閆 朋

法理在司法裁判中發(fā)揮著重要作用，是任何依法判決的無(wú)聲開(kāi)場(chǎng)白。(1)參見(jiàn)[美]德沃金：《法律帝國(guó)》，李常青譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第83頁(yè)。有學(xué)者指出，在社會(huì)情勢(shì)急劇變化的當(dāng)代世界，以法理作為斷案的依據(jù)，已不是法官的“拾遺補(bǔ)缺”，而是常態(tài)化的司法模式；法理是司法裁判的終極性依據(jù)。(2)參見(jiàn)張文顯：《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》，載《清華法學(xué)》2017年第4期。對(duì)法理運(yùn)用于司法裁判的普遍性、正當(dāng)性、必要性已經(jīng)取得廣泛共識(shí)，迫切需要深入研究的是方法論，回答如何將法理運(yùn)用于司法裁判的問(wèn)題。本文在對(duì)法律解釋進(jìn)行批判分析和概念限定的基礎(chǔ)上，提出了法理解釋的概念，試圖構(gòu)建“法律解釋—法理解釋”兩階互動(dòng)、二元構(gòu)造的法解釋和適用體系，對(duì)法理運(yùn)用于司法裁判進(jìn)行方法論探索。(3)本文所稱的法律解釋、法理解釋概念均限定于裁判解釋，即法官在司法裁判過(guò)程中對(duì)法律、法理的適用，區(qū)別于一般意義上的學(xué)理解釋、任意解釋、立法解釋、司法解釋等靜態(tài)法律解釋概念范疇。我們要意識(shí)到，法理解釋有助于彌合法律解釋中形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的劇烈沖突，在堅(jiān)持法律適用方法獨(dú)立性的同時(shí)，將法外資源嫁接到法律適用的過(guò)程中，實(shí)現(xiàn)形式法治、依法裁判與實(shí)質(zhì)法治、個(gè)案正義的統(tǒng)一。從發(fā)現(xiàn)和提煉法理，到解釋和適用法理，法理解釋概念的提出具有顯著的方法論意義。

一、 法律解釋的難題

法律的生命在于適用，適用的關(guān)鍵在于解釋。學(xué)者們提出了各種關(guān)于法律解釋的定義，經(jīng)過(guò)比對(duì)，可以提取出“對(duì)法律規(guī)范準(zhǔn)確含義的理解與說(shuō)明”這一概念的最大公約數(shù)。(4)參見(jiàn)張志銘：《法律解釋學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第8-11頁(yè)；[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第85-91、193-196頁(yè)；王澤鑒：《民法思維：請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，第156頁(yè)。相比定義，更為重要的是對(duì)具體法律解釋方法的界定和歸類。很多學(xué)者依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)將法律解釋方法分成了兩大類，如鄭戈以解釋的社會(huì)結(jié)構(gòu)為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分的“法律開(kāi)示模式”與“法律詮釋模式”；(5)參見(jiàn)鄭戈：《法律解釋的社會(huì)構(gòu)造》，載梁治平編：《法律解釋問(wèn)題》，法律出版社1998年版，第85-86頁(yè)。桑本謙以解釋所需信息的來(lái)源和范圍為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分的“(形式主義的)簡(jiǎn)單解釋”和“(反形式主義的)復(fù)雜解釋”；(6)參見(jiàn)桑本謙：《法律解釋的困境》，載《法學(xué)研究》2004年第5期。楊仁壽、梁慧星、王利明提出的“狹義法律解釋”(文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋)與“廣義法律解釋”(一般條款具體化、價(jià)值衡量、利益衡量、漏洞補(bǔ)充)；(7)參見(jiàn)楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第138-256頁(yè)；梁慧星：《民法解釋學(xué)》，法律出版社2015年版，第215-336頁(yè)；王利明：《法律解釋學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版?！斗ɡ韺W(xué)》教材(第五版)區(qū)分的一般解釋方法或常規(guī)解釋方法(語(yǔ)法解釋、邏輯解釋、歷史解釋、目的解釋、當(dāng)然解釋)與特殊解釋方法或非常規(guī)、自由解釋方法(擴(kuò)張解釋、限縮解釋)。(8)參見(jiàn)張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社2018年版，第296-297頁(yè)?？巳R默在《法律方法論》一書(shū)中提出了經(jīng)典法律解釋(文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋)、受約束的法官法(漏洞填補(bǔ))、超越法律的法官法(法官造法)的三階體系。(9)參見(jiàn)[奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬(wàn)里譯，法律出版社2019年版，第18-24頁(yè)。我們以“解釋對(duì)象是否限定于實(shí)在法條文規(guī)范”和“解釋結(jié)果是否超出文義可能范圍”為標(biāo)準(zhǔn)，將法律解釋方法分為狹義法律解釋(文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋)與廣義法律解釋(價(jià)值衡量、利益衡量、漏洞補(bǔ)充、法官造法)。可以發(fā)現(xiàn)，由最嚴(yán)格的文義解釋到最自由的法官造法，法律解釋對(duì)象逐漸從規(guī)范文本過(guò)渡到價(jià)值領(lǐng)域，解釋主體的自由度不斷擴(kuò)展，從法律規(guī)范體系內(nèi)部解釋發(fā)展到尋求法外資源支持，概括而言，就是從形式邏輯、形式推理漸次滑向?qū)嵸|(zhì)論證和實(shí)質(zhì)推理。現(xiàn)有法律解釋理論試圖將跨越形式和實(shí)質(zhì)兩大領(lǐng)域、具有根本內(nèi)在沖突的兩類方法均納入法律解釋范疇，導(dǎo)致法律解釋理論蘊(yùn)含深刻的內(nèi)在矛盾和理論張力，構(gòu)成了法律解釋的根本難題，致使法律解釋方法在司法實(shí)踐中難以發(fā)揮應(yīng)有作用。

(一) 法律解釋的理論難題

法律的解釋和適用實(shí)際上是在形式邏輯規(guī)則約束下的實(shí)質(zhì)推理。法律是由語(yǔ)言文字這一符號(hào)系統(tǒng)表達(dá)，由概念、規(guī)則組成的體系，法律適用必須遵循形式邏輯的要求。解釋結(jié)論、裁判結(jié)果又是實(shí)踐性的，完全不做實(shí)質(zhì)理性考量是不可想象的。因此，形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性的沖突是法理學(xué)的軸心問(wèn)題，(10)參見(jiàn)前引⑥，桑本謙文。也構(gòu)成法律解釋理論的根本難題。在形式理性和實(shí)質(zhì)理性的二分視野下，我們能夠發(fā)現(xiàn)，狹義法律解釋和廣義法律解釋具有本質(zhì)區(qū)別。

