政制及其實(shí)踐——以香港特區(qū)行政、立法、司法的關(guān)系為視角》，載《行政法學(xué)研究》2011年第2期；參見(jiàn)康玉梅：《〈香港特別行政區(qū)基本法〉中的行政命令制度：淵源、流變與反思》，載《中外法學(xué)》2018年第4期。根據(jù)耶利內(nèi)克的憲法變遷理論，這是一種由司法解釋驅(qū)動(dòng)的憲法變遷過(guò)程——在普通法傳統(tǒng)中，法官面對(duì)法律問(wèn)題并非是全然中立的仲裁者，而是經(jīng)常扮演一種具有高度能動(dòng)性和高度政治性的人格化角色，從而經(jīng)常在實(shí)際上充當(dāng)了憲制變遷的發(fā)起者。(2)根據(jù)耶利內(nèi)克的闡釋?zhuān)宰兏鼞椃槟康膶?duì)憲法文本的直接修改稱(chēng)為“憲法修改”，而在憲法文本形式上保持不變的前提下，基于革命、法律解釋、政治必要、憲法慣例、國(guó)家權(quán)力不行使等事實(shí)行為導(dǎo)致的憲法權(quán)力變動(dòng)，稱(chēng)為“憲法變遷”。參見(jiàn)[德]格奧爾格·耶利內(nèi)克：《憲法修改與憲法變遷論》，柳建龍譯，法律出版社2012年版，第25-26頁(yè)。香港憲制變遷的進(jìn)程仍在持續(xù)中，基本法的司法適用是其主要?jiǎng)恿χ?，觀察基本法司法適用的整體樣態(tài)，對(duì)準(zhǔn)確描繪香港憲制秩序變遷的圖景尤為重要。

對(duì)香港基本法司法適用的研究主要有兩種進(jìn)路：基于憲法教義學(xué)的內(nèi)部視角，及基于憲法政治學(xué)的外部視角。在憲法教義學(xué)進(jìn)路的研究中，又包括基于條文的和基于體系的研究，前者主要關(guān)注香港法院對(duì)基本法具體條文的解釋方法，而后者則關(guān)注法律位階、解釋發(fā)起條件、解釋主體、沖突解決機(jī)制、立法及司法解釋銜接等體系性問(wèn)題。但是，香港法院對(duì)基本法的解釋適用在某些關(guān)鍵場(chǎng)景下具有明顯的政治性，教義學(xué)式的研究對(duì)此情形的解釋力明顯不足，由此對(duì)基本法司法適用的研究逐步轉(zhuǎn)向憲法政治學(xué)的外部視角。(3)例如強(qiáng)世功認(rèn)為人大通過(guò)解釋基本法維護(hù)“最低限度的司法主權(quán)”，參見(jiàn)強(qiáng)世功：《司法主權(quán)之爭(zhēng)——從吳嘉玲案看“人大釋法”的憲政意涵》，載《清華法學(xué)》2009年第5期；葉海波認(rèn)為對(duì)基本法的解釋過(guò)程體現(xiàn)了兩地權(quán)力沖突，參見(jiàn)葉海波：《香港基本法實(shí)施中的權(quán)力沖突與協(xié)調(diào)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第1期；夏引業(yè)也認(rèn)為基本法運(yùn)行中體現(xiàn)了中央與特區(qū)的權(quán)力博弈，參見(jiàn)夏引業(yè)：《一國(guó)兩制下香港終審法院的角色與立場(chǎng)——以“吳嘉玲案”終審判決為中心的分析》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第4期。

以上研究存在兩個(gè)不足。第一，就研究對(duì)象而言，主要是一種局部性的研究，關(guān)注特定案例、個(gè)別條文或具體領(lǐng)域的司法實(shí)踐，而缺乏對(duì)基本法司法適用總體情況的宏觀考察；第二，就研究方法而言，主要采取一種以理論推衍為中心、對(duì)司法事實(shí)進(jìn)行抽象涵攝的高度理論化進(jìn)路，一般性的實(shí)證證據(jù)不足，對(duì)香港法官作為人格化主體的微觀司法行為及主觀態(tài)度缺乏關(guān)注。

本文提出，應(yīng)當(dāng)將基本法的司法適用視為一個(gè)動(dòng)態(tài)過(guò)程，下沉到司法行為學(xué)視角，關(guān)注香港法官在基本法解釋適用中的具體行動(dòng)選擇，從而描繪出香港基本法司法適用的整體樣態(tài)。判案書(shū)是動(dòng)態(tài)司法過(guò)程中各種材料要素的直接載體，而終審法院對(duì)基本法的司法適用對(duì)香港憲制格局影響最大，因此本文擬通過(guò)對(duì)香港終審法院援引基本法的判案書(shū)進(jìn)行文本量化分析，實(shí)現(xiàn)這一研究目標(biāo)。

