秦長森

一、問題所在與解決路徑

（一）法益理論的意義

自從法益理論被德國刑法學(xué)者提出之后，便受到了世界各國刑法學(xué)的關(guān)注；隨著現(xiàn)代社會風險增多以及國家行政管理的加強，雖然使犯罪的反倫理性削弱而行政刑法則不斷被強化，“法益保護說”也因而遭受著“社會倫理秩序維持說”的挑戰(zhàn)，但是其通過借助風險刑法理論和集體法益理論來不斷完善著自身從而融合了傳統(tǒng)刑法學(xué)?，F(xiàn)在，對于法益理論，普遍認為:“法益是法律所保護的利益，某種行為之所以被刑法規(guī)定為犯罪行為，是由于該行為可能或已然對刑法的保護的法益產(chǎn)生侵害?！奔戳⒎ㄕ咄ㄟ^刑事罪名的設(shè)立達到保護某一利益的目的，并禁止人們進行什么行為。

妨害傳染病防治罪是我國立法機關(guān)對1989年所通過的《中華人民共和國傳染病法》（以下簡作《傳染病防治法》）進行銜接而在刑法中新增的一種犯罪類型。[1]根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡作《刑法》）的規(guī)定:“違反傳染病防治法的規(guī)定，有下列情形之一，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，處以……”該罪屬于法定犯，即兼具違反《傳染病防治法》的行政違法性與造成嚴重后果的刑事違法性。同時，法定犯的違法性質(zhì)區(qū)分也成為了司法實務(wù)中的疑難問題。筆者認為，可借助法益理論劃清兩者邊界。

1.法益理論的功能。

如上文所言，法益即刑法所保護的利益。構(gòu)成妨害傳染病防治罪的前提是侵犯了妨害傳染病防治罪所保護的法益的行為。雖然行政違法和刑事犯罪都以行為是否違反《傳染病防治法》為依據(jù)，但是，《傳染病防治法》的規(guī)定僅僅是妨害傳染病防治罪犯罪構(gòu)成的一部分，該當刑事犯罪還需要滿足其他行為要件。大陸法系刑法理論的通說認為，構(gòu)成要件是違法類型。即符合構(gòu)成要件的行為原則上具有違法性，這種違法性通過法益侵害的形式表現(xiàn)。行政違法行為因為不能完全該當與犯罪構(gòu)成要件，所以不具備刑事法意義上的違法性。因此，違法性的判斷標準在于行為是否侵害了某種法益。在妨害傳染病防治罪也是同樣，厘清該罪所保護的法益層次能夠幫助區(qū)分該罪的行政違法與刑事違法。

遺憾的是，由于現(xiàn)實中適用妨害傳染病防治罪的情況并不多見，因此學(xué)界對妨害傳染病防治罪的關(guān)注較少，筆者認為，在當今疫情肆虐全球的背景之下，依然可以展開對妨害傳染病防治罪的討論。

2.傳統(tǒng)理論的困局。

曾經(jīng)，“非典型性肺炎”暴發(fā)之后，學(xué)界對妨害傳染病防治罪的立法提出了建議。例如，針對妨害傳染病防治罪只要求“行為具備引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險”的條件，提出了質(zhì)疑。由于在當時，甲類傳染病在我國幾乎絕跡，反而是乙類傳染病真正構(gòu)成對人民健康的威脅，因此若將該罪的構(gòu)成要件僅限定在甲類傳染病，則導(dǎo)致觸犯該罪的可能性極小，故使得該罪只具有立法上的意義。因此，將《刑法》第三百三十條所規(guī)定的“甲類”去掉,后加“情節(jié)惡劣”,修改為“違反傳染病防治法的規(guī)定，引起傳染病傳播情節(jié)惡劣或者有傳播嚴重危險的……”[2]此后也陸續(xù)有學(xué)者提出相類似的修法建議。①