狹義法律解釋以文本規(guī)范為解釋對(duì)象，運(yùn)用語(yǔ)義分析和邏輯分析方法，在法律概念、規(guī)則、制度組成的規(guī)范體系內(nèi)部尋求對(duì)條文含義的說(shuō)明。解釋結(jié)果不超出文義可能范圍，也不考慮法外因素對(duì)結(jié)果的影響，屬于“順推法”或“法條主義”裁判方法，側(cè)重維護(hù)法律的安定性、可預(yù)測(cè)性等形式法治價(jià)值。(11)參見(jiàn)王彬：《司法裁決中的“順推法”與“逆推法”》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2014年第1期；孫海波：《“后果考量”與“法條主義”的較量——穿行于法律方法的噩夢(mèng)與美夢(mèng)之間》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第2期。在解釋方法使用順序上，狹義法律解釋方法具有適用的優(yōu)先性。狹義法律解釋遵循形式邏輯要求，作為法律解釋方法具有天然正當(dāng)性，幾乎不需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的法律論證。在作為司法常態(tài)的大多數(shù)簡(jiǎn)易案件中，使用狹義法律解釋方法足以得出形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性兼?zhèn)涞牟门薪Y(jié)果。

廣義法律解釋往往適用于狹義法律解釋無(wú)能為力或失效的場(chǎng)合，在適用的順序上落后于狹義法律解釋。廣義法律解釋方法或多或少突破了實(shí)在法規(guī)范體系，拓展到道德、政策、倫理、價(jià)值等領(lǐng)域，不受文字可能含義范圍的限制，不可避免做后果考量，屬于“逆推法”或“后果主義”裁判模式，更加注重法律的實(shí)質(zhì)正義。由于價(jià)值判斷的主觀性強(qiáng)，且要突破法律形式理性規(guī)則的約束，所需實(shí)質(zhì)論證的力度更大，廣義法律解釋方法的使用幾乎總是伴隨著法律論證。在法律存有漏洞、嚴(yán)格法律解釋方法得出的結(jié)論實(shí)質(zhì)不正義、出現(xiàn)多種解釋結(jié)論難以作出選擇的時(shí)候，狹義法律解釋方法因解釋對(duì)象缺失或解釋結(jié)論不被接受，實(shí)際上處于失能或失效的狀態(tài)，這時(shí)需要使用廣義法律解釋方法。廣義法律解釋方法從屬于實(shí)質(zhì)理性、實(shí)質(zhì)推理和價(jià)值判斷范疇，即使最終需要披上形式邏輯的外衣，也不能從根本上改變這一點(diǎn)。

上述論證表明，狹義法律解釋方法屬于形式邏輯范疇，廣義法律解釋方法屬于實(shí)質(zhì)理性范疇，二者適用情形、遵從的推理規(guī)則、所需法律論證的程度根本不同，實(shí)際上是兩類事物?，F(xiàn)有法律解釋理論受到一元論的影響，追求理論體系的整全性，試圖將具有內(nèi)在沖突的兩類解釋方法納入一個(gè)理論框架，主張?jiān)讵M義解釋中也要做實(shí)質(zhì)考量和價(jià)值判斷，在廣義解釋中也要遵循形式邏輯要求，進(jìn)一步模糊了二者的邊界，甚至難以區(qū)分所使用的解釋方法的類型。愈是追求整合、追求方法體系的融合統(tǒng)一，試圖消解形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的沖突，法律解釋的理論和實(shí)踐面貌就愈是模糊難辨，解釋方法的理論與實(shí)踐價(jià)值會(huì)逐漸消解，這是法律解釋的根本難題，甚至是生存危機(jī)。各種解釋方法的順位確定與何種情況下選擇何種法律解釋方法元規(guī)則的缺失，是法律解釋難題的表象，(12)參見(jiàn)[德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第106頁(yè)；前引⑥，桑本謙文。狹義解釋方法與廣義解釋方法的上述內(nèi)在沖突是法律解釋的根本難題，是法律解釋理論“不可承受之重”。

(二) 法律解釋的實(shí)踐困境

隨著“立法者時(shí)代”向“解釋者時(shí)代”的過(guò)渡，越來(lái)越多的學(xué)者意識(shí)到解釋方法的重要性和理論價(jià)值，法律方法研究成為顯學(xué)。與理論研究的熱火朝天相比，司法裁判中的法律解釋方法的適用則冷淡寂寥得多，突出表現(xiàn)為法官不愿、不敢、不會(huì)做法律解釋。

一是簡(jiǎn)易案件不需要法律解釋。在我國(guó)司法審判理論主流觀念中，認(rèn)為法官是法律執(zhí)行者的角色，不認(rèn)可法官擁有解釋乃至闡釋、創(chuàng)造性發(fā)展法律的權(quán)力。法律解釋的正當(dāng)性、必要性在主流審判理論和法官群體中仍未得到廣泛證立和確信，法官在裁判中大篇幅、洋洋灑灑運(yùn)用各種解釋方法解釋法律，有可能被指責(zé)為超越職權(quán)、僭越立法、歪曲法律?！胺卜删杞忉尅?，即使客觀上采用了文義、歷史、目的等解釋方法，法官或是意識(shí)不到或是不敢明確指出，法律解釋在司法裁判中處于“在場(chǎng)”但“隱身”的狀態(tài)。法官對(duì)簡(jiǎn)易案件更多是直接依據(jù)條文作出判決，缺少精細(xì)和必要的解釋操作，影響說(shuō)理的透徹性和裁判的可接受性。本應(yīng)發(fā)揮重要作用的狹義法律解釋方法在裁判實(shí)踐中缺席了。

二是復(fù)雜案件不敢做法律解釋。案件越是疑難，越需要方法的支撐。吊詭的是，在疑難案件中，法官不敢公開(kāi)使用價(jià)值衡量、漏洞填補(bǔ)等技術(shù)，更多的情形是采取模糊化處理或妥協(xié)折中的方式，努力尋求一個(gè)“各方都能接受”的裁判結(jié)果。社會(huì)急劇發(fā)展和轉(zhuǎn)型的時(shí)代，疑難復(fù)雜案件層出不窮。疑難案件恰恰是檢驗(yàn)和發(fā)展法律適用方法、推動(dòng)法律發(fā)展，進(jìn)而推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的重要機(jī)會(huì)。由于法律適用理念和方法的缺漏，疑難案件難以孕育出偉大判決，這是全體法律人的遺憾，更是法律方法研究者的缺憾。在實(shí)踐中，機(jī)械司法、形式裁判的現(xiàn)象廣泛存在。正如有學(xué)者指出，在我國(guó)，由于種種現(xiàn)實(shí)和制度的原因，法官們往往更愿意選擇風(fēng)險(xiǎn)最小的嚴(yán)格解釋和適用法律的方式，因此，他們常常執(zhí)著于法律條文的語(yǔ)詞表述，嚴(yán)格按其字面含義進(jìn)行解釋，而通常不愿過(guò)多地考量法律的內(nèi)在品質(zhì)和目的?？梢哉f(shuō)在這一意義上，我國(guó)絕大多數(shù)的法官都是形式主義者。(13)參見(jiàn)朱力宇、林鴻姣：《“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”原則的形成和發(fā)展》，載《法律適用》2013年第2期。法律實(shí)證主義和分析法學(xué)派對(duì)法律中立性、安定性、可預(yù)測(cè)性等形式法治價(jià)值的強(qiáng)調(diào)為這種裁判傾向提供了學(xué)理依據(jù)和意識(shí)形態(tài)正當(dāng)性的支撐。