二、 研究對(duì)象與研究方法

本文的研究對(duì)象是香港終審法院援引基本法的所有中文判案書(shū)。經(jīng)從香港大學(xué)法律學(xué)院香港法律咨詢中心資料庫(kù)(HKLII)檢索，截至2019年10月所有援引過(guò)基本法的中文判案書(shū)共192份，經(jīng)過(guò)人工核查排除了關(guān)鍵詞匹配錯(cuò)誤的判案書(shū)、由于數(shù)案一并聆訊導(dǎo)致的重復(fù)判案書(shū)以及雖然提及基本法但并非實(shí)質(zhì)性援引的判案書(shū)共89份，最終得到有效判案書(shū)103份，其具體時(shí)間跨度為從1998年7月至2017年9月。(4)HKLII由香港大學(xué)法律學(xué)院建立于2002年，免費(fèi)提供香港終審法院、原訟法庭、上訴法庭等法院及審裁處已結(jié)案的判例。它是多個(gè)普通法國(guó)家和地區(qū)的法律資訊中心發(fā)起的“免費(fèi)取覽法律咨詢運(yùn)動(dòng)”的一部分，并得到香港司法機(jī)構(gòu)的支持。經(jīng)與香港司法機(jī)構(gòu)的官方數(shù)據(jù)庫(kù)“法律參考資料系統(tǒng)”對(duì)比，HKLII對(duì)判案書(shū)的收錄基本全面，而檢索功能更強(qiáng)大，檢索命中數(shù)更多，因此本文選取了該數(shù)據(jù)庫(kù)作為數(shù)據(jù)來(lái)源。參見(jiàn)https://www.hklii.hk/chi/。另外香港法院判例以英文為主，只有在法官和雙方律師都同意的情況下，法院才會(huì)用中文判決。由于研究條件的限制，本文僅分析所有中文判案書(shū)，因此本研究是一個(gè)抽樣研究而非全樣本研究。

就研究方法而言，本文圍繞描繪香港憲制秩序變遷圖景這一研究目標(biāo)，將研究分為兩個(gè)板塊，并根據(jù)研究?jī)?nèi)容的特性分別采取了兩種文本量化研究方法。

對(duì)于判案書(shū)對(duì)基本法條文引用情況的實(shí)證分析，本文使用社會(huì)科學(xué)統(tǒng)計(jì)分析軟件SPSS，對(duì)基本法條文的引用頻數(shù)進(jìn)行了直觀性的描述性統(tǒng)計(jì)分析。

對(duì)于基本法司法適用中基本法與其他憲法法源適用的比較、基本法司法適用中法官所關(guān)注的主要法律要素、基本法司法適用中體現(xiàn)的司法主權(quán)等問(wèn)題，則選擇使用社會(huì)科學(xué)文本挖掘軟件ROST CM6進(jìn)行基于詞頻的量化分析。

三、 司法適用中對(duì)基本法條文的引用情況

本部分研究采用了描述性統(tǒng)計(jì)分析方法。判案書(shū)檢索中“基本法”關(guān)鍵詞命中次數(shù)遠(yuǎn)超過(guò)判案書(shū)數(shù)量和援引次數(shù)，因?yàn)榉ü僭谂性~說(shuō)理中會(huì)多次使用該詞。本研究將判案書(shū)中對(duì)基本法的援引次數(shù)通過(guò)人工核查進(jìn)行了修正，對(duì)于一份判案書(shū)中關(guān)鍵詞多次出現(xiàn)、但法官就同一問(wèn)題進(jìn)行連續(xù)性論述的予以合并，計(jì)為一次援引。

經(jīng)過(guò)統(tǒng)計(jì)，103份判案書(shū)中共援引基本法232次，其中有17次是并未援引具體條款、而僅論及基本法一般原則的一般性援引，對(duì)基本法具體條文的具體性援引共計(jì)215次?；痉òㄐ蜓?、正文9章共160條以及3個(gè)附件，215次有效援引中涉及序言、2個(gè)附件及48條正文，亦即有111條正文及1個(gè)附件成為從未被援引過(guò)的“沉睡條款”。 為了描繪香港終審法院適用基本法時(shí)的司法目的，本文根據(jù)基本法的篇章安排對(duì)法條援引情況作出分析，援引情況如表1所示。

表1 香港終審法院適用基本法條文所在章節(jié)

根據(jù)上表所示，終審法院對(duì)基本法援引集中在居民基本權(quán)利和義務(wù)、政治體制、總則等幾個(gè)章節(jié)。為了進(jìn)一步明確終審法院援引基本法條文的司法目的，本文進(jìn)一步將援引情況明確到具體法條。對(duì)基本法條文的有效援引共計(jì)215次中，其中有39個(gè)條文(包括序言和2個(gè)附件)的援引次數(shù)在5次以下，12個(gè)條文的援引次數(shù)在5次以上(包括5次)，各高頻引條文的具體援引情況如下表2所示。