上述修法建議認為，應(yīng)當擴大傳染病的類型進而擴大妨害傳染病防治罪的處罰范圍，即將該罪的實行行為擴大至危險性程度更低的乙類傳染病甚至是丙類傳染病。但筆者認為，以擴大類型化行為的范圍應(yīng)對疫情的做法值得商榷。現(xiàn)行《傳染病防治法》只將鼠疫和霍亂規(guī)定為甲類傳染病，而乙類傳染病包含了傳染性非典型性肺炎、艾滋病等在內(nèi)的25種類型，丙類傳染病則包含了更多的傳染病類型。將原有立法修改為乙類傳染病，極大了擴大該罪的處罰范圍；而隨著現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)的進步，對大部分乙類傳染病都已經(jīng)做到可防可控可治，因而在刑事處罰上，對有可能造成可防可控的疾病傳播危險的行為認定為犯罪行為，并不具備正當性。

（二）法益理論的概念嵌入

1.集體法益內(nèi)容空洞化導(dǎo)致處罰范圍擴大。

刑法法益理論中，集體法益與個人法益二元并存，且兩者往往存在對立的關(guān)系。隨著現(xiàn)代國家向強調(diào)最小權(quán)力介入的19世紀自由主義法治國家轉(zhuǎn)型，刑事法治的目標逐步轉(zhuǎn)向重視事前預(yù)防與防控危險的“危險國家”或者“安全國家”，刑法的機能已不限于對過去實施犯罪的鎮(zhèn)壓和抑制，而轉(zhuǎn)向?qū)ξ磥砜赡艽嬖诘娘L險的前置介入和積極防控。[3]集體法益被立法者強調(diào)，刑法出現(xiàn)“風險化”嬗變。與個人法益不同的是，集體法益是一種人為的設(shè)計和價值選擇。[4]因此，集體法益存在不確定性。立法者固然有權(quán)選擇將某種秩序上升為刑法保護的集體利益，但這種秩序可能是某種模棱兩可的利益，或者僅僅是特定群體的利益，而現(xiàn)實生活中也確實存在“不重大的、不真正的、不明確的的集體利益”。[5]但是，采取刑罰前置化的立法，往往造成了在司法實務(wù)中對于某種侵犯集體法益的行為在解釋論上的困境，即忽視行為結(jié)果、因果關(guān)系等，易落入主觀刑法主義的桎梏之中。集體法益本身并不像個人法益那樣容易辨別，因此無法成為發(fā)動刑罰權(quán)的判斷標準。例如設(shè)立妨害傳染病犯罪的目的是保護某種秩序的法益，認為某行為構(gòu)成該罪、侵犯了某種管理秩序，需在解釋論上明確判斷某種秩序的法益是否應(yīng)動用刑法來保護。特別是在功能主義的刑法立場上，受刑事政策影響的集體法益，本來應(yīng)是對刑事政策的目的性價值判斷與法益解釋論之間進行補充和牽制的工具。但強調(diào)集體法益的另一面，其空洞化內(nèi)容在法理解釋上則易出現(xiàn)擴大刑事處罰的問題。

2.法益理論不具備批判立法功能。

如上所述，曾經(jīng)學(xué)界對妨害傳染病防治罪曾提出過修改建議。而修改立法建議的核心理由正是學(xué)者認為法益理論具有批判立法的功能。但是在筆者看來，這種做法只是修法論者的一廂情愿。首先，我國并無實定法意義上的“法益”概念。雖然“法益”概念在其誕生國德國是作為一種法律概念而被提出的，但《德國基本法》并未規(guī)定明確的有關(guān)刑法的法益。[6]并且德國憲法法院也認為，立法者的立法活動并不受刑法上的法益的限制。反觀我國，“法益”概念只是作為一種理論概念而存在，期待法益保護這一原則來約束立法機關(guān)的活動并沒有法定依據(jù)。因此，認為應(yīng)當擴大妨害傳染病防治罪所保護的法益內(nèi)容觀點存在疑問。