出現(xiàn)上述現(xiàn)象，除了法官素質(zhì)和司法體制方面的原因外，法律解釋理論的缺陷是重要原因。其一，當(dāng)前，法教義學(xué)理論和方法在部門(mén)法學(xué)中居于主體地位，我國(guó)法治建設(shè)的歷史不長(zhǎng)，形式法治規(guī)則的樹(shù)立具有特殊而重要的意義。在法治建構(gòu)階段，迫切需要樹(shù)立法律權(quán)威、強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格依法裁判，盡可能排除法律適用中的主觀性和不確定性。價(jià)值衡量、利益衡平、法官造法等廣義法律解釋方法往往以實(shí)質(zhì)考量突破形式邏輯規(guī)則、超越法律規(guī)范，天然地具有消解形式法治的傾向，因此，有學(xué)者提出“法治反對(duì)解釋”的命題。(14)參見(jiàn)陳金釗：《法治反對(duì)解釋的原則》，載《法律科學(xué)》2007年第3期；陳金釗：《法治為什么反對(duì)解釋？》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第1期?！叭绻腥嘶谡蔚摹惱淼幕蛘呱鐣?huì)效果的因素試圖背離既有的教義學(xué)規(guī)則，則必須承擔(dān)相應(yīng)的論證負(fù)擔(dān)?！?15)張翔：《形式法治與法教義學(xué)》，載《法學(xué)研究》2012年第6期。廣義法律解釋方法在與形式法治、法教義學(xué)具有密切關(guān)聯(lián)的法律解釋體系內(nèi)部具有天然的“不正當(dāng)性”。法官普遍希望自己的裁判是或者看起來(lái)是概念、規(guī)則邏輯推導(dǎo)的結(jié)果，不帶任何主觀性和個(gè)人色彩，以彰顯裁判的科學(xué)性、客觀性、中立性。其二，即使法官在裁判中客觀上做了利益、價(jià)值、后果考量，為了降低論證難度、滿足形式法治“依法裁判”的底線要求，法官往往會(huì)采取隱藏實(shí)體考量，在制定法中尋找最接近、最可能適用的法條規(guī)范作為解釋與適用依據(jù)的策略?！八痉ㄖ械乃^‘解釋’，就其根本來(lái)看不是一個(gè)解釋的問(wèn)題，而是一個(gè)判斷問(wèn)題?！?16)蘇力：《解釋的難題：對(duì)幾種法律文本解釋方法的追問(wèn)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1997年第4期。解釋是一種假象，必須能夠用法律的理由加以解釋是法律對(duì)判決最低限度的要求。(17)參見(jiàn)前引⑥，桑本謙文。法律解釋成為一種策略，法官在裁判中不敢公開(kāi)表明實(shí)際運(yùn)用的解釋方法，這根源于法律解釋理論內(nèi)在的深刻矛盾和張力，值得我們深思。

(三) 法律解釋的難題如何破解

要破解法律解釋面臨的理論和實(shí)踐難題，重要的是準(zhǔn)確限定法律解釋的范圍。從法理學(xué)誕生的歷史來(lái)看，自休謨從哲學(xué)認(rèn)識(shí)論上將“是”與“應(yīng)當(dāng)”、實(shí)然與應(yīng)然做了二元?jiǎng)澐郑S后，邊沁于1782年寫(xiě)出了《法理學(xué)限定的界限》，奧斯丁于1832年出版了《法理學(xué)的范圍》，宣告了作為一門(mén)科學(xué)或?qū)W科的法理學(xué)的誕生。法理學(xué)思想古已有之，但與政治哲學(xué)、道德哲學(xué)、倫理學(xué)等糾纏在一起，正是邊沁、奧斯丁主動(dòng)將法理學(xué)研究范圍做了限定，將純粹法理學(xué)分離、獨(dú)立出來(lái)，開(kāi)創(chuàng)了法理學(xué)的歷史。分析法學(xué)派也正是依靠堅(jiān)持將研究對(duì)象嚴(yán)格限定在實(shí)在法，只回答“是”和“怎樣”，拒絕回答“應(yīng)當(dāng)”的方式異軍突起，與自然法學(xué)派、社會(huì)法學(xué)派鼎足而立、三分天下。法教義學(xué)在部門(mén)法統(tǒng)治地位的取得與其主動(dòng)限定研究對(duì)象和研究方法有著莫大的關(guān)系。自康德對(duì)純粹理性和實(shí)踐理性分別作出批判后，在事實(shí)與價(jià)值、形式與實(shí)質(zhì)之間，理論必須作出選擇，至少表明自己的姿態(tài)和立場(chǎng)。法律解釋理論恰恰在這里犯了錯(cuò)誤，試圖將從屬于形式邏輯的方法和從屬于實(shí)質(zhì)理性的方法合二為一、整全統(tǒng)合，由于在哲學(xué)根基上的根本缺陷，這種嘗試幾乎以失敗告終。

應(yīng)當(dāng)基于形式與實(shí)質(zhì)的二元界分，對(duì)法律解釋作出限定。法律解釋天然從屬于形式邏輯陣營(yíng)，其產(chǎn)生、發(fā)展本就是建立在對(duì)制定法條文規(guī)范概念、規(guī)則、制度體系細(xì)致分析的基礎(chǔ)上，只是由于形式邏輯解釋出現(xiàn)的種種缺陷，迫使人們?cè)噲D從實(shí)質(zhì)理性領(lǐng)域獲取種種方法、資源，以彌補(bǔ)嚴(yán)格法律解釋的不足。這種嘗試迄今來(lái)看是失敗的。實(shí)質(zhì)解釋方法由于其天然的反形式邏輯傾向，在法律解釋理論體系內(nèi)部處于“名不正、言不順”的狀態(tài)，其正當(dāng)性總是要靠大量的法律論證補(bǔ)強(qiáng)。純粹的形式邏輯解釋方法由于混入了實(shí)質(zhì)考量，方法不再純粹，科學(xué)性、客觀性和形式邏輯的嚴(yán)密性均受到影響。如果任由實(shí)質(zhì)考量繼續(xù)不斷侵入原本純屬形式邏輯的法律解釋領(lǐng)域，法律解釋的獨(dú)立性必將消解。

法律解釋必須回到本源，不能將各種方法都作為法律解釋方法。(18)如無(wú)特別說(shuō)明，后文的法律解釋均指限定的法律解釋或狹義的、純粹的、嚴(yán)格的法律解釋，包括文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋，其特征是遵從形式邏輯規(guī)則，以語(yǔ)義分析、邏輯分析方法，不超出文義可能范圍，不做實(shí)質(zhì)和后果考量，得出對(duì)規(guī)范條文含義的解釋結(jié)論。法律解釋?xiě)?yīng)當(dāng)具備兩個(gè)要素：一是以制定法條文存在為前提，二是解釋結(jié)果不能超出文義可能范圍。違背其中的任何一個(gè)，均不屬于法律解釋方法。文義解釋顯然符合上述兩個(gè)要素，體系解釋從法律規(guī)范整體構(gòu)造中尋求對(duì)條文文義的理解，歷史解釋增加了條文演變歷程作為考量因素，均屬于法律解釋范疇，當(dāng)無(wú)疑義。目的解釋以制定條文的目的作為規(guī)范解釋的依據(jù)，只要該目的內(nèi)含于規(guī)范或規(guī)范體系內(nèi)部，仍然屬于典型的法律解釋方法。但目的擴(kuò)張和目的限縮不同于一般意義上的目的解釋，系以“目的”為工具和手段突破、背離文義范圍，不屬于前述意義上的法律解釋方法。社會(huì)學(xué)解釋混雜了后果和效果考量，本質(zhì)上屬于“逆推法”，不是從條文出發(fā)解釋法律，不屬于法律解釋方法。漏洞填補(bǔ)由于不存在條文這一解釋對(duì)象之必備要素，無(wú)論使用何種技術(shù)都屬于造法而非釋法，不屬于法律解釋方法。價(jià)值衡量、利益衡平具有特殊性，與其說(shuō)是方法，毋寧說(shuō)是理念，離規(guī)范太遠(yuǎn)、離結(jié)果太近，往往會(huì)突破條文文義的可能范圍，不屬于典型的法律解釋方法。后果考量、訴諸非正式裁判淵源等司法裁判中常用的方法也不屬于法律解釋方法。