表2 香港終審法院適用基本法的高頻引條文

援引次數(shù)最多的基本法第39條內(nèi)容為：“《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化權(quán)利國(guó)際公約》和國(guó)際勞工公約適用于香港的有關(guān)規(guī)定繼續(xù)有效，通過(guò)香港特別行政區(qū)的法律予以實(shí)施。香港居民享有的權(quán)利和自由，除依法規(guī)定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規(guī)定抵觸”。對(duì)該條的援引，多數(shù)是為了引出對(duì)《香港人權(quán)法案條例》的適用，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》通過(guò)該法案在香港適用。(5)參見(jiàn)李薇薇：《〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約〉在香港的法律地位》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第1期。香港法官普遍將《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》《香港人權(quán)法案條例》視為與普通法并列的憲法性文件。例如在“香港聯(lián)合交易所有限公司對(duì)新世界發(fā)展有限公司及另四人案”中，終審法院常任法官李義認(rèn)為，“基本法是透過(guò)第39條來(lái)處理相關(guān)國(guó)際義務(wù)以及對(duì)藉《香港人權(quán)法案條例》第10條的方式在香港實(shí)施的國(guó)際公約第14條賦予憲法地位”。(6)FACV22/2005，[2006]2 HKLRD 518，(2006)9 HKCFAR 234.

由此可以發(fā)現(xiàn)，香港終審法院適用基本法的主要司法目的包括以下兩點(diǎn)。

1.香港居民的權(quán)利保護(hù)

在12種高頻引條文中，涉及居民權(quán)利的占了8條；香港終審法院法官尤其習(xí)慣于通過(guò)并列援引基本法第39條、《香港人權(quán)法案條例》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》為各種公民權(quán)利主張?zhí)峁椃ㄖС帧?/p>

2.維護(hù)特區(qū)在法律領(lǐng)域的自治權(quán)力

在12種高頻引條文中，另外4條均屬于這一主題，其中又分別涉及香港的法律自治和司法自治。例如基本法第8、18、160條均涉及香港回歸前法律的保留或不實(shí)施全國(guó)性法律的例外權(quán)，均屬于立法自治領(lǐng)域；而基本法第158條關(guān)于全國(guó)人大解釋權(quán)的規(guī)定，則界定了香港司法自治的界限。

四、 司法適用中對(duì)基本法條文的引用情況

(一) 數(shù)據(jù)處理

本部分研究采用了文本挖掘研究方法。本研究建立了兩類(lèi)四個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)。第一類(lèi)數(shù)據(jù)庫(kù)：高頻詞頻庫(kù)。利用ROST CM6軟件挖掘出排名前50的有效高頻詞。第二類(lèi)數(shù)據(jù)庫(kù)：關(guān)鍵主題詞頻庫(kù)。根據(jù)理論預(yù)設(shè)分析確定了三個(gè)關(guān)鍵主題：司法主權(quán)、憲法淵源、法律關(guān)系，并利用ROST CM6軟件挖掘出上述三個(gè)關(guān)鍵主題詞頻庫(kù)。

文本數(shù)據(jù)的預(yù)處理具體包括如下步驟：第一步，初步分詞、統(tǒng)計(jì)高頻詞；第二步，通過(guò)人工審校，刪除沒(méi)有實(shí)質(zhì)性意義或?qū)Ｖ赋潭容^低的高頻詞及頻次，并結(jié)合文本補(bǔ)充若干軟件原生詞庫(kù)中未納入的關(guān)鍵詞；第三步，結(jié)合研究目標(biāo)和理論假設(shè)確定研究框架和關(guān)鍵主題，并制定關(guān)鍵詞編碼本；第四步，將關(guān)鍵詞加入軟件統(tǒng)計(jì)詞典，再次分詞、統(tǒng)計(jì)高頻詞，最終有104個(gè)高頻詞成為分析對(duì)象，總詞頻數(shù)為7 663次。

(二) 關(guān)鍵詞的總體計(jì)量分析

如表3所示，通過(guò)對(duì)判案書(shū)中援引基本法的相關(guān)文段中關(guān)鍵主題高頻詞的整體計(jì)量分析發(fā)現(xiàn)，與法律關(guān)系相關(guān)的關(guān)鍵詞詞頻最多，為2 921次；司法主權(quán)次之，為2 498次，憲法淵源最低，為2 244次。但總體而言這三個(gè)關(guān)鍵主題的比重較為均衡，同時(shí)成為香港法官在適用基本法進(jìn)行說(shuō)理時(shí)的關(guān)注重點(diǎn)。

表3 關(guān)鍵主題的高詞頻計(jì)量分析

圖1 高頻詞詞云圖

由于關(guān)鍵詞數(shù)量較多，本文無(wú)法全部列舉；對(duì)于各個(gè)具體關(guān)鍵詞的詞頻，我們通過(guò)詞云圖進(jìn)行直觀的局部展示。如下圖1所示，通過(guò)對(duì)高頻詞詞云圖的觀察可以發(fā)現(xiàn)終審法院對(duì)公民權(quán)利、法律關(guān)系以及司法主權(quán)幾個(gè)關(guān)鍵主題中若干主要次級(jí)議題的關(guān)注程度。