雖然也有學(xué)者認為:“一些創(chuàng)設(shè)的法益具有模糊性，法益過于抽象，會造成立法的不科學(xué)和不合理?！钡牵ㄒ胬碚撆c立法的對立并不是不可以調(diào)和的，正如羅克辛教授而言：“認為立法者在法律上有義務(wù)只處罰損害法益的舉動，這種想法如果無法解釋成令人信服的憲法上的論據(jù)，那它就不符合民主體制下的行動自由。”[7]因此，通過法益理論來批判立法的做法并不可取，從法理解釋的角度出發(fā)，憲法是法益理論的堅實支撐，立法機關(guān)具備立法義務(wù)，發(fā)揮法益理論的限制機能依靠司法機關(guān)。

二、妨害傳染病防治罪中的法益沖突

（一）“制度依存型”法益

妨害傳染病防治罪屬于“妨害社會管理秩序罪”這一章下的犯罪，而刑法設(shè)立該章犯罪的目的在于刑法具有管制社會的色彩。雖然現(xiàn)代行政法的使命，已由單一阻止行政權(quán)的擴大化而到兼具有改善國民經(jīng)濟生活以完成社會福利國家的任務(wù)，[8]但是基于社會穩(wěn)定的需要，刑法對社會的管制將會長期存在。這就導(dǎo)致了存在“制度依存型”法益和“權(quán)益保障型”法益的二元法益對立的現(xiàn)狀。一般認為，“制度依存型”法益是指:只有在通過采取一定的制度(或秩序)后才能進入刑法保護視野的利益。[9]也就是說，只有建立了公共衛(wèi)生制度之后才能獲得值得保護的衛(wèi)生管理秩序。而權(quán)益保障型法益認為:經(jīng)濟制度、社會制度下產(chǎn)生的制度法益不具體也不具備可預(yù)測性，應(yīng)當將刑法保護法益所關(guān)注的焦點放在對國民權(quán)益的保護上。[10]妨害傳染病防治罪設(shè)立的目的，應(yīng)當是為了防止不法行為人傳播病毒而導(dǎo)致疫情傳播、使人民群眾的生命安全受到威脅。而刑法的基本原則，例如罪刑法定原則等，天然地具有“權(quán)益保障”功能，因此，筆者認為，法益對立是研究妨害傳染病防治罪保護法益的本源問題。

1.“制度依存型”法益的優(yōu)先順位。

“權(quán)益保障型”法益將人的權(quán)益保障放在首位，與“制度依存型”法益出現(xiàn)沖突。從妨害傳染病防治罪的體系位置來看，表明立法者認為該罪所侵犯的法益是社會的管理秩序。然而，實際上，刑法對秩序的保障與對權(quán)益的保障并不沖突，只存在優(yōu)先法益順位的問題，對秩序進行保障也是為了保障更多的人的權(quán)益。在“制度依存型”法益中，國民權(quán)益也同樣是法所保護的對象，只不過將制度或者秩序前置，以便更好地保護權(quán)益。

從刑罰的妥當性來看，將妨害傳染病防治罪所保護的法益界定為強調(diào)“制度依存型”法益能夠貫徹罪責刑相適應(yīng)原則。以最高人民檢察院發(fā)布的《全國檢察機關(guān)依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例（第三批）》中的案件為例:犯罪嫌疑人李某某在從武漢返回上海之后，并未按照相關(guān)要求進行居家隔離，并于2020年1月25日至30日多次出入超市、水果店等公共場所；隨后當出現(xiàn)了咳嗽、胃口差、乏力等癥狀后，又搭乘公交車、出租車至醫(yī)院看診，并在歷次看診期間違反疫情防控的有關(guān)規(guī)定，未如實陳述、隱瞞武漢旅行史，看診過程中密切接觸多人；同年2月4日其被確診為新型冠狀病毒感染的肺炎病例，確診后造成與其密切接觸的55人被隔離觀察。[11]若強調(diào)“權(quán)益保障型”法益的立場，如果密切接觸者沒有確診“新冠肺炎”，那么李某某的行為難以構(gòu)成妨害傳染病防治罪，顯然不利于在疫情背景下保護公眾的健康。