經(jīng)過(guò)上述分析和論證，嚴(yán)格法律解釋僅指文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋，契合薩維尼最早提出的解釋四要素(語(yǔ)法要素、邏輯要素、歷史要素和體系要素)。(19)參見(jiàn)[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第314頁(yè)。這四種方法的共性是遵循形式邏輯規(guī)則，從法律規(guī)范體系內(nèi)部尋找答案，不做實(shí)質(zhì)考量，拒斥法外因素(道德、情感、政治、經(jīng)濟(jì)、政策等)的介入，最大限度地保證了推理和解釋的嚴(yán)謹(jǐn)、客觀，契合形式法治的要求。方法越純粹，反而越有解釋力。放逐價(jià)值判斷、回歸形式邏輯，是確保法律解釋科學(xué)性、嚴(yán)謹(jǐn)性的前提。當(dāng)然，限定法律解釋的范圍導(dǎo)致的直接后果就是必須承認(rèn)法律解釋的限度。法律解釋方法不是萬(wàn)能的，其適用于規(guī)則明確或概念雖然模糊但經(jīng)語(yǔ)義分析足以得出妥當(dāng)結(jié)論的案件。對(duì)法律漏洞、后果不良型案件，法律解釋方法無(wú)能為力，需要做實(shí)質(zhì)考量?！爱?dāng)法律推理無(wú)能為力時(shí)，法官不得不訴諸政策、偏好、價(jià)值、道德、輿論或任何其它必須的東西，并以一種令他本人和他的同事滿意的方式來(lái)回答法律問(wèn)題。”(20)[美]理查德·A.波斯納：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第47頁(yè)。無(wú)法依法(律)裁判時(shí)，法官亦不得拒絕裁判，此時(shí)，依法(理)裁判就成為法官的必然選擇，這時(shí)候的法律適用就從法律解釋邁向了法理解釋。簡(jiǎn)單案件嚴(yán)格依法律(條文)裁判，進(jìn)行形式推理意義上的法律解釋操作，疑難案件要進(jìn)行法理裁量，做實(shí)質(zhì)意義上的法理解釋。

二、 “法理解釋”的出場(chǎng)

(一) 法理解釋的概念界定

傳統(tǒng)上，法理解釋這一概念更多是在任意解釋意義上作為學(xué)理解釋的同義詞使用。(21)《中華法學(xué)大辭典》認(rèn)為，法理解釋是指運(yùn)用法理學(xué)一般原理對(duì)法律規(guī)范的內(nèi)容和意義所作的解釋。法理解釋屬于學(xué)理解釋的一種，不具有法律效力，但可以幫助人們理解法律的性質(zhì)、法律權(quán)力的根源及其在社會(huì)中的作用。參見(jiàn)孫國(guó)華主編：《中華法學(xué)大辭典：法理學(xué)卷》，中國(guó)檢察出版社1997年版，第89頁(yè)。本文論述的法理解釋屬于裁判解釋，是法官在司法裁判中為尋求正當(dāng)裁判結(jié)論而進(jìn)行的法律適用活動(dòng)。法律解釋是“對(duì)實(shí)在法條文規(guī)范準(zhǔn)確含義的理解與說(shuō)明”，法理解釋則可以界定為“對(duì)裁判正當(dāng)性理?yè)?jù)的理解與說(shuō)明”。法理解釋是一個(gè)闡釋性、實(shí)踐性、包容性的概念，系在裁判中運(yùn)用價(jià)值衡量、利益衡平、類推適用、漏洞填補(bǔ)等法律方法，訴諸法律原則、公共政策、慣例、案例、學(xué)說(shuō)等非正式裁判淵源，并考量裁判的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、情感效果的一種綜合性法律適用方法，其目的是尋求具有實(shí)質(zhì)合理性的裁判結(jié)果。法律解釋的對(duì)象是“法律(限定于實(shí)在法)”，法理解釋的對(duì)象則是“法理”。作為一個(gè)統(tǒng)合概念，法理的內(nèi)涵十分豐富和深邃，包括法之道理、法之原理、法之條理、法之公理、法之原則、法之美德、法之價(jià)值。(22)參見(jiàn)前引②，張文顯文。法理概念具有抽象性、普遍性、泛在性的特點(diǎn)，法理解釋概念中的“法理”則特指在特定案件裁判中足以作為裁判正當(dāng)性理?yè)?jù)的道理、原則等資源。這種資源既可能來(lái)自制定法規(guī)范體系內(nèi)部，如明文規(guī)定的法律原則、立法目的，條文背后的法理，法教義學(xué)對(duì)規(guī)范條理、依據(jù)的分析，也可能來(lái)自制定法規(guī)范體系外部，如道德、政策、情理、價(jià)值。由于法理既存在于法律體系內(nèi)部，也存在于法律體系外部，既存在于條文之內(nèi)、條文之下，又存在于條文之外、條文之上。法理解釋這一概念最有希望擔(dān)負(fù)起融貫形式與實(shí)質(zhì)、連接實(shí)在法規(guī)范與法外資源的功能。