(三) “司法主權(quán)”主題的文本挖掘結(jié)果

司法主權(quán)問(wèn)題的核心主要是中央政府和特區(qū)之間的憲制權(quán)力關(guān)系，或者說(shuō)國(guó)家主權(quán)與特區(qū)自治權(quán)之間的關(guān)系。而英國(guó)法律文件及其他外國(guó)法理的適用微妙地影響著兩者的平衡。

另外由于香港回歸時(shí)的遺留問(wèn)題及基本法的特殊安排，司法主權(quán)問(wèn)題還受到英國(guó)法律文件的潛在影響，香港法官在適用基本法時(shí)經(jīng)常援引《中英聯(lián)合聲明》輔助解釋?zhuān)缭凇靶鞕?quán)能訴入境事務(wù)處處長(zhǎng)案”中，五位終審法院法官在一致判決中說(shuō)：“制定基本法的目的是按照《中英聯(lián)合聲明》所闡述及具體說(shuō)明的中國(guó)對(duì)香港的基本方針政策……實(shí)行高度自治。在確定基本法某項(xiàng)條款的目的時(shí)，法院可考慮該條款的性質(zhì)，或基本法的其他條款，或參照包括《中英聯(lián)合聲明》在內(nèi)的其他有關(guān)外來(lái)資料”。(7)FACV 15/1998， [1999] HKCFA 73; [1999] 1 HKLRD 315; (1999) 2 HKCFAR 4; [1999] 1 HKC 291.香港法院還對(duì)回歸前某些英國(guó)法律文件進(jìn)行多種形式的援引乃至適用(例如《英皇制誥》和《皇室訓(xùn)令》)。

再次，由于基本法第82條規(guī)定終審法院可根據(jù)需要邀請(qǐng)其他普通法適用地區(qū)的法官參加審判，第84條規(guī)定香港法院可參考其他普通法司法管轄區(qū)的司法判例，終審法院法官明顯持有一種“全球法律主義”傾向，對(duì)于將所謂“外國(guó)法理”納入司法過(guò)程展現(xiàn)出極不尋常的熱情。例如在“一名律師對(duì)香港律師會(huì)案”中，終審法院首席法官李國(guó)能說(shuō)：“在新的憲制秩序下，最重要的是香港法院應(yīng)繼續(xù)受惠于外國(guó)法理，當(dāng)中包括一眾普通法司法管轄區(qū)的最終上訴法院的裁決，以及超國(guó)家的法院(如歐洲人權(quán)法院)的裁決……能夠比較各地的法理，從而尋求合宜的方法解決提呈于法庭席前的問(wèn)題，這對(duì)香港法庭有莫大裨益”。(8)FACV 24/2007，[2008] HKCFA 15; [2008] 2 HKLRD 576; (2008) 11 HKCFAR 117.

綜上，在“司法主權(quán)”這一關(guān)鍵主題下，我們將關(guān)鍵詞分為國(guó)家主權(quán)、香港自治權(quán)、英國(guó)法律文件、國(guó)際法理四個(gè)特征維度，以直觀的觀察在適用基本法時(shí)國(guó)家司法主權(quán)與其他政治權(quán)力的力量對(duì)比。如下圖2所示，香港終審法院對(duì)基本法的適用展現(xiàn)出高度的司法自治，相關(guān)詞頻比例高達(dá)79.86%；國(guó)家司法主權(quán)也有一定的體現(xiàn)，相關(guān)詞頻比例為18.09%；而英國(guó)與國(guó)際法理的域外影響似乎并不如預(yù)計(jì)的明顯，詞頻比例分別為1.12%和0.92%，其發(fā)揮的更多的是一種默示性及心理性影響。

圖2 “司法主權(quán)”關(guān)鍵主題詞頻圖

再引入年份變化的變量，如下圖3所示，四個(gè)特征維度關(guān)鍵詞出現(xiàn)頻率大部分時(shí)間具有明顯的同步性，分別在1999年、2002年和2011年達(dá)到峰值；而2002—2011年間，基本法適用似乎進(jìn)入一個(gè)平穩(wěn)期，除了香港本地關(guān)鍵詞在2006年出現(xiàn)一個(gè)峰值外，其他各維度出現(xiàn)頻次均較低。1999年和2011年的兩次峰值恰好與全國(guó)人民代表大會(huì)針對(duì)“居港權(quán)”和“香港對(duì)外事務(wù)”的兩次解釋基本法時(shí)間重疊，展現(xiàn)出這兩次釋法對(duì)司法主權(quán)格局的顯著影響。而2004年和2005年全國(guó)人民代表大會(huì)針對(duì)“香港政制發(fā)展”和“行政長(zhǎng)官任期”問(wèn)題的釋法則并未使得全國(guó)人民代表大會(huì)在基本法適用中的影響力顯著提升，也顯示出這兩次釋法影響的局部性。

