趙 雪

1 電子商務交易平臺商標侵權行為的特點和表現(xiàn)形式

1.1 電子商務交易平臺商標侵權行為的特點和表現(xiàn)形式

隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不斷發(fā)展，網(wǎng)絡侵權行為不斷涌現(xiàn)。與傳統(tǒng)的商標侵權有所不同，電子商務技術革新較快、資訊傳播迅捷等優(yōu)勢，使得類似商標侵權行為也在發(fā)生著變化，具體表現(xiàn)為：隱蔽性強、虛擬性程度高。

商標侵權行為花樣百出，而所涉及的領域主要存在于搜尋引擎、網(wǎng)絡超鏈接、功能變數(shù)名稱侵權和競價排名，在這幾個方面所發(fā)生的商標侵權相對來講，與傳統(tǒng)行業(yè)中所發(fā)生的侵權行為相差無幾，都是利用名稱的類似性來吸引更多的用戶來找到自身企業(yè)。

2 電子商務交易平臺商標侵權責任認定標準

2.1 電商平臺交易的特殊性下商標侵權行為的過錯認定

目前，法學界，存在通知刪除規(guī)則與紅旗規(guī)則兩大原則過錯認定標準。電子商務交易平臺的商標侵權責任歸責原則問題。學界存在無過錯責任說和過錯責任說兩種觀點，第二種過錯責任說的觀點中還強調對電子商務交易平臺方適用過錯推定原則。筆者在本文中，也是將過錯責任說作為基本的認定原則，這基本符合當前的責任歸屬原則認定理念，并且這一責任的認定更加符合目前電子商務行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀。相比而言，過錯責任說主要認為,電子商務交易平臺方應對其平臺上發(fā)生的商家侵權行為承擔責任的前提是，電子商務交易平臺方必須存在一定主觀過錯。網(wǎng)絡環(huán)境的虛擬性和復雜性也同時給商標侵權行為的發(fā)生起到了推波助瀾的作用?，F(xiàn)在所呈現(xiàn)的方式中，顯然在傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟中是無法實現(xiàn)的。與傳統(tǒng)的商標侵權有所不同的是，因為電子商務技術革新較快、資訊傳播迅捷等優(yōu)勢，其運用網(wǎng)絡技術對大眾生活的全面滲透使得商標侵權行為頻繁發(fā)生。“在整個侵權法的理論構造和制度框架上，我國一直遵循大陸法系從羅馬法，具體來說是阿奎利亞法，以來的侵權法思路，以過錯歸責為主導性原則，輔之以法定情形下的過錯推定以及無過錯責任?！薄?〕大陸法系的侵權法一般通過侵害行為、損害后果、因果關系、主觀過錯這些構成要件來判定侵權行為。對于我國現(xiàn)有的法學理論體系構造來講，我國以過錯責任為一般歸責原則。

對于當前我國快速發(fā)展的電子商務貿(mào)易來講，顯然要依據(jù)過錯推定或無過錯責任過于苛刻，會在很大程度上束縛行業(yè)發(fā)展。相對而言,過錯責任原則在當前高速發(fā)展的電子商務領域會更具適用性,更符合當下我國的經(jīng)濟發(fā)展狀況和電子商務貿(mào)易往來的發(fā)展現(xiàn)狀。