(二) 法律解釋與法理解釋的“二元三階”構(gòu)造

法律解釋和法理解釋適用于不同類型的案件，且法律解釋方法具有適用的優(yōu)先性。以按照形式邏輯的嚴(yán)格法律解釋得出的結(jié)論是否實(shí)質(zhì)合理為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為三種情形：一是形式合理，實(shí)質(zhì)也合理；二是形式合理，實(shí)質(zhì)不合理程度尚在可接受的范圍；三是形式合理，實(shí)質(zhì)不合理達(dá)到無(wú)法接受的程度。任何案件均應(yīng)當(dāng)首先使用嚴(yán)格法律解釋和形式邏輯推理方法，語(yǔ)義和邏輯分析結(jié)果足以實(shí)現(xiàn)“形式合理，實(shí)質(zhì)也合理”的，法律適用活動(dòng)結(jié)束，這時(shí)使用的是“純粹的法律解釋”，對(duì)應(yīng)司法裁判中大量存在的簡(jiǎn)易案件。依靠純粹形式推理的嚴(yán)格解釋方法得出的結(jié)論實(shí)質(zhì)不合理的，亦不能當(dāng)然突破實(shí)在法規(guī)范體系，徑行法理解釋，必須評(píng)估實(shí)質(zhì)不合理的具體情形和嚴(yán)重程度，實(shí)質(zhì)不合理程度尚可接受或可通過(guò)實(shí)質(zhì)解釋方法彌補(bǔ)、矯正的，必須維護(hù)形式法治，不能以個(gè)案正義為由任意突破條文規(guī)定，此時(shí)的法律適用可稱為“運(yùn)用法理解釋的法律解釋”，屬于法律解釋與法理解釋的混用，但要以條文為依據(jù)，且不得突破條文文義的可能范圍。個(gè)別案件或是存在法律漏洞，或是形式推理結(jié)果違背實(shí)質(zhì)正義達(dá)到令人難以接受的程度，法律解釋方法失能、失效，必須超越法條進(jìn)行“純粹的法理解釋”。法律適用中的解釋活動(dòng)包括法律解釋和法理解釋兩個(gè)層面，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情形依次遞進(jìn)選擇使用相應(yīng)的解釋方法，這就是法律解釋與法理解釋“二元三階”的適用方案。

拉德布魯赫公式是處理法律形式正義與實(shí)質(zhì)正義沖突的著名方案。首先，所有實(shí)在法都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)法的安定性，不能夠隨意否定其效力；其次，除了法的安定性以外，實(shí)在法還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)合目的性和正義；再次，從正義角度看，若實(shí)在法違反正義達(dá)到不能容忍的程度，它就失去了其之所以為法的法性，甚至可以看作非法的法律。(23)參見(jiàn)[德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律的不法與超法律的法》，舒國(guó)瀅譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢(四)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版。法律解釋與法理解釋的“二元三階”構(gòu)造是處理司法裁判形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性沖突方法論意義上的一個(gè)方案。首先，法律的穩(wěn)定性、可預(yù)測(cè)性、適用的統(tǒng)一性等形式法治價(jià)值必須被認(rèn)可并置于優(yōu)先位置，裁判案件首先應(yīng)當(dāng)采用法律解釋方法，法律解釋得出的結(jié)論足以作出正當(dāng)裁判的，無(wú)法理解釋適用的空間和必要，這也是大多數(shù)常規(guī)案件法律適用的情形。其次，法律解釋方法得出的結(jié)論不能達(dá)到完全實(shí)質(zhì)正義的程度，此時(shí)仍不能輕易突破形式邏輯束縛，仍然要以維護(hù)法的安定性為首要價(jià)值，在形式邏輯框架內(nèi)使用一些實(shí)質(zhì)裁量手段，盡可能調(diào)和形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的沖突。再次，只有在法律存在漏洞或法律解釋結(jié)果違背正義理念達(dá)到不能接受的程度，法律解釋已無(wú)力為正當(dāng)裁判結(jié)論的作出提供方法支撐時(shí)，才能突破制定法規(guī)則體系的約束進(jìn)行價(jià)值判斷和實(shí)質(zhì)考量。

這種純法律解釋、運(yùn)用法理解釋的法律解釋、純粹的法理解釋“二元三階”的法解釋體系構(gòu)造有助于法官在裁判時(shí)區(qū)分案件情形，明確其需要使用和實(shí)際使用的解釋方法所屬類型，避免解釋方法的混用，也是對(duì)法律解釋元規(guī)則，即各種解釋方法適用先后順序的一種可能回答。下面試舉幾例說(shuō)明，實(shí)踐中大量存在的工傷認(rèn)定案件，只要解釋清楚“工作時(shí)間”“工作場(chǎng)所”“工作原因”等幾個(gè)概念，常規(guī)情形下不涉及價(jià)值判斷；普通的侵權(quán)案件，也只需要判定“侵權(quán)行為”“損害后果”“存在過(guò)錯(cuò)”“因果關(guān)系”，運(yùn)用邏輯和語(yǔ)義分析足以解決問(wèn)題，屬于法律解釋方法。常規(guī)案件出現(xiàn)特殊情形或涉及需要價(jià)值判斷的不確定概念的，往往需要運(yùn)用法理解釋的理念和方法進(jìn)行法律解釋，如離婚案件中的“夫妻感情破裂”，雖然是一個(gè)表面看起來(lái)清楚的概念，但在個(gè)案裁判中絕不是靠語(yǔ)義、邏輯分析就能得出結(jié)論的，必須進(jìn)行情感、價(jià)值等的綜合考量；再如正當(dāng)防衛(wèi)尺度的把握，也不完全是靠形式邏輯的法律解釋就足以得出結(jié)論，必定體現(xiàn)鮮明的倫理和價(jià)值導(dǎo)向，這種時(shí)候僅強(qiáng)調(diào)形式邏輯推理、盲目拒斥主觀價(jià)值的介入就是不明智的。法律漏洞和后果不良情形是典型的需要法理解釋的場(chǎng)合，如冷凍胚胎性質(zhì)認(rèn)定；隔代探望權(quán)是否應(yīng)當(dāng)支持；讓與擔(dān)保效力的認(rèn)定屬于法律漏洞，必須借助倫理、政策、價(jià)值、學(xué)說(shuō)進(jìn)行裁判正當(dāng)性理?yè)?jù)的尋找和論證；“帕爾默案”和“瀘州遺贈(zèng)案”屬于后果不良型案件，也必須運(yùn)用法理解釋突破法條規(guī)則作出裁判。

三、“法理解釋”的方法論意涵

(一) 解決法律形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性沖突的一種可能方案

韋伯指出，現(xiàn)代法擁有自己的不依賴于道德的合理性，這種合理性是法律僅僅根據(jù)自己的形式特征為法律的統(tǒng)治提供合法性。法律必須被信仰，否則形同虛設(shè)。(24)參見(jiàn)[美]哈羅德·J.伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第12頁(yè)。法律要被信仰，就必須具備被信仰的一些要素。法律的安定性、可預(yù)測(cè)性、適用的統(tǒng)一性等形式特征就是現(xiàn)代社會(huì)法律之所以能夠被信仰的“神性”所在，是現(xiàn)代法治“神話敘事”的基礎(chǔ)。肆意以個(gè)案正義、實(shí)用主義破壞法的形式和邏輯的統(tǒng)一，將顛覆現(xiàn)代法律和現(xiàn)代法治的根基，因此，形式法治必須被遵從，且需要置于優(yōu)先位置。但法律畢竟不是數(shù)學(xué)、物理等自然科學(xué)，根本不可能做到價(jià)值無(wú)涉或價(jià)值中立。法律是實(shí)踐性的，如果說(shuō)立法和法學(xué)研究還具有相當(dāng)?shù)睦碚撎卣?，司法裁判則純粹是實(shí)踐指向的。司法裁判是一種實(shí)踐理性，裁判智慧是一種實(shí)踐智慧。形式法治有其獨(dú)立價(jià)值，但在根本和終極意義上，形式法治必須服從實(shí)質(zhì)法治。法律的本質(zhì)特征乃是正義。正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣。某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除。(25)參見(jiàn)[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第3頁(yè)。“法律可以是相當(dāng)客觀的、非個(gè)人化的，但卻是完全不正義的?！?26)前引，波斯納書(shū)，第48頁(yè)。從某種意義上講，形式法治是法的工具價(jià)值，實(shí)質(zhì)正義才是法的本體價(jià)值。一般情況下，必須尊重法律的形式理性價(jià)值；個(gè)別情況下，可以適度犧牲個(gè)案實(shí)質(zhì)正義以維護(hù)形式法治；但在極端情況下，必須突破形式法治維護(hù)實(shí)質(zhì)正義。法律不公正中的最大的不公正就是以法之名、以合法之名義作惡。法律解釋與法理解釋的“二元三階”構(gòu)造為實(shí)現(xiàn)上述目的提供了一種方法論意義上的解決方案。