圖3 “司法主權(quán)”關(guān)鍵主題詞頻年度分布圖

(四) “憲法淵源”主題的文本挖掘結(jié)果

強(qiáng)世功教授指出，從形式主義的憲法觀來(lái)看，基本法作為正式法律，是香港的“小憲法”，但在政治運(yùn)作中，它實(shí)際上主要關(guān)注在香港建構(gòu)區(qū)域自治主權(quán)的法律功能。而如果按照惠爾考的“實(shí)效憲法”(effective constitution)觀，憲法實(shí)際上是由一系列憲法性的法律文件、憲法慣例以及憲法學(xué)說(shuō)和傳統(tǒng)所構(gòu)成的，憲法性法典并非其唯一形態(tài)。(9)參見(jiàn)強(qiáng)世功：《中國(guó)憲法中的不成文憲法——理解中國(guó)憲法的新視角》，載《開(kāi)放時(shí)代》2009年第12期。在香港司法的運(yùn)作中，在涉及憲制權(quán)力結(jié)構(gòu)的憲法性訴訟中，香港法院并非將基本法作為唯一的憲法淵源，經(jīng)常在適用基本法的同時(shí)援引其他多種法源協(xié)助對(duì)基本法的解釋適用，其“實(shí)效憲法”淵源是多元而分散的。

正如前文所述，在援引基本法時(shí)，香港法官還經(jīng)常在憲法性訴訟中平行援引《中英聯(lián)合聲明》、國(guó)際公約(主要是《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》)、其他普通法國(guó)家和地區(qū)的判例、全國(guó)人民代表大會(huì)的相關(guān)解釋及立法史文本輔助憲法解釋。

另外一個(gè)特殊的平行援引對(duì)象是《香港人權(quán)法案》，《香港人權(quán)法案條例》自1991年6月8日起生效。香港回歸后，法官普遍認(rèn)為，人權(quán)法案繼續(xù)按照基本法第39條的規(guī)定，實(shí)施《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》中適用于香港的有關(guān)規(guī)定，法案的大部分內(nèi)容與公約如出一轍。在各種司法判例中，香港法官也普遍將該法案與基本法進(jìn)行平行援引，從而使其成為實(shí)質(zhì)性的憲法淵源。例如在“律政司司長(zhǎng)訴丘旭龍及另一人”案中，李國(guó)能法官就說(shuō)，“平等權(quán)利獲基本法第25條保證……該項(xiàng)權(quán)利亦獲得載于《香港人權(quán)法案條例》(第383章)的人權(quán)法案保護(hù)……人權(quán)法案第22條(與國(guó)際公約第26條對(duì)應(yīng))規(guī)定……”云云。

再次，基本法第8條規(guī)定“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)作出修改者外，予以保留”，第40規(guī)定“新界原居民的合法傳統(tǒng)權(quán)益受香港特別行政區(qū)的保護(hù)”，因此涉及特定領(lǐng)域(如新界原居民的土地權(quán)益)的判例中，習(xí)慣法也經(jīng)常成為與基本法平行的憲法淵源之一。因此，本文根據(jù)這些憲法淵源確定了7個(gè)特征維度進(jìn)行了文本挖掘，以厘清基本法適用中的法律影響要素。

圖4 “憲法淵源”關(guān)鍵主題詞頻圖

挖掘分析結(jié)果如圖4所示，全國(guó)人民代表大會(huì)作為我國(guó)最高權(quán)力機(jī)關(guān)，其法律解釋及相關(guān)文本詞頻僅占10.29%，而作為國(guó)際公約在香港實(shí)施辦法的香港人權(quán)法案詞頻占比高達(dá)12.21%，超過(guò)了人大，顯示了香港憲法淵源構(gòu)成的特殊性；而普通法判例和國(guó)際公約詞頻占比均超過(guò)6%，也成為重要的憲法淵源。

各部分援引頻次隨年份變化的情況如下圖5所示?！吨杏⒙?lián)合聲明》在香港回歸初期援引較多，后期援引頻次逐步減少；全國(guó)人大相關(guān)文件的援引頻次變化趨勢(shì)與《中英聯(lián)合聲明》類(lèi)似，同樣是在回歸初期較多，后期逐步減少；但各種國(guó)際公約的援引頻次常年居高不下，作為《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》在香港實(shí)施辦法的《香港人權(quán)法案》同樣是終審法院常規(guī)引用對(duì)象；普通法和習(xí)慣法作為憲法淵源的引用頻率較為穩(wěn)定，伴隨幾個(gè)特殊領(lǐng)域判例的出現(xiàn)而偶有引用的高峰期。

(五) “法律關(guān)系”主題的文本挖掘結(jié)果

法律關(guān)系主題主要關(guān)注基本法適用所調(diào)整的法律關(guān)系。通過(guò)這一主題可以體現(xiàn)基本法嵌入香港憲制秩序的具體法律實(shí)踐領(lǐng)域。根據(jù)關(guān)系的性質(zhì)，將本關(guān)鍵主題分為三個(gè)特征維度，包括公民權(quán)利、公權(quán)力和法律義務(wù)。