過錯責任原則在國外立法趨勢來看，采用也非常普遍，在歐盟諸國的電子商務領域立法中比較傾向適用過錯責任原則。德國的相關法規(guī)也傾向于過錯責任原則，德國法規(guī)中還將“網(wǎng)絡平臺提供者具有阻止侵權的‘技術可能性’的條件認定為平臺提供者承擔責任的前提條件。而在美國，互聯(lián)網(wǎng)早期發(fā)展時期，采用無過錯責任原則，其立法層面主要側重對于網(wǎng)絡服務提供者的義務加重。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的不斷發(fā)展，過錯責任原則逐漸確立起來。就運用在著名的《數(shù)字千年版權法案》（DMCA）之中，在《數(shù)字千年版權法案》中主要針對網(wǎng)絡平臺服務提供商的法律地位，平臺服務提供商相對應的歸責原則作出了相對詳細的分類。順應這一發(fā)展趨勢，在《民法典》出臺前的《侵權責任法》中，實施過錯責任原則從之前的著作權已經(jīng)延伸到一般民事領域，這一過錯責任的適用，主要源于對于侵犯知識產(chǎn)權的行為顯然不受專有權控制，而對于侵犯知識產(chǎn)權來講，因為行為人的主觀過錯上造成的侵權行為的構成要件，所以對這樣的行為則具有可責備性。我們可以看到，在世界范圍內，各國基于不同的利益角度和現(xiàn)實國情，在立法和司法實踐中體現(xiàn)出了不同的法律價值取向。在對網(wǎng)絡電商平臺商標侵權現(xiàn)象進行打擊的過程中，應當嚴格適用侵權責任法和電子商務法的相關規(guī)定，對相關條文進行合理解讀和適用，統(tǒng)一裁判標準，實現(xiàn)知識產(chǎn)權和促進網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)發(fā)展的雙重價值目標。1

2.2 網(wǎng)絡侵權相關條款的解釋與適用比較

2.2.1 《電子商務法》頒布前的“通知-刪除”規(guī)則

《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》主要在互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權侵權案例中得以應用，意味著這一原則相對比較柔和，當權利一方得知侵權行為后，只需要通知相應平臺對其有關的侵權內容進行刪除，如果平臺聽從這一建議，即對于有關內容給予刪除操作，就會免除平臺的責任，否則權利人就會進一步追究平臺責任。這種原則的認定主要基于平臺沒有主觀意愿實施侵權行為，即在推出有關內容時，平臺既不明知也不應知實施侵權行為，這種責任的歸屬原則，不僅能夠保護著作人的有關權益，同時也對網(wǎng)絡服務提供者、被通知人、權利人之間的利益進行了整體的綜合平衡。與傳統(tǒng)的商標侵權有所不同的是，因為電子商務技術革新較快、資訊傳播迅捷等優(yōu)勢，使得類似商標權受到侵害的情況愈發(fā)普遍，對于專利權、商標權的各種侵權事件屢見不鮮，但如何界定平臺責任一直未在立法層面得到確立。

隨著《民法典》至2020 年6 月終結成文落地，其中侵權責任編更是劍指網(wǎng)絡侵權行為，在《侵權責任法》《電子商務法》《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》的基礎上對“避風港原則”“紅旗原則”加以進一步規(guī)定?！睹穹ǖ洹烦雠_前的2010頒布的《侵權責任法》中已經(jīng)就這樣的情況出臺了具體確切的條款規(guī)定，在這相關的條款中，這一責任立法的規(guī)定是網(wǎng)絡服務提供方只要沒有按照權利人的要求對有關內容進行鏈接斷開、信息屏蔽和刪除等采取必要措施的，才會對該網(wǎng)絡服務提供者給權利人造成的擴大傷害進行追責。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后沒有及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該權利人（用戶）承擔連帶責任。網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，沒有采取必要措施的，與該權利人（用戶）承擔連帶責任。2對于該類網(wǎng)絡侵權行為的適當遏制，并提高維權效率來講，有著極大的意義。然而，這一條例的有關規(guī)定也會成為權利人借故追求不正當競爭、惡意打擊競爭人的一種借口。對于平臺而言，最穩(wěn)妥的做法就是收到形式合格通知后即采取刪除措施,避免自己承擔侵權責任。但可能引發(fā)的后果就是用戶在沒有制約的情形下，濫用平臺救濟機制，利用投訴規(guī)則打擊競爭對手。

2.2.2 《電子商務法》頒布對“通知-刪除”規(guī)則的調整

鑒于當前電子商務平臺普遍存在的侵權行為，為了進一步規(guī)范和約束這種侵權行為，《電子商務法》的實施，對于存在于平臺責任問題給予了強烈的關注。調整和細化了“通知-刪除”規(guī)則的運行方式。