(二) 維護(hù)法律適用方法獨(dú)立性的同時(shí)保持法律體系的開(kāi)放性

現(xiàn)代法律已經(jīng)形成了一套完整的概念、規(guī)則、分析、推理體系，司法裁判應(yīng)首先在制定法規(guī)范體系內(nèi)部運(yùn)作，且該體系具有一定的封閉性，警惕道德、倫理、價(jià)值等因素的混入，以保持法律適用方法的純粹性。但完全脫離現(xiàn)實(shí)社會(huì)的法律是不存在的，無(wú)論怎樣強(qiáng)調(diào)司法推理的純粹性、客觀性、中立性、價(jià)值無(wú)涉，裁判結(jié)果的現(xiàn)實(shí)指向都將擊碎這一神話。道德、政策、情感、正義理念等總會(huì)以各種或明或暗、喬裝打扮的方式混入法律和司法裁判之中，有時(shí)甚至超越法律的形式邏輯發(fā)揮決定作用。將法律的概念局限于那些能在成文法典中找到的東西并且無(wú)視生活所給它做的注釋，顯然是一種狹隘的法理學(xué)觀念。(27)參見(jiàn)[美]E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第486頁(yè)。對(duì)影響司法裁判的各種法外因素，完全拒絕其介入是不可能的。同時(shí)也要看到，法治畢竟是“依規(guī)則治理的事業(yè)”，法外因素過(guò)度的介入會(huì)對(duì)法治造成致命影響，法律體系的適度封閉是必要且正當(dāng)?shù)?。在這種封閉和開(kāi)放的對(duì)立中必須把握合理的尺度。法理解釋概念為這種法律體系封閉性與適度開(kāi)放性之間動(dòng)態(tài)平衡地把握提供了方法論工具。在僅運(yùn)用法律解釋方法的多數(shù)情況下，不需要法外因素的介入。在運(yùn)用法理解釋時(shí)，承認(rèn)法外因素對(duì)案件裁判的作用，但并非直接依道德、政策、正義理念裁判，而是必須經(jīng)過(guò)加工程序，提煉這些法外資源體現(xiàn)的法理，將法外因素轉(zhuǎn)化為裁判正當(dāng)性理?yè)?jù)之法理，并按照法律適用方法的要求進(jìn)行法理的發(fā)現(xiàn)、闡釋、適用，把法外資源納入法律適用方法的軌道。

(三) 為部門(mén)法解釋論提供理論基礎(chǔ)和方法論指導(dǎo)

現(xiàn)階段，各部門(mén)法解釋論蓬勃發(fā)展，其中又以民法解釋論和刑法解釋論最為成熟，實(shí)踐中發(fā)揮的影響力也最大。在部門(mén)法解釋論中，能夠明顯感到兩類解釋方法的內(nèi)在張力，如刑法解釋論中實(shí)質(zhì)解釋與形式解釋的論戰(zhàn)；(28)參見(jiàn)陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期；張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。民法解釋論中對(duì)價(jià)值判斷在民法解釋中作用的爭(zhēng)論，單靠部門(mén)法難以從哲學(xué)和理論層面彌合。法理學(xué)的法律解釋理論在部門(mén)法解釋論中處于缺席狀態(tài)。部門(mén)法解釋論的分裂和對(duì)立同樣根源于法律形式理性與實(shí)質(zhì)理性的沖突，法律解釋與法理解釋的二元構(gòu)造能夠?yàn)椴块T(mén)法解釋論的二元對(duì)立提供理論統(tǒng)一的可能框架。刑法中的形式解釋、民法中價(jià)值無(wú)涉的解釋方法，均屬于形式邏輯體系下的法律解釋；刑法中的實(shí)質(zhì)解釋、民法中運(yùn)用價(jià)值判斷的解釋方法，均屬于法理解釋。由于法理是各部門(mén)法共通的要素，刑法、民法、憲法、行政法做實(shí)質(zhì)考量和價(jià)值衡量時(shí)依據(jù)的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)雖有極大差異，但都可以統(tǒng)一在“法理”概念的理論框架之下。法律解釋與法理解釋的二元構(gòu)造能夠?yàn)椴块T(mén)法解釋論的整合提供重要的理論指導(dǎo)、方法借鑒。

(四) 為法官個(gè)案實(shí)質(zhì)考量提供正當(dāng)性支撐

真正的裁判過(guò)程絕不是法律形式主義者設(shè)想的完全價(jià)值無(wú)涉、幾何學(xué)式的形式推演，更不是法律現(xiàn)實(shí)主義者和法律虛無(wú)主義者設(shè)想的完全由法官的心情、個(gè)性甚至早餐決定，機(jī)械司法和任意司法絕非司法的真實(shí)面貌。司法裁判的真實(shí)邏輯、隱秘智慧處于上述兩端之間。法理解釋概念基于裁判實(shí)踐提出了一個(gè)理論框架，用以解釋真實(shí)的裁判邏輯。用法律規(guī)則去調(diào)整生活是不完善的，這種調(diào)整還需要?jiǎng)?chuàng)造性地補(bǔ)充，這就需要判斷力去評(píng)價(jià)具體情況。(29)參見(jiàn)[德]漢斯-格奧爾格·加達(dá)默爾：《真理與方法》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第49頁(yè)。在很多案件中，法官不是做純粹的法律考量。條文固然是裁判最重要的依據(jù)，特別是在判決必須引用特定類型制定法的強(qiáng)制要求下，無(wú)論法官事實(shí)上做何種考量，最終必須要在實(shí)在法條文中找到可以援引的那一條。這并不意味著在判決書(shū)中被援引的條文就是決定案件如何裁判的最重要因素，有時(shí)甚至恰恰相反，法官在判決中未言說(shuō)或未說(shuō)明的內(nèi)容發(fā)揮了決定作用。這倒不是因?yàn)榉ü俟首魃衩鼗蛴惺裁床荒苷f(shuō)的秘密，而是因?yàn)樵诂F(xiàn)有的審判理論話語(yǔ)體系中，裁判只能依法作出，這里的法有特定的含義，僅指制定法。我們習(xí)慣把法官束縛在法律體系內(nèi)部思考案件，如請(qǐng)求權(quán)分析、要件分析等，這些方法體現(xiàn)了法律的分析方法和封閉性，但忽略了案件的復(fù)雜性、法律體系的開(kāi)放性、司法裁判的實(shí)踐理性。法理解釋可以為法官實(shí)踐理性和實(shí)質(zhì)考量正名。在一些疑難復(fù)雜案件中，僅靠法律解釋方法、形式邏輯推理方法無(wú)法得出妥當(dāng)結(jié)論，此時(shí)綜合運(yùn)用價(jià)值衡量、利益衡平、漏洞填補(bǔ)、訴諸非正式淵源、做后果考量等方法，符合法律實(shí)踐理性的要求，必要、合法且正當(dāng)，以破除唯法律論、唯法條論和機(jī)械司法意識(shí)形態(tài)的束縛。