2.“制度依存型”法益的抽象性。

根據(jù)“權(quán)益保障型”法益的觀點，妨害傳染病犯罪必須造成侵害人體生命健康的結(jié)果。但是，按照《刑法》第三百三十條的規(guī)定，該罪的構(gòu)成要件結(jié)果要素既包括造成甲類傳染病傳播的實害結(jié)果，也包括具有造成甲類傳染病傳播的風險。如果認為妨害傳染病防治罪所保護的法益僅僅是人的生命健康，那么，具有造成甲類傳染病傳播危險的行為就難以入罪。事實上，感染傳染病的患者也是某種意義上的受害者，面對疫情時由于心理因素恐懼、害怕而不配合防疫措施，最終造成了傳染病的傳播，但其主觀上并無故意傳播疾病的故意。妨害傳染病防治罪作為危險犯，但是立法對“危險”的表達未必明確——危險狀態(tài)具有多種類型化構(gòu)成要件，難以用具體的樣態(tài)來限定其范圍。盡管秩序或者制度相對于人的具體權(quán)益而言較為抽象，可能會造成處罰泛化的后果，但是不能因為其不具體就否認其存在的價值。

（二）多元法益理論的優(yōu)越性

將妨害傳染病防治罪所保護的法益認定為強調(diào)“制度依存型”法益，在我國刑法學(xué)界已經(jīng)不存在爭議，爭議只聚焦在“制度依存型”法益內(nèi)部的一元論與多元論之間。一元論認為：“只有制度的法益才是刑法保護的對象?！币簿褪钦f，妨害傳染病防治罪所保護的法益應(yīng)當為一種衛(wèi)生管理制度，如認為“本罪所侵犯的客體是國家對傳染病防治的有關(guān)管理制度?！盵12]多元論者則認為:“‘制度依存型’法益雖然將制度的法益作為重要保護對象，但是個人的法益也具有很高的重要性?！比缯J為“本罪侵犯的客體是國家防治傳染病的政策和有關(guān)管理活動,以及不特定多數(shù)人的生命、健康安全”。[13]以上兩種爭議長期地存在于我國的司法實踐中，筆者認為，多元法益論的觀點更具客觀性。

1.一元法益論的闕如。

不得不承認，一元法益論者片面重視制度法益，而忽略個人的法益會造成該罪處罰范圍的模糊。當今刑事司法實踐中，為了有效地限制刑罰權(quán)，刑事立法不僅需要滿足形式上的正當性，也需要滿足實質(zhì)意義上的正當性。因此，犯罪也應(yīng)當滿足法益侵犯這一實質(zhì)要件。[14]當“法益”的概念形式化時，實質(zhì)的犯罪標準被虛置，進而造成處罰的泛化。妨害傳染病防治罪作為行政犯，對其進行處罰需要回答行政不法與刑事不法的界限的問題，但是僅僅強調(diào)“制度依存型”法益的一元論并不能完成這一任務(wù)。因為對制度的侵犯既可能觸犯到刑事不法，也可能觸犯到行政不法，沒有立法解釋的前提下，法官不能對其進行規(guī)范的、有效的區(qū)分，對于某種制度侵犯的程度本來就是一個仁者見仁、智者見智的問題。如果只有單純的一元論作為支撐來判斷是否構(gòu)成犯罪，就會使刑法的保護法益過于抽象。對于秩序的維護主要還是行政法規(guī)的職責，如果沒有達到嚴重的危害程度或是侵犯到嚴重的社會利益的話，就不應(yīng)動用刑法進行打擊。[15]

