□ 劉嬌嬌

隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，使用表情包的用戶不斷激增，真人表情包便是其中的一類。在真人表情包的創(chuàng)作量、使用量攀升的同時，真人表情包逐漸與侵犯肖像權掛上鉤，各種真人表情包因為侵犯肖像權的案件也層出不窮。在這些案件中的責任如何認定？具體實踐中存在哪些問題？本文將對此進行解答。

一、真人表情包

表情包是一種新媒體時代下的媒介產(chǎn)物，主要是以卡通、文字、真人、視頻截圖等素材為主體所創(chuàng)作的，集文字、圖片和視頻于一體的表情符號①。本文的研究對象包括以真人為原型，通過各類圖片和文字的排列組合，對表情包進行趣味化表達的真人表情包。

二、有關肖像權的法律規(guī)定

我國《民法通則》第一百條規(guī)定：“公民享有肖像權。未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！睂W理上，肖像權是公民對于自己肖像享有的專有權，包含制作和使用兩個方面。結合前人研究可知，構成非法使用他人肖像的要件有兩種情況，一是未經(jīng)本人同意，二是以營利為目的。所謂“以營利為目的”，就是企圖利用他人肖像來謀取利益②。

三、真人表情包侵犯肖像權責任認定

在判定真人表情包是否侵犯他人肖像權此類具體司法實踐中，“未經(jīng)本人同意”和“以營利為目的”兩個要件同等重要，缺一不可。因此，筆者將主要針對這兩個要件對有關侵犯肖像權的問題進行分析。

（一）真人表情包是否屬于“公民肖像”

“公民肖像”是通過一定手段，在某個物質載體上固定下來的特定自然人外貌形象的固定形態(tài)，主要有可辨認性、專屬性、財產(chǎn)性三種特征③。首先對于未加工型和加工型真人表情包而言，如果該表情包制作的素材來源于明星或者普通大眾的日常生活，該表情包能夠清楚地反映肖像人的容貌特征，能與其他人區(qū)別開來，那么它就屬于“公民肖像”。

其次，如果該表情包制作的素材來源于明星的劇照、電視劇等經(jīng)過影視化加工的人物形象，其“公民肖像”的歸屬有一定的爭議。目前國家法律法規(guī)尚未對明星的影視角色形象進行明確的法律保護，一些演員為了影視創(chuàng)作可能需要扮演與自己真實形象不符的影視角色。在判定此類使用明星影視化角色的真人表情包案件中，如果觀眾通過觀看這個影視角色后能夠非常清晰地辨認出這是哪個演員以及他在現(xiàn)實生活中的身份地位時，則可以認定其屬的肖像權保護范圍。

（二）是否“經(jīng)過本人同意”

本人同意，又稱本人許可，分為明示許可和默示許可。明示許可指肖像權人以合同等方式授予他人使用自己的肖像；默示許可是指在他人使用自己的肖像時，本人默示許可他人使用自己的肖像。在真人表情包的使用中，排除少部分明星通過簽訂協(xié)議明示許可節(jié)目組、電視臺等組織制作并使用其表情包，現(xiàn)實生活中的真人表情包大部分都未能得到本人的許可。在這一部分當中，如果本人得知自己的形象用于表情包后選擇不起訴，即默認許可，那么就不會構成侵權行為。但是一旦本人反對，那么侵權事件便產(chǎn)生了。

（三）是否“以營利為目的”

最高人民法院規(guī)定：以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。

1.日常交流性活動

目前，真人表情包的使用最主要還是用于大眾的日常交流性活動中，真人表情包頻繁出現(xiàn)在微信、QQ、微博等社交媒體平臺。筆者認為，在這種純交流性活動中，即僅僅出于溝通交流的目的而使用真人表情包，那么就不會涉及到“營利”目的，缺乏侵犯肖像權的要件之一，所以不構成侵權。