一是賦予被通知人反通知的權利,使得被通知人就通知內容做出相應的意見反饋并阻止平臺方所采取的臨時措施。把《侵權責任法》中，其適用的規(guī)則是較為簡單的“通知-刪除”，而現(xiàn)在對于規(guī)則進行了細化，并調整為“通知-刪除-反通知-恢復”，可以更好的平衡各方的利益。

二是對于相應的平臺終止時間節(jié)點和具體的操作條件進行了明確，如果權利人在收到平臺所提供的反通知后，并沒有在十五日內向有關部門進行投訴，那么就應該對有關措施予以停止。該規(guī)定在一定程度上把平臺從侵權判斷的兩難境地中救贖出來，把權利人與被投訴人之間的糾紛通過專業(yè)渠道進行引流處理，鼓勵權利人采取司法救濟和行政救濟途徑，以此獲得確定性結論。

三是對于存在惡意通知和錯誤通知情形的案例，權利人應該承擔相應的法律責任，如果出現(xiàn)錯誤通知，權利人應該對被通知人在此期間的各方面損失予以賠償，而如果出現(xiàn)惡意通知的行為，則這種賠償加倍，這就起到一定的震懾作用。除此之外，《電子商務法》對2010版的《侵權責任法》中“通知-刪除”規(guī)則作出的細化和適當調整，也在很大程度上解決了此規(guī)則在具體適用中的困境。

3 方法論視角下對電商平臺商標侵權責任認定的反思

學界對網(wǎng)絡服務提供者分類的觀點有以下幾種學說，從法學方法論中法律解釋的角度看，對網(wǎng)絡服務提供者有不同的解釋：第一種解釋是限縮性解釋。這一解釋從網(wǎng)絡侵權責任的立法目的出發(fā)，認為其不包括單純提供技術服務的網(wǎng)絡經(jīng)營者，而是指內容服務提供者。3

第二種解釋是，根據(jù)2010 年版的《侵權責任法》第36 條后兩款的字面含義即文義解釋可以看出，這兩款規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者的主要義務是在權利人投訴存在侵權行為后，采取必要措施，其不是侵權行為的直接發(fā)起者，4所以這里的網(wǎng)絡服務提供者不包括網(wǎng)絡內容服務提供者。

3.1 方法論視角下網(wǎng)絡侵權責任構成之思考

厘定第36 條中“網(wǎng)絡”一詞的具體含義是正確理解、研究網(wǎng)絡侵權，適用《侵權責任法》專條的前提和基礎。將《侵權責任法》第36條中的“網(wǎng)絡”解釋為以 PC 為終端的“互聯(lián)網(wǎng)”，于法無據(jù)，且是一種不恰當?shù)南蘅s解釋。5

自2010 年《侵權責任法》頒布實施以來，最高立法機關和最高司法機關均未出臺關于《侵權責任法》的相關法律解釋和司法解釋，更沒有就《侵權責任法》第 36 條專門或者單獨做出過具有法律效力回復或者說答復，故對于《侵權責任法》第 36 條中“網(wǎng)絡” 一詞的概念至今沒有明確的定義。6此種情形下，司法者在適用該法律條文時應當按照法律解釋的基本原則對該條進行解釋，然后適用。

法律解釋的方法有很多種，其中文義解釋、目的解釋、體系解釋是最主要的三種解釋方法。

3.2 法律解釋之文義解釋

3.2.1 文義解釋之理論基礎

文義解釋是指從法律條文中運用的語言含義來去說明法律規(guī)定的內容。由于法律語言的特殊性，它具有高度的抽象性，常常介于日常用語和專業(yè)語言之間，但又沒有專業(yè)語言的凝練度，則會導致我們沒辦法通過法律語言直接獲取準確而清晰的字義，而必須經(jīng)過解釋才行。