公民權(quán)利主要包括香港居民的各種基本人權(quán)、政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利和程序性權(quán)利等。終審法院援引基本法時(shí)所涉及的具體權(quán)利領(lǐng)域有限，根據(jù)對(duì)關(guān)鍵詞的觀察，主要包括自由權(quán)、平等權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、選舉權(quán)、居留權(quán)、公正審判、無(wú)罪推定、保密權(quán)等。

圖5 “憲法淵源”關(guān)鍵主題詞頻年度分布圖

公權(quán)力則主要包括香港各權(quán)力分支的權(quán)限和職責(zé)等。根據(jù)對(duì)關(guān)鍵詞的觀察，終審法院援引基本法時(shí)所涉及的具體公權(quán)力領(lǐng)域主要包括司法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立司法權(quán)、終審權(quán)、司法管轄權(quán)、解釋權(quán)、酌情權(quán)等，也包括行政機(jī)關(guān)的各種法定權(quán)力、默示權(quán)力、職權(quán)、授權(quán)等。對(duì)于立法機(jī)構(gòu)的權(quán)力涉及較少。

法律義務(wù)則主要包括指法律為了維護(hù)各種公共利益對(duì)公民施加的義務(wù)，在香港司法裁判中，經(jīng)常表現(xiàn)為對(duì)下列范疇的討論：社會(huì)利益、整體利益、一般利益、社區(qū)利益、國(guó)家安全、公眾利益、公共秩序、公共安寧、公共安全、公共衛(wèi)生、風(fēng)化、擁護(hù)、效忠等。

圖6 “法律關(guān)系”關(guān)鍵主題詞頻圖

挖掘分析結(jié)果如圖6所示，顯然，香港對(duì)基本法的司法適用展現(xiàn)出明顯的權(quán)利中心主義風(fēng)格，法官積極援引基本法以保護(hù)公民各種權(quán)利，這也解釋了前文所述對(duì)國(guó)際公約及人權(quán)法案的高頻引用現(xiàn)象；但同時(shí)也凸顯出權(quán)利優(yōu)先傾向下可能存在對(duì)社會(huì)利益、國(guó)家利益保護(hù)的不足，以及權(quán)利中心思維下個(gè)人主義與社會(huì)公眾情感的沖突；基本法司法適用中對(duì)公權(quán)力內(nèi)容涉及較少，根據(jù)對(duì)文本的觀察，其主要關(guān)注的是司法機(jī)構(gòu)自身的司法權(quán)，主要是作為權(quán)力證立而非限權(quán)手段，總體而言對(duì)其他權(quán)力分支的制衡不是基本法適用的重點(diǎn)。

各部分援引頻次隨年份變化的情況如下圖7所示?？傮w而言，三個(gè)特征維度關(guān)鍵詞出現(xiàn)頻率呈現(xiàn)同步性，其中公民權(quán)利維度關(guān)鍵詞的頻次占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)；但值得注意的是，自2011年之后，公權(quán)力與法律義務(wù)維度的相關(guān)關(guān)鍵詞頻次呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，與公民權(quán)利維度關(guān)鍵詞頻次之間的比重更加接近，這可能體現(xiàn)了近年來(lái)涉及公民權(quán)利的憲制秩序逐步成型穩(wěn)定，而香港權(quán)力機(jī)關(guān)權(quán)限問(wèn)題和公民義務(wù)問(wèn)題逐步成為終審法院需要關(guān)注的重點(diǎn)問(wèn)題。

圖7 “法律關(guān)系”關(guān)鍵主題詞頻年度分布圖

五、 結(jié)論及檢討

前文通過(guò)對(duì)終審法院判案書(shū)的實(shí)證研究，宏觀地描繪了香港基本法司法適用的總體態(tài)勢(shì)。下文擬基于這一圖景，結(jié)合香港憲制秩序變遷的應(yīng)然方向，對(duì)當(dāng)前基本法司法適用中的問(wèn)題進(jìn)行總結(jié)檢討。

(一) 清除西方中心主義的司法心態(tài)

前文實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)，香港法院對(duì)《中英聯(lián)合聲明》乃至回歸前某些英國(guó)法律文件的多種形式的援引乃至適用(例如《英皇制誥》和《皇室訓(xùn)令》)，體現(xiàn)出明顯的西方中心主義心態(tài)。比較法學(xué)家烏彭德拉·巴克西在對(duì)殖民主義法律傳統(tǒng)的討論中指出，西方在其殖民統(tǒng)治時(shí)期，通過(guò)自身法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)網(wǎng)絡(luò)，塑造法律的認(rèn)識(shí)共同體，使得殖民統(tǒng)治下的非西方法律人成為其意識(shí)形態(tài)上的忠實(shí)臣民。此種傳統(tǒng)消滅了受殖民統(tǒng)治地區(qū)創(chuàng)造法律的能力，使其傾向于通過(guò)取悅和確認(rèn)西方的進(jìn)步和發(fā)展主義，在司法中延續(xù)西方意識(shí)形態(tài)敘事。(10)參見(jiàn)[法]皮埃爾·勒格朗、[英]羅德里克·芒迪：《比較法研究：傳統(tǒng)與轉(zhuǎn)型》，李曉輝譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第41-43頁(yè)。在香港，應(yīng)當(dāng)防止法律人以認(rèn)識(shí)共同體認(rèn)同遮蔽其民族共同體和政治共同體身份。制度上，人大應(yīng)當(dāng)擇機(jī)對(duì)基本法第8條和第160條進(jìn)行釋法，或由人大直接宣布與基本法抵觸，明確港英時(shí)期涉及基本政治權(quán)力安排的法律及憲法性文件不得繼續(xù)援引適用。同時(shí)人大也應(yīng)擇機(jī)釋法明確《中英聯(lián)合聲明》的政治定位和法律性質(zhì)，糾正當(dāng)前香港法院將其視為準(zhǔn)憲法性文件的錯(cuò)誤。