(五) 從發(fā)現(xiàn)法理到適用法理具有顯著的方法論意義

張文顯教授的《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》一文開(kāi)啟了中國(guó)法理學(xué)的法理轉(zhuǎn)向。法理是抽象的，廣泛存在于條文、法諺、判例、學(xué)說(shuō)等載體中，因此需要“發(fā)現(xiàn)”法理、“提煉”法理。(30)參見(jiàn)瞿鄭龍：《如何理解法理？——法學(xué)理論角度的一個(gè)分析》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第6期；豐霏：《如何發(fā)現(xiàn)法理？》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第2期；邱本：《如何提煉法理？》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第1期；王奇才：《法諺與法理》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2018年第4期。法理又是動(dòng)態(tài)且具有生命力和解釋力的，因此需要適用法理。只有在不斷地發(fā)現(xiàn)和適用中，才有可能進(jìn)一步豐富和發(fā)展法理。格雷在《法律的性質(zhì)與淵源》一書(shū)中提出了“法理學(xué)的本質(zhì)在于方法”的重要論斷。(31)參見(jiàn)[美]約翰·奇普曼·格雷：《法律的性質(zhì)與淵源》，馬馳譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第124頁(yè)。中國(guó)法理學(xué)的“法理”轉(zhuǎn)向必然伴隨著方法論的轉(zhuǎn)向，“法理中國(guó)”時(shí)代的法理學(xué)更加強(qiáng)調(diào)用法理的思維、法理的方法研究法理，并且突出中國(guó)特點(diǎn)和時(shí)代特色，從發(fā)現(xiàn)法理、提煉法理、闡釋法理到適用法理，進(jìn)而發(fā)展法理。法理解釋概念具有豐富的理論蘊(yùn)含和鮮明的實(shí)踐指向，觸及了裁判的形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性的沖突這一法理學(xué)軸心問(wèn)題。法理解釋不僅是對(duì)法理如何運(yùn)用于司法裁判的方法論探索，也是對(duì)傳統(tǒng)法律解釋理論的批判和超越，還是對(duì)“法理中國(guó)”時(shí)代法理研究方法、法理適用方法的一次探索，具有顯著的方法論意義。

四、 “法理解釋”的司法裁判適用

(一) 法理解釋的司法適用步驟

首先，區(qū)分具體情形，確定是否需要進(jìn)行法理解釋。法律解釋方法具有適用的優(yōu)先性，對(duì)任何案件均應(yīng)當(dāng)首先適用法律解釋方法去尋求在制定法規(guī)范體系內(nèi)運(yùn)用形式邏輯推理解決。經(jīng)過(guò)找法(制定法條文)、釋法(不超出文義可能范圍的嚴(yán)格解釋)、適法(涵攝與裁判)，得出的裁判結(jié)論不違背實(shí)質(zhì)理性的，法律適用結(jié)束，不需要也不得進(jìn)行法理解釋。得出的裁判結(jié)論輕度違背個(gè)案正義的，可以使用價(jià)值衡量、目的擴(kuò)張、目的限縮、后果考量等法理解釋方法在制定法規(guī)范體系內(nèi)部適度矯正嚴(yán)格法律解釋的結(jié)論，盡可能實(shí)現(xiàn)形式合理與實(shí)質(zhì)合理的統(tǒng)一，但不得突破形式邏輯規(guī)則。只有在找法失敗(法律漏洞)、釋法失敗(出現(xiàn)多個(gè)解釋結(jié)論、無(wú)從選擇)、適法失敗(嚴(yán)格解釋推導(dǎo)出的結(jié)論無(wú)法接受)的情況下，才能進(jìn)行法理解釋。

其次，按次序?qū)ふ曳ɡ恚瑢?duì)應(yīng)法律解釋中的找法階段。法理解釋的最終目的是在法律解釋無(wú)力提供正當(dāng)裁判結(jié)果的情況下，尋求足以作為裁判正當(dāng)性理?yè)?jù)的資源，經(jīng)解釋、涵攝后作出裁判結(jié)論。尋找法理必須具有指向性，針對(duì)案件具體情形尋找法理，如商事糾紛要考慮從習(xí)慣、法律原則、經(jīng)濟(jì)分析角度尋找法理，家事糾紛要著重從倫理、情感、道德領(lǐng)域?qū)ふ铱蛇m用的法理。一要在制定法體系內(nèi)部尋找法理，如法律原則、公開(kāi)或隱藏的立法目的、法律的結(jié)構(gòu)、習(xí)慣法等；二要考慮使用漏洞填補(bǔ)、類推適用、利益衡平、價(jià)值衡量、目的擴(kuò)張或限縮、舉重明輕、舉輕明重等法律方法；三要考慮法外資源，如道德、倫理、政策；四要做經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)、情感等方面的后果考量。

再次，闡釋法理，對(duì)應(yīng)法律解釋中的釋法階段。法理往往是高度抽象、概括的，抽象的法理運(yùn)用于個(gè)案裁判時(shí)必須經(jīng)過(guò)闡釋，在此過(guò)程中法律論證將發(fā)揮重要作用。要通過(guò)法律論證，證明尋找到的法理的正當(dāng)性及該法理適用于本案的該當(dāng)性，即尋找到的法理本身正當(dāng)且足以作為裁判正當(dāng)理?yè)?jù)。對(duì)法理的解釋和論證應(yīng)當(dāng)盡可能具體細(xì)致，這一論證過(guò)程能夠成為裁判文書(shū)說(shuō)理的重要內(nèi)容，闡釋法理必須符合社會(huì)的核心價(jià)值和公眾普遍的公平正義理念，盡可能避免個(gè)性化色彩太強(qiáng)、爭(zhēng)議較大的分析與表述，凝練法理、凝聚并表達(dá)社會(huì)共識(shí)，這也體現(xiàn)了法官對(duì)時(shí)代精神和正義理念的理解與表達(dá)。

又次，適用法理，得出裁判結(jié)論，對(duì)應(yīng)法律解釋中的涵攝、裁判階段。經(jīng)闡釋后的法理必須與案件事實(shí)進(jìn)行耦合、涵攝及“相關(guān)性”論證，要適用與案情最為接近，同時(shí)也與制定法體系最相近的法理。法理與事實(shí)的涵攝需要一系列的技術(shù)，包括事實(shí)的認(rèn)定、拆分、統(tǒng)合等。經(jīng)過(guò)涵攝，確定尋找到的法理足以為裁判結(jié)果提供正當(dāng)理?yè)?jù)的，依據(jù)法理解釋結(jié)果得出裁判結(jié)論。要避免將與案情關(guān)系不緊密的法理考量作為裁判理?yè)?jù)。