3.2.2 文義解釋對專條之規(guī)整

由于“網(wǎng)絡”一詞的含義廣泛，而第 36 條中所指的是與信息傳輸相關的，故按通常的理解，該“網(wǎng)絡”應包含“三網(wǎng)”在內，即計算機網(wǎng)絡、電信網(wǎng)絡和數(shù)字電視網(wǎng)絡?，F(xiàn)實生活中，提及“網(wǎng)絡”一詞人們首先映入腦海的是互聯(lián)網(wǎng)、因特網(wǎng)，目前社會所發(fā)生的很多案件也是涉及互聯(lián)網(wǎng)的，因此，很多人就將網(wǎng)絡與互聯(lián)網(wǎng)做了等同定義。但在實際生活中，并非如此，網(wǎng)絡并不只有互聯(lián)網(wǎng)，單就計算機網(wǎng)絡而言，也不止互聯(lián)網(wǎng)這一種形式。7我們所熟悉的互聯(lián)網(wǎng)只不過是典型的交互式計算機網(wǎng)絡，其他新興的諸如移動互聯(lián)網(wǎng)，即手機網(wǎng)絡( 包括現(xiàn)有的 3G 網(wǎng)絡和 4G 網(wǎng)絡以及未來的 5G網(wǎng)絡) 、數(shù)字電視網(wǎng)絡等也都與互聯(lián)網(wǎng)具有相同或相似的功能，能提供相同或相似的服務。8

因此，將“網(wǎng)絡”狹義地解釋為互聯(lián)網(wǎng)，有失偏頗。另外2010版《侵權責任法》第36 條中提及的“網(wǎng)絡服務提供者”和“網(wǎng)絡用戶”，而并非“互聯(lián)服務提供者”和“互聯(lián)網(wǎng)用戶”，故將“網(wǎng)絡”解釋為“互聯(lián)網(wǎng)”，則是一種限縮解釋。

3.3 法律解釋之目的解釋

3.3.1 目的解釋之理論基礎

目的解釋，是通過探究制定法律文本的目的以及特定法律條文等的立法目的，來闡釋法律的含義。9目的解釋作為一種獨立的法律解釋方法，其在解釋方法中的重要性不斷加強。目的解釋中的目的包括了立法目的和立法意旨，當法律規(guī)定與現(xiàn)實情況無法銜接時，目的解釋的介入保證了解釋結果遵從法律的價值追求。

所謂立法目的，是法律文本中所確定的制度、規(guī)范、概念等目的。所謂立法意旨，是指特定法律條款的意旨。立法目的主要是針對某一部法律來說的，具有宏觀意義，強調突出了某部法律所追求的規(guī)范社會的目標，立法目的對于立法意旨具有指導作用，而立法意旨是立法目的的具體化，任何法律條文的立法意旨都是立法目的的具體展開。“法律應當把某種思想表達出來，使其走向客觀化并且得以保存。我們必須洞悉法律所蘊涵的思想，揭示其內容。解釋者應當站在立法者的立場上，模擬后者再次形成法律思想?！?0

目的解釋已經(jīng)在一定程度上脫離了文本，當法律文義與現(xiàn)實生活脫節(jié)，解釋過于寬泛時，需要目的因素解釋發(fā)揮作用。但在解釋中，目的解釋是依照立法目的確定法律條文的確切含義，它強調法官對法律目的的尊重和服從。11法官要忠實于立法目的和立法意圖。法官必須從文本出發(fā)，通過目的探究來解釋法律，而不能撇開文本，任意的根據(jù)自己的立場或主觀感受來進行解釋。正如拉倫茨教授所指出的，解釋者雖然以歷史上立法者所確定的目的作為出發(fā)點，但實際上已超越“立法者意志”，而是以法律所固有的合理性來理解法律。它所追求的是法律體系的目的，即該法律文本意圖實現(xiàn)的價值、利益、目標等。所以該方法并非等同于主觀目的解釋中的真實目的，而更多表現(xiàn)為既定時間、既定語境下的目的預設，這也建構著阿列克西的合理性論證基礎。12