(二) 反思全球法律主義傾向

前文實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)，香港法院積極適用域外法理及各種國(guó)際公約，并將國(guó)際公約視為與基本法并列的憲法淵源，體現(xiàn)出明顯的“全球法律主義”傾向。但正如法學(xué)家埃里克·波斯納的評(píng)價(jià)，全球法律主義實(shí)際上是一種國(guó)際關(guān)系中的“烏托邦沖動(dòng)”，有其本質(zhì)缺陷；即使是“全球法律主義”中最溫和的一種觀點(diǎn)僅強(qiáng)調(diào)各種人權(quán)條約應(yīng)該作為國(guó)際體系的道德核心得到各國(guó)最低限度的遵守，但實(shí)際中包括美國(guó)和歐盟各國(guó)在內(nèi)的全球主要國(guó)家在該觀點(diǎn)與本國(guó)利益沖突時(shí)，也經(jīng)常毫不猶豫地違反此規(guī)范。(11)參見(jiàn)[美]埃里克·波斯納：《全球法律主義的危險(xiǎn)》，韋洪發(fā)譯，法律出版社2016年版，第39頁(yè)。尤其是美國(guó)政府堅(jiān)持所謂的“美國(guó)國(guó)際法例外論”，其法院也多次明確否認(rèn)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》《世界人權(quán)宣言》《禁止酷刑公約》等國(guó)際人權(quán)公約為美國(guó)法院創(chuàng)設(shè)了法律義務(wù)，(12)參見(jiàn)李慶明：《國(guó)際人權(quán)條約與美國(guó)法院的雙重標(biāo)準(zhǔn)》，載《人權(quán)》2013年第5期。從而證明普通法適用的超國(guó)界性并不必然與全球法律主義相聯(lián)系。就香港的情況而言，由于基本法第39條的規(guī)定，無(wú)法直接拒絕該條所列三種國(guó)際條約在香港的適用，但應(yīng)當(dāng)明確上述條約在特區(qū)范圍內(nèi)位于基本法的下位，并非憲法性文件，且人大應(yīng)當(dāng)擇機(jī)就第39條第2款進(jìn)行釋法，明確涉及國(guó)家主權(quán)、國(guó)家安全的相關(guān)立法并未與前款三種國(guó)際條約抵觸。

(三) 行政主導(dǎo)的權(quán)力格局需要重新確立

前文實(shí)證分析中發(fā)現(xiàn)，香港終審法院在基本法適用中特別關(guān)注自身司法權(quán)力；實(shí)際上，法院通過(guò)能動(dòng)性的司法解釋和司法審查權(quán)的強(qiáng)化，強(qiáng)烈地沖擊了香港原有的行政主導(dǎo)權(quán)力格局。香港的政治架構(gòu)設(shè)計(jì)中的關(guān)鍵是行政主導(dǎo)制，這不僅延續(xù)了香港的制度優(yōu)勢(shì)，也是體現(xiàn)香港地方政府地位、維護(hù)國(guó)家主權(quán)的設(shè)計(jì)。但是回歸以來(lái)，在對(duì)憲制秩序未成型的權(quán)力真空地帶的爭(zhēng)奪中，司法系統(tǒng)占據(jù)上風(fēng)，隨著香港法院通過(guò)“馬維昆案”及“吳嘉玲案”確立了司法審查權(quán)，法院將自身視為凌駕于行政權(quán)力之上的政治糾紛裁決者，不斷壓縮行政權(quán)，例如其在“居港權(quán)”、“23條立法”、“政改方案”、《截取通訊及監(jiān)察條例》立法等中的強(qiáng)勢(shì)表現(xiàn)，(13)參見(jiàn)前引①，李蕊佚文。而特區(qū)政府對(duì)此則表現(xiàn)出綏靖態(tài)度，默認(rèn)司法權(quán)的此種擴(kuò)張。對(duì)此，中央政府應(yīng)當(dāng)支持特區(qū)政府積極維護(hù)自身權(quán)力，在憲制秩序未成型的過(guò)程中不回避權(quán)力博弈；在行政司法的權(quán)力博弈中，人大應(yīng)當(dāng)擇機(jī)介入，通過(guò)釋法明確香港法院應(yīng)當(dāng)遵循“司法謙抑”原則，限制其司法審查權(quán)的無(wú)限擴(kuò)張。