2.多元法益論的優(yōu)越。

多元法益將個人法益也歸入妨害傳染病防治罪保護的法益中，這樣的做法更有利于法官進行利益衡量，作出妥當判斷。當然，有德國學(xué)者認為:“被刑法篩選出來的集體法益一定是具有意義的集體法益，將個人法益在歸入到某種的法益中會造成該罪出現(xiàn)多個法益，實則更難進行入罪判斷。”[16]但在筆者看來，在我國司法實務(wù)中不會出現(xiàn)像在德國這樣的問題。德國等歐陸國家將應(yīng)受行政法處罰的一般行政違法行為與應(yīng)受刑事法處罰的嚴重的行政違法行為均歸屬于行政犯罪的概念。在德國《刑法》中，“犯罪”的概念建立在“犯罪是反社會行為”“犯罪即是罪惡”等定性分析上，而我國《刑法》第十三條的規(guī)定，構(gòu)成犯罪的行為不僅需要有定性的分析還需要有定量的分析，這個在本質(zhì)上與德國《刑法》存在不同。按照德國《刑法》的邏輯，行政不法和刑事不法均為不法，只要行為侵害了法益則說明行為不法就是一種行政犯罪行為，但是我國學(xué)者一般認為:“行政犯罪實質(zhì)上是行政違法與刑事違法相交叉而形成的一種具有雙重違法性的行為?！盵17]對于妨害社會管理秩序罪而言，通過規(guī)定制度的法益受到損害來體現(xiàn)其行政違法性；通過規(guī)定個人的法益來體現(xiàn)其刑事違法性正是其行政犯本質(zhì)的表現(xiàn)。

（三）多元法益論的路徑選擇

學(xué)界雖然有人提出妨害傳染病防治罪的保護法益為多元法益，既包括衛(wèi)生管理制度，又包括不特定多數(shù)人的生命健康權(quán)。但是，這并不能為該罪的司法判斷提供清晰的標準。在該罪的保護法益中是否存在位階，是否并列等問題都沒有得到很好的厘清。主張存在位階關(guān)系論者認為：“在多元法益中，個人的法益具有獨立價值，個人的法益與集體法益之間存在位階差別。制度的法益是刑事立法所保護的直接法益，個人的法益是刑事立法所保護的終極法益，如果僅侵害制度的法益而沒有侵害個人的法益，則不構(gòu)成犯罪?！盵18]主張存在并列關(guān)系的論者認為：“制度的法益與個人的法益是并列的關(guān)系，都是刑法規(guī)定要保護的法益。”[19]筆者更加贊同主張存在位階關(guān)系的觀點。

1.法益并列關(guān)系的弊端。

在我國，立法上雖未吸收法益理論，但是法益理論的觀點長期以來被刑法理論界所默認。多元法益論雖被學(xué)界認為是“制度依存型”法益論的一種，但實際上與“權(quán)益保障型”法益并無不同。從多元法益所堅持的制度的法益與個人的法益之間的并列關(guān)系出發(fā)，侵害兩者中的任何一個，就滿足對妨害傳染病防治罪的形式違法要件，當行為既侵害制度的法益又侵害個人的法益時，才構(gòu)成該罪的既遂狀態(tài)。按照多元法益論的觀點，只侵害妨害傳染病防治罪的制度的法益或者只侵害妨害傳染病防治罪的個人的法益，如若最終造成的法益侵害并不高，應(yīng)該構(gòu)成犯罪未遂。現(xiàn)實中，這種情況是不合理的，如筆者上文所論證的那樣，當行為只侵害公民的身體健康而未侵害防疫管理秩序時，無法有效地論證該行為構(gòu)成妨害傳染病防治罪。

將一個犯罪中并存的兩個法益并列化，而不問其需要受保護的大小是多元法益論可能產(chǎn)生的弊端。在現(xiàn)實生活中，存在一種行為只侵害衛(wèi)生防疫管理制度或者一種行為只侵害不特定多數(shù)人的生命健康，對另一法益并未造成危險的場合，雖然可以說兩者對妨害傳染病防治罪的法益有所侵害，但是兩種行為的社會危險程度不同，如何在判斷兩者可罰性的大小，進而在量刑上滿足罪刑相適應(yīng)原則的問題成為多元法益論者無法解答的問題。