縱觀我國當下的解釋方法體系，目的解釋具有豐富的理論探討和廣泛的實踐運用。尤其需要進行價值判斷或輿論媒體涉訴的典型疑難案件裁判中，更是優(yōu)先適用。正如魏德士所認為，法官的主要任務并不在于邏輯領域，而是目的實現(xiàn)的領域，目的論。在法律實踐中，規(guī)范制定和規(guī)范適用所重視的形式邏輯都是目的論的仆人。13

3.3.2 目的解釋對專條之規(guī)整

目的解釋是按照制定法律文本的目的做出規(guī)范性的概念解釋，解釋法律條文內容。按照立法目的，選取符合目的的解釋結果。在立法目的確定之后，就必須運用于解釋。對某個法律淵源或法律概念的解釋建立在參與立法的人的意志或立法資料的基礎上，或者說根據(jù)參與立法的人的意志或立法資料進行解釋活動。14具體來說，就是按照立法目的來選擇其中符合立法目的的解釋結論。

通過對立法目的、意圖的探究，來驗證解釋結論的妥當性。法官在運用文義、體系等解釋方法得出了初步的法律解釋結論之后，也可以再運用目的解釋方法進行驗證。2010 版《侵權責任法》第1 條開宗明義的指出其是為明確侵權責任，預防并制裁侵權行為而制定。15其中第36 條對網(wǎng)絡侵權責任的承擔設定的專門性規(guī)范，立法目的相當明確，即針對海量信息網(wǎng)絡環(huán)境下的侵權行為，規(guī)定網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者的責任承擔問題，是關于網(wǎng)絡侵權的原則性規(guī)定。該條所規(guī)范的是所有發(fā)生在海量信息網(wǎng)絡環(huán)境下的侵權行為，16其條文中的“網(wǎng)絡”一詞就不能限縮解釋為僅僅指“互聯(lián)網(wǎng)”，而應當是指涵蓋互聯(lián)網(wǎng)在內的所有海量信息網(wǎng)絡，這樣的解釋才符合《侵權責任法》的立法目的和立法者制定第36 條的立法本意以及當前的社會現(xiàn)實。17

3.4 法律漏洞之思考—識別并彌補法律漏洞

在《<侵權責任法>司法解釋》出臺之前，亦或是《<侵權責任法>司法解釋》出臺之后，制定法不可避免的會出現(xiàn)法律漏洞。在漏洞填補的情況下，立法目的和立法意圖更是進行漏洞填補的各種方法的運用依據(jù)。

所謂法律漏洞，是指關于某一法律問題，法律依其內在目的及規(guī)范計劃，應有所規(guī)定而未設規(guī)定，即該法律是不圓滿且違反計劃的。對于某個事項，該法律是否存在法律漏洞，常見的情形有以下幾種:其一，法律對該事項是無完全的規(guī)范;其二，對該事項，法律所作的規(guī)范互相矛盾;其三，法律雖然對與該事項類似的案型已作了規(guī)范，但對之卻根本未作規(guī)范;其四，對該事項，法律作了不妥當?shù)囊?guī)范。18在發(fā)現(xiàn)法律漏洞后，一般采用類推適用、目的性限縮、目的性擴張和創(chuàng)制性的補充作為手段。類推適用指將法律明文的規(guī)定適用到該法律規(guī)定所未直接規(guī)定的事項，即相同之案例，應為相同的處理;目的性限縮和目的性擴張指法律所規(guī)定的意旨過于廣泛或者過于狹窄，而將不符合立法意旨的內容排除或者包含;創(chuàng)制性補充指當前三種方法都不能使用時，依據(jù)法理進行創(chuàng)造性的補充。以第36 條第 2 款為例，該款應當屬于上述第三種情形的法律漏洞。因為第 2款未規(guī)定的制度，在《條例》和《解釋》中都規(guī)定了相應的部分，雖然《條例》和《解釋》僅調整著作權，但由于著作權的權利束中也包含著人格利益，且同樣都是網(wǎng)絡環(huán)境下的侵權，因此《條例》和《解釋》中的部分規(guī)則完全可以類推適用人格權的網(wǎng)絡侵權。