最后，回到制定法，依法作出裁判。在制定法國(guó)家，法官負(fù)有依制定法條文裁判的法定義務(wù)，可茲援引的條文范圍是限定的。(32)參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于裁判文書(shū)引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第3、4、5條規(guī)定，裁判文書(shū)應(yīng)當(dāng)引用法律、法律解釋、司法解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例。即使法官實(shí)際運(yùn)用漏洞填補(bǔ)、后果分析等法理解釋方法得出裁判結(jié)論，但在裁判文書(shū)中必須援引制定法規(guī)范。這就要求法官在得出裁判結(jié)論后還要進(jìn)行“技術(shù)化處理”，在制定法條文中尋找與案情和裁判結(jié)果最為接近、最可能作為援引依據(jù)的法條，作出裁判。這時(shí)往往需要到法律的總則部分、原則部分尋找抽象程度高、解釋空間大的條文進(jìn)行援引。

(二) 法理解釋的司法理念與方法

首先，發(fā)揮非正式淵源在裁判中的作用。許多學(xué)者都意識(shí)到了條文規(guī)范與真正作為三段論推理大前提的裁判規(guī)范的區(qū)別。作為法律文本的法條，當(dāng)其在法律適用的三段論演繹中出現(xiàn)時(shí)，不過(guò)僅僅只是法源而已，真正作為大前提的是相互聯(lián)系的規(guī)范整體。(33)參見(jiàn)姚輝：《民法適用中的價(jià)值判斷》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2019年第3期。真正的大前提與其說(shuō)是被發(fā)現(xiàn)的，毋寧說(shuō)是被構(gòu)建的。在嚴(yán)格法律解釋視野下，構(gòu)建裁判大前提的范圍限定于正式淵源，非正式淵源不得作為裁判大前提。但是，“當(dāng)一項(xiàng)非正式法律文獻(xiàn)表現(xiàn)出可能會(huì)產(chǎn)生兩種解釋的模棱兩可性和不確定性的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)訴諸非正式淵源，以求獲得一種最有利于實(shí)現(xiàn)理性與正義的解決方法。另外，當(dāng)正式淵源完全不能為案件的解決提供審判規(guī)則時(shí)，依賴非正式淵源也就理所當(dāng)然地成為一種強(qiáng)制性的途徑”。(34)前引，博登海默書(shū)，第427頁(yè)。在做法理解釋時(shí)，要將法的精神、法律原則、正義理念、公共政策、習(xí)慣、案例、學(xué)說(shuō)、比較法等均作為構(gòu)建裁判大前提的資源。實(shí)際上，司法實(shí)務(wù)界已經(jīng)意識(shí)到并有限承認(rèn)了非正式淵源的裁判地位，如最高人民法院明確，法官可以運(yùn)用下列論據(jù)論證裁判理由，以提高裁判結(jié)論的正當(dāng)性和可接受性：指導(dǎo)性案例；非司法解釋類審判業(yè)務(wù)規(guī)范性文件；公理、情理、經(jīng)驗(yàn)法則、交易慣例、民間規(guī)約、職業(yè)倫理；立法說(shuō)明等立法材料；采取歷史、體系、比較等法律解釋方法時(shí)使用的材料；法理及通行學(xué)術(shù)觀點(diǎn)；與法律、司法解釋等規(guī)范性法律文件不相沖突的其他論據(jù)。(35)參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書(shū)釋法說(shuō)理的指導(dǎo)意見(jiàn)》(法發(fā)〔2018〕10號(hào))第13條。實(shí)在法并非司法裁判的唯一淵源和最終尺度。

其次，采用價(jià)值衡量、利益衡平、漏洞填補(bǔ)、舉重明輕等法律方法。價(jià)值衡量和利益衡平與其說(shuō)是一種方法，不如說(shuō)是一種理念，在法律解釋和法理解釋中都可以運(yùn)用，特別是價(jià)值判斷，應(yīng)是法律適用中的“帝王條款”。龐德的論斷是恰切的，“在法律史的各個(gè)經(jīng)典時(shí)期，無(wú)論在古代和近代世界里，對(duì)價(jià)值準(zhǔn)則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學(xué)家們的主要活動(dòng)”。(36)[美]羅斯科·龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制》，沈宗靈譯，商務(wù)印書(shū)館2010年版，第62頁(yè)。利益衡平也是法官的一項(xiàng)重要工作，在司法活動(dòng)中，法官要作出正義的判決，絕不應(yīng)像一臺(tái)按照邏輯機(jī)械法則運(yùn)行的法律自動(dòng)售貨機(jī)，也不應(yīng)只是根據(jù)正義感進(jìn)行判決，而必須弄清立法者通過(guò)某條特定的法律規(guī)則所要保護(hù)的利益，并找出優(yōu)先的利益從而使各種利益得到合理的平衡。(37)參見(jiàn)付子堂：《對(duì)利益問(wèn)題的法律解釋》，載《法學(xué)家》2001年第2期。漏洞填補(bǔ)(法律續(xù)造)需要采用各種具體的方法，其本質(zhì)是法官造法，瑞士民法典、奧地利民法典均授權(quán)法官在特定情形下造法的權(quán)利，但必須“依據(jù)經(jīng)過(guò)實(shí)踐確定的學(xué)理和慣例”“依自然的法律原則作出判決”，(38)參見(jiàn)《瑞士民法典》第1條，《奧地利民法典》第7條。實(shí)際上是依據(jù)法理填補(bǔ)漏洞。類推適用在本質(zhì)上也是一種漏洞填補(bǔ)方法，與我國(guó)傳統(tǒng)的舉重明輕、舉輕明重等方法具有內(nèi)在共通性。

最后，適時(shí)、適度進(jìn)行裁判后果考量。后果主義裁判方法作為與法條主義裁判方法相對(duì)的裁判模式，在學(xué)界受到了普遍關(guān)注和熱烈討論。甚至有學(xué)者認(rèn)為，司法裁判實(shí)際上是先有結(jié)果，再有解釋。法官在權(quán)衡結(jié)果之后，根據(jù)后果來(lái)尋找合適的法條，然后再運(yùn)用法律解釋技術(shù)加以正當(dāng)化論證。(39)參見(jiàn)侯猛：《社科法學(xué)的傳統(tǒng)與挑戰(zhàn)》，載《法商研究》2014年第5期。法官在裁判中考量裁判效果的現(xiàn)象是普遍存在的。司法是一種制度建構(gòu)的產(chǎn)物，是一種公共產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)尊重“消費(fèi)者體驗(yàn)”，(40)參見(jiàn)顧培東：《人民法院改革取向的審視與思考》，載《法學(xué)研究》2020年第1期?？紤]裁判可能產(chǎn)生的社會(huì)影響。裁判后果考量的維度集中在社會(huì)效果、政治效果、經(jīng)濟(jì)分析、情感倫理、道德影響等幾個(gè)方面。近年來(lái)，司法實(shí)務(wù)界先后倡導(dǎo)“政治效果、法律效果、社會(huì)效果的統(tǒng)一”“通過(guò)司法裁判弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀”，這些都反映了裁判實(shí)踐對(duì)后果考量的重視。后果考量應(yīng)建立在法律和法理分析的基礎(chǔ)上，不能先入為主、唯后果論，必須適時(shí)適度。