(四) 人大應(yīng)當(dāng)積極維護(hù)法律主權(quán)

前文實(shí)證分析中發(fā)現(xiàn)，香港法院適用基本法時(shí)，人大相關(guān)文件作為憲法淵源并未形成明顯的優(yōu)勢(shì)地位。全國(guó)人大是我國(guó)最高權(quán)力機(jī)關(guān)，香港法院的此種立場(chǎng)實(shí)質(zhì)是對(duì)我國(guó)法律主權(quán)的削弱。這一傾向通過(guò)個(gè)案觀察也可以證實(shí)，例如終審法院在“莊豐源案”中認(rèn)為全國(guó)人大常委會(huì)的釋法是“外來(lái)資料”，對(duì)法院沒(méi)有約束力；(14)參見(jiàn)姚國(guó)建：《論普通法對(duì)香港基本法實(shí)施的影響——以陸港兩地法律解釋方法的差異性為視角》，載《政法論壇》2011年第4期。1999年在“吳嘉玲案”中又提出香港法院擁有審查并宣布全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法行為無(wú)效的所謂“憲法性管轄權(quán)”；對(duì)于全國(guó)人大常委會(huì)1999年的釋法，終審法院將釋法文件中的“有關(guān)陳述”通過(guò)解釋類(lèi)比為普通法中“附隨意見(jiàn)”而認(rèn)為其對(duì)法院不具有拘束力，并實(shí)質(zhì)上形成與人大釋法原意相反的先例。(15)參見(jiàn)姚國(guó)建：《違基審查20年:香港法院憲制功能的檢視、省思與前瞻》，載《深圳大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會(huì)科學(xué)版)2017年第1期。面對(duì)香港法院的能動(dòng)主義對(duì)我國(guó)法律主權(quán)的沖擊，全國(guó)人大應(yīng)當(dāng)調(diào)整過(guò)去主動(dòng)釋法較少的克制態(tài)度，積極通過(guò)釋法介入香港憲制秩序形成過(guò)程，強(qiáng)化司法主權(quán)。全國(guó)人大通過(guò)2003年對(duì)基本法附件一和附件二、2016年對(duì)基本法第104條的兩次主動(dòng)解釋?zhuān)呀?jīng)形成了人大主動(dòng)釋法的憲法慣例，這一慣例應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)。正如耶利內(nèi)克指出的，國(guó)家權(quán)力的長(zhǎng)期不行使將形成憲法慣例，從而可能導(dǎo)致該項(xiàng)權(quán)力的實(shí)質(zhì)消滅。(16)參見(jiàn)前引②，耶利內(nèi)克書(shū)，第45-52頁(yè)。對(duì)法律主權(quán)的反復(fù)行使是強(qiáng)化主權(quán)自身正當(dāng)性的路徑。

(五) 建立健全的維護(hù)國(guó)家安全的法律制度和執(zhí)行機(jī)制

通過(guò)前文的實(shí)證分析可以發(fā)現(xiàn)，香港法院在基本法適用中持有強(qiáng)烈的權(quán)利中心主義立場(chǎng)，而對(duì)社會(huì)整體利益、公共秩序、國(guó)家安全等法律義務(wù)的落實(shí)不夠重視。近來(lái)，部分不法分子公然挑戰(zhàn)中央政府權(quán)威、甚至沖擊“一國(guó)兩制”原則底線，充分暴露了當(dāng)前香港維護(hù)國(guó)家安全的法律制度和執(zhí)行機(jī)制存在嚴(yán)重不足。針對(duì)此問(wèn)題，黨的十九屆四中全會(huì)《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義制度、推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問(wèn)題的決定》中明確提出，要“建立健全特別行政區(qū)維護(hù)國(guó)家安全的法律制度和執(zhí)行機(jī)制”，這就給基本法的執(zhí)行適用提出了新的階段性要求。當(dāng)前香港相關(guān)制度機(jī)制建設(shè)上的不足，兼有社會(huì)文化心理、政治觀念、國(guó)外政治勢(shì)力的影響，其在法律制度建設(shè)上集中體現(xiàn)在基本法第23條立法面臨的阻力。要完成第23條立法，必須完成政治、社會(huì)、法律各層面的充分準(zhǔn)備。應(yīng)當(dāng)采取靈活的政治措施清除政治障礙，凝聚社會(huì)共識(shí)，在此前提下才能在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)將第23條立法推進(jìn)到具體的制度建設(shè)層次。在當(dāng)前階段，中央應(yīng)當(dāng)注重加強(qiáng)對(duì)香港社會(huì)和居民的宣傳解釋工作，說(shuō)明第23條立法與香港居民權(quán)利保護(hù)之間的正面關(guān)系；另外要在理論上推進(jìn)對(duì)立法工作具體內(nèi)容的預(yù)研，其中既包括具體法律規(guī)范的合理設(shè)計(jì)，也包括對(duì)現(xiàn)有制度程序的優(yōu)化方案。