4 結語

電子商務交易平臺服務提供者承擔責任與否成為知識產(chǎn)權研究領域的熱點。商標侵權類似于網(wǎng)絡侵權類案件頻發(fā)，對網(wǎng)絡服務提供者的侵權責任加以界定和梳理可以為實踐提供一定的借鑒。2010 版《侵權責任法》第 36 條對網(wǎng)絡侵權作出的規(guī)定為審判提供了權威的法律依據(jù)，但也只是一個原則性的規(guī)定，它采取的仍是比較保守的立法態(tài)度，規(guī)定比較簡潔，不能為審判提供明確的指引。從另一個角度看，這樣的規(guī)定為司法適用留有一定的空間。但網(wǎng)絡侵權的多樣性和復雜性使得實施的法律不能滿足現(xiàn)實需求，且規(guī)定中關于通知、知道的規(guī)定不明確，可操作性不強。因此《電子商務法》應孕而生。網(wǎng)絡世界瞬息萬變，在依法治理時，既要立長法以保證法律的穩(wěn)定性，又要常立法使其與時俱進，能滿足解決新問題的需要。對于電子商務中商標侵權行為來說，明確電商平臺方的法律責任的承擔問題，不僅能維護好權利人合法權益，還能促使電子商務健康發(fā)展。

與此同時，隨著《民法典》的頒布，其中侵權責任編更是劍指網(wǎng)絡侵權行為，在《侵權責任法》《電子商務法》《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》的基礎上對“避風港原則”“紅旗原則”加以進一步規(guī)定明確相關責任主體，對于未來電商平臺中侵權問題的解決保駕護航。

〔1〕薛軍:《民法典網(wǎng)絡侵權條款研究：以法解釋論框架的重構為中心》，載《比較法研究》2020 年第4 期。

1 司曉，費蘭芳：《電子商務平臺服務提供者的商標間接侵權責任探析——論《侵權責任法》第36 條在電子商務商標侵權中的適用 》，載《知識產(chǎn)權》2012 年第3 期。

2 張楚：《電子商務法》，中國人民大學出版社2018 年版，第16 頁。

3 張新寶、任鴻雁:《互聯(lián)網(wǎng)上的侵權責任:<侵權責任法>第 36 條解讀》，載《中國人民大學學報》2010 年第4 期。

4《中華人民共和國侵權責任法》（2010 年）第36 條。

5 同前引〔4〕

6 程艷 <<網(wǎng)絡服務提供者版權侵權責任之認定——兼議《侵權責任法》第36 條之適用 >>,載《網(wǎng)絡法律評論》2012 年第1 期。

7 同前引〔2〕

8 楊明：《〈侵權責任法〉第 36 條釋義及其展開》，載《華東政法大學學報》2010 年第3 期。

9 王利明：《法律解釋學（第二版）》，中國人民大學出版社2018 年版，第215 頁。

10［德］薩維尼、格林：《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》，楊代雄譯，法律出版社2008年版，第7 頁。

11 鄭菲：《文義解釋與目的解釋之關系探析》，載《法律方法》2019 年第2 期。

12 [德]阿列克西：《法律論證理論》，中國法制出版社2002 年版，第298-299 頁。

13 [德]魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，中國法律出版社2013 年版，第295-299 頁。

14 王夏昊：《法律規(guī)則與法律原則的抵觸之解決— —以阿列克西的理論為線索》，中國政法大學2007 年博士學位論文，第154 頁。

15 同前引〔4〕。

16 同前引〔7〕。

17 同前引〔2〕。

18 謝雪凱：《網(wǎng)絡服務提供者第三方責任理論與立法之再審視—以版權法與侵權法互動為視角》，載《東方法學》2013 年第2 期。