2.商業(yè)活動

一方面，真人表情包是一些商業(yè)活動溝通交流的方式。在具體的實踐中，部分商家在與客戶交流溝通時，出于溝通的需要，想要“賣萌”或者“賣慘”，從而使用真人表情包，此種行為可以不算作“以營利為目的”。雖然商家確實是在商業(yè)活動的大背景下進行溝通的，但此種溝通區(qū)別于發(fā)布廣告等具有明顯“營利”意圖的行為。

另一方面，也有出于某些“商業(yè)目的”而使用真人表情包的情況。比如藝龍旅行網(wǎng)出于商業(yè)目的在新浪微博中發(fā)布了18張的“葛優(yōu)躺”表情包，此種行為具有明顯的“營利”性質，因而構成侵權行為。

最高人民法院還對侵犯肖像權行為進行了適當補充：惡意損毀、玷污丑化公民肖像，或利用公民肖像進行人身攻擊等，也屬于侵害肖像權行為。因此，在真人表情包的使用中還需要注意對公民其他權利的保護。

四、真人表情包侵權認定難點

在實際生活中，真人表情包侵權存在許多認定難點，進而也為維權帶來了麻煩。

（一）侵權主體難確定

假設一個真人表情包未經(jīng)本人同意，并且以營利為目的構成了侵權行為，那么侵權的主體到底是誰？參照《民法通則》第100條有關侵犯肖像權規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，該規(guī)定屬于主體省略型的立法規(guī)定，即省略了實施侵犯肖像權行為的主體。

筆者將真人表情包的傳播涉及到的主體進行歸類，主要是：制作者、平臺審核者、使用者。當侵權行為發(fā)生后，由于互聯(lián)網(wǎng)平臺本身復雜多樣，導致侵權地域范圍過于分散，侵權主體及其行為具有隱蔽性，因此很難追究侵權主體。首先制作者便很難追究到，其次侵權表情包很有可能遍布任何一個社交平臺，因此在侵權發(fā)生后找尋第一個信息發(fā)布平臺也充滿困難。所以在具體的司法實踐中，侵權主體認定難，追究到第一侵權主體也十分具有挑戰(zhàn)性，在一定程度上限制了人們的維權實踐。

（二）某些侵權無法律規(guī)定

雖然我國法律明確規(guī)定了侵犯肖像權的行為，但是在現(xiàn)實生活實踐中還存在一定的漏洞。比如我國公民的肖像制作專有權沒有得到有效保護，對不構成侵犯肖像權的某些合理使用情況卻未做規(guī)定。而且，通過是否“以營利為目的”來判定在一定程度上也縮小了公民肖像權的權利范圍。

（三）維權成本高

在互聯(lián)網(wǎng)時代，一些企業(yè)、營銷號經(jīng)常會利用真人表情包“以營利為目的”打廣告，構成了侵權行為。但是維權過程中，由于證據(jù)很多都是網(wǎng)絡電子證據(jù)，過于分散，并且易于修改和刪除，這就導致了調查取證的困難。另一方面，法律對侵權行為懲罰力度低。在我國，侵犯肖像權主要是民事責任，以精神賠償為主，且賠償標準也不盡相同。在這種現(xiàn)實條件下，當受害人發(fā)現(xiàn)訴訟成本大于所得利益時，通常會選擇沉默，放棄訴訟，一定程度上助長了侵權行為的肆虐。

五、結語

真人表情包的廣泛使用給大眾的生活帶來了新鮮與樂趣，但大眾能否在“經(jīng)本人同意”和“不以營利為目的”的前提下合法使用真人表情包還存在問題。在發(fā)生侵權行為后，由于侵權主體難以認定、某些侵權行為無法律規(guī)定以及維權成本太高，又助長了侵權行為的肆虐。如何在現(xiàn)有的法律限度內合法合理使用真人表情包，并保證在侵權行為發(fā)生后及時有效地進行維權，需要進一步的思考。

注釋：

①司仲鵬.新媒介視域下表情包使用相關法律問題分析[J].新聞戰(zhàn)線,2018(04):36-37.

②魏永征.新聞傳播法教程（第五版）[M].北京:中國人民大學出版社,2016:163-164.

③魏永征.新聞傳播法教程（第五版）[M].北京:中國人民大學出版社,2016:161-162.