2.法益位階關(guān)系的提倡。

筆者認為，制度的法益與個人的法益之間是存在位階關(guān)系的。制度的法益與個人的法益在犯罪中均具有獨立的判斷價值。立法者將妨害傳染病防治罪置于妨害社會管理秩序罪這一章中就說明該罪保護的法益主要是一種社會管理秩序，即衛(wèi)生防疫制度下的衛(wèi)生管理秩序。因此，對于該罪的判斷標準首先在于是否侵害了衛(wèi)生管理制度。個人的法益在該罪的作用在于衡量犯罪形態(tài)，同時，通過判斷對個人的法益侵害程度，對該罪進行實質(zhì)考察，達到對妨害傳染病防治罪的處罰進行限縮的目的。當某行為沒有侵害到制度的法益時，則該行為因無法該當妨害傳染病防治罪的構(gòu)成要件而不構(gòu)成犯罪。即使某行為導(dǎo)致衛(wèi)生管理制度受到侵害，但是，其侵害程度未必明確，還應(yīng)考察對不特定多數(shù)人的生命安全所產(chǎn)生的實質(zhì)影響。因此，在入罪的判斷上，應(yīng)滿足形式判斷與實質(zhì)判斷的要求。筆者認為，該罪的保護法益關(guān)系為位階關(guān)系，第一位階為制度的法益，第二位階為個人的法益。

三、妨害傳染病防治罪的教義學(xué)分析

（一）入罪的判斷路徑

1.制度的法益是形式判斷的標準。

如上所述，多元法益論將制度的法益與個人的法益并列，存在弊端，而位階關(guān)系則將制度的法益置于第一位階進行來考察。與此同時，制度的法益與個人的法益無法割裂進行討論，制度的法益應(yīng)當為個人的法益的判斷提供依據(jù)。換言之，當制度的法益受到損害是形式判斷的標準，考察順位位于個人的法益也受到損害的實質(zhì)判斷之前。以防疫管理制度為例，當感染有新型冠狀病毒肺炎（COVID-19）并接受隔離的患者拒絕治療并逃離醫(yī)院后來被發(fā)現(xiàn)時，該名患者的行為不僅違反了衛(wèi)生防疫的管理制度，而且可能對他人的生命安全造成威脅，所以應(yīng)當受到刑法的譴責。如果該名患者只是在醫(yī)院不配合醫(yī)生的疾病治療，并沒有逃離隔離區(qū)，那么該行為不會對他人的生命安全造成威脅，即使?jié)M足危害防疫衛(wèi)生管理制度的形式判斷要件，也缺乏犯罪成立的實質(zhì)要件。

制度的法益是處于第一順位的法益，在對制度的法益進行判斷時也離不開對犯罪的實質(zhì)判斷?？剂啃袨槭欠窬哂袑€人生命安全威脅的可能性時，只有在具備侵害制度的法益的前提之下，才能在第二位階判斷該行為是否實質(zhì)地侵害了公民的生命健康，或者對公民的生命健康具有重大危險。當侵害制度的法益的行為不具備危害個人生命安全的可能性時，就無法到達刑事不法的評價。

2.個人的法益是實質(zhì)判斷的根據(jù)。

將制度的法益的判斷置于個人的法益判斷之前，制度的法益規(guī)定了“妨害傳染病防治罪”的內(nèi)涵，而不屬于刑法保護的制度的法益則被排除在犯罪圈之外。但是，由于制度的法益本身的抽象性與模糊，對犯罪圈的劃定天然具有擴張性，因此無法對其進行實質(zhì)化判斷，更加無法體現(xiàn)刑事制裁的謙抑性原則。在此，應(yīng)當由個人的法益來承擔實質(zhì)判斷標準的功能。妨害傳染病防治罪所保護的制度的法益目的是維護社會秩序，由行政性處罰加以擔保；對處于第二位階的個人的法益的實質(zhì)侵害則由刑事處罰進行譴責。與刑事立法相比，行政性立法的目的更多的是為了維護社會秩序，但是隨著刑事立法中法定犯條文的比例升高，行刑銜接之間的界線也越加模糊。有效區(qū)分一般違法的妨害傳染病防治行為與構(gòu)成犯罪的妨害傳染病防治的行為就必須對于行為于個人的法益是否具有實質(zhì)侵害進行考量。

（二）不同位階保護的法益認定原則

1.制度的法益認定與《憲法》契合。

防控疫情是一場全民戰(zhàn)爭，需要社會的每一個成員通力配合。但是，在防疫一線也出現(xiàn)了一些不合理、不合法的舉措存在。如陜西西安某小區(qū)的防疫工作人員以防疫期不能遛狗為由將居民的寵物狗打死、江西一名教師在小區(qū)內(nèi)慢跑時未戴口罩被強制隔離14天、河北一村民未戴口罩出門去上廁所被防疫工作人員送上了120救護車等。[20]雖然疫情期間佩戴口罩作為一項防疫措施，需要每一個社會成員遵守，但是不能因為社會成員違背一些不合理甚至不合法的防疫措施就認為其侵害了妨害社會管理秩序罪的保護法益。我國《憲法》第二章全面地規(guī)定了公民的各項基本權(quán)利。因此，當刑法條文存在歧義或者有多種解釋的可能時，應(yīng)當將憲法的價值判斷放在首位，將刑法或者其他部門法置于憲法之下進行解釋。[21]對于一些雖然違背了制度的法益，但是由于其有可以諒解的原因，且作為制度的法益的公共秩序在第一時間得到了有序地恢復(fù)，則不宜簡單地認定為犯罪，而是要接受全體法秩序，即憲法上的原則的檢視。只有通過全體法秩序的檢驗，以及不得不發(fā)動刑法進行評價時，才能行使刑事制裁。這也是刑法謙抑性的要求之一。

2.個人的法益認定以犯罪類型化為標準。

作為具體危險犯，只有在妨害傳染病防治的行為給個人的法益帶來高度風險的場合，將行為進行歸罪才有現(xiàn)實意義。與抽象危險犯所不同的是，具體危險犯的行為可以進行的類型化。根據(jù)目前實務(wù)界與學(xué)界的總結(jié)，妨害傳染病防治罪的實行行為包括三類:違反醫(yī)療措施的行為、隱瞞流行病學(xué)史的行為、以及其他違反傳染病防治法的行為。[22]但是，應(yīng)當看到疫情尚未結(jié)束，目前已有的實行行為類型化種類是否可以應(yīng)對未然的風險。因此，司法機關(guān)在對某一違反傳染病防治法的行為進行判斷時，如何解釋“違反醫(yī)療措施的行為”“隱瞞流行病學(xué)史的行為”等，以便確定刑事處罰范圍應(yīng)是關(guān)于妨害傳染病防治罪待解決的課題。筆者認為，只有在行為的危害程度不低于上述兩種行為時，對該類行為的法益保護才具有意義。

四、結(jié)語

恩里科·菲利曾說:“對于最有價值的法典，如果沒有優(yōu)秀的法官實施也不會產(chǎn)生很好的效果。如果有優(yōu)秀的法官來實施，即使法典不太完善也不要緊。”[23]社會的急速變化和立法穩(wěn)定性之間的沖突需要運用科學(xué)的手段對法律進行解釋，使之更好的為社會生活服務(wù)。在疫情背景下，本文對妨害傳染病防治罪的司法適用時存在的問題，運用法益理論進行了分析并提供了解決路徑，以期商榷學(xué)界大方之家。

注釋

①主要觀點參照:康均心于2006年發(fā)表在《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》第3期的文章《妨害傳染病防治罪的立法缺陷及其補救》及劉志偉于2020年發(fā)表在《民主與法制周刊》第9期的文章《修改刑法第330條，適應(yīng)懲治妨害疫情犯罪需要》。