閆 雨

（廣東工業(yè)大學(xué) 工業(yè)法研究中心，廣東 廣州 510520）

在全球化時(shí)代，腐敗犯罪已然成為全球性的問題。各國在不遺余力預(yù)防和打擊腐敗犯罪的同時(shí)，更加注重通過加強(qiáng)國際合作打擊腐敗犯罪。在此時(shí)代背景下，2003年《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）誕生，作為迄今為止國際社會預(yù)防和懲治腐敗犯罪最為完善的法律，為各國反腐敗刑事立法提供了藍(lán)本。我國作為締約國于2005年批準(zhǔn)加入該《公約》，隨之對反賄賂刑法進(jìn)行了重大調(diào)整，初步實(shí)現(xiàn)了反賄賂刑法與《公約》的對接，不過在具體犯罪構(gòu)成層面，尤其是貪污罪、受賄罪這兩個(gè)核心罪名的規(guī)定上仍然存在一定的錯(cuò)位。從建立健全反腐機(jī)制的角度出發(fā)，有必要對于我國刑法與《公約》的銜接問題做進(jìn)一步的研究與探討。

一、我國賄賂犯罪刑法對《聯(lián)合國反腐敗公約》的回應(yīng)

自1979年刑法典出臺以來，我國關(guān)于賄賂犯罪的刑事立法歷經(jīng)多次修改，特別是2005年加入《公約》以后，對于賄賂犯罪所涉及的罪名從構(gòu)成要件到法定刑均作出了大幅度的修改和調(diào)整。

2006年6月通過的《刑法修正案（六）》，為打擊和預(yù)防司法實(shí)踐中日益猖獗的商業(yè)賄賂犯罪，擴(kuò)大了原刑法第163條公司、企業(yè)人員受賄罪的主體范圍，將公司、企業(yè)以外的其他單位諸如學(xué)校等事業(yè)單位中的非國家工作人員納入本罪的主體。相應(yīng)地，原刑法第164條對公司、企業(yè)人員行賄罪的對象范圍亦作出了相應(yīng)調(diào)整。主體增加以后，罪名頁調(diào)整為“非國家工作人員受賄罪”。

2009年2月通過的《刑法修正案（七）》，在原有賄賂犯罪罪名體系的基礎(chǔ)上，增加規(guī)定了利用影響力受賄罪，將賄賂犯罪的懲治和預(yù)防范圍擴(kuò)大至國家工作人員的配偶、子女等關(guān)系密切的人以及離職國家工作人員，以應(yīng)對實(shí)踐中受賄行為的新變化，回應(yīng)《公約》打擊利用影響力受賄行為的要求。

2011年2月通過的《刑法修正案（八）》將對外國公職人員、國際公共組織官員行賄的行為納入刑法規(guī)定，這是基于國內(nèi)懲治此類犯罪的需要和與國際社會接軌的雙重緣由。一方面，隨著經(jīng)濟(jì)全球化趨勢的加強(qiáng)，我國的公司、企業(yè)參與國際貿(mào)易活動也隨之頻繁，實(shí)踐中有些公司、企業(yè)為了在國際貿(mào)易活動中獲取更多的利益而向外國公職人員、國際公共組織官員行賄。這些必然極大地?fù)p害我國公司、企業(yè)在國際上的形象，破壞公平的國際貿(mào)易秩序，同時(shí)催生國際腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。另一方面，作為《公約》締約國，對于《公約》中明確規(guī)定為犯罪的行為，應(yīng)該盡可能在本國刑法中予以回應(yīng)，外國公職人員、國際公共組織官員行賄的行為是《公約》明確規(guī)定的犯罪行為。

2015年8月通過的《刑法修正案（九）》是迄今為止對于賄賂犯罪的刑事立法修改最多的一次，修改涉及貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)、賄賂犯罪罪名體系等各個(gè)方面，也是迄今為止學(xué)界對于賄賂犯罪刑法修改爭議最多的一次。

1.修改了貪污受賄犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

我國刑法關(guān)于貪污受賄犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了由定性無定量模式到定性加定量模式的轉(zhuǎn)變。1979年刑法對于貪污受賄犯罪采取的是定性無定量這種被英美法系和多數(shù)大陸法系國家立法所采納的模式，即僅規(guī)定行為性質(zhì)，將數(shù)額、情節(jié)等定量因素的認(rèn)定交給司法機(jī)關(guān)，對于貪污罪與受賄罪的法定刑也是分別予以規(guī)定。不過相比其他國家，我國司法機(jī)關(guān)并不擅長司法定量的判斷，所以這種立法模式很快被定性+定量的模式所代替。1982年，《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)犯罪的罪犯的決定》出臺，貪污受賄犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)被統(tǒng)一，這種立法模式一直延續(xù)至今。隨后1988年《關(guān)于懲治貪污賄賂犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》對貪污受賄犯罪的數(shù)額予以明確。此后的1997年刑法繼承了上述規(guī)定對貪污受賄犯罪的定罪量刑模式至今。《刑法修正案（九）》并未改變上述立法模式，但是大幅度修改了貪污受賄犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，由之前單獨(dú)依靠數(shù)額的一元定罪模式轉(zhuǎn)變?yōu)椤案爬〝?shù)額+情節(jié)”的定罪量刑模式，首次將數(shù)額與情節(jié)并重。隨后“兩高”通過司法解釋的形式，對貪污受賄犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)和情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)予以了明確。

2.修改了行賄罪的特別減免條款，增加了罰金刑

《刑法修正案（九）》對行賄罪也作出了重要的調(diào)整，基于“立法因果論”[1]①“立法因果論”的基本內(nèi)容是：受賄的存在根源在于行賄的存在，即行賄是受賄產(chǎn)生的原因，受賄是行賄的結(jié)果。，修改了行賄罪的特別減免條款，將原刑法中“行賄人在被追訴前主動交代的，減輕或者免除處罰”修改為“從輕或者減輕處罰”；同時(shí)加大了對于行賄罪的處罰力度，針對行賄類犯罪“貪利性”的特點(diǎn)，增設(shè)了罰金刑的規(guī)定。《刑法修正案（九）》對行賄罪特別減免條款的修訂，得到了刑法學(xué)界學(xué)者的普遍認(rèn)可，認(rèn)為該修改能夠有效打擊行賄犯罪，進(jìn)而更有利于從源頭打擊受賄犯罪。對比，筆者存在不同觀點(diǎn)。世界上多數(shù)國家如俄羅斯、克羅地亞等國從有效打擊腐敗犯罪的立場出發(fā)，均對行賄犯罪規(guī)定了較大幅度的刑罰優(yōu)惠，這是出于打擊受賄犯罪的需要。如果對于行賄犯罪處以較重的法定刑，勢必導(dǎo)致受賄罪破案處罰率的下降，無數(shù)研究成果表明，針對賄賂犯罪嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)比嚴(yán)厲的刑罰更具威懾力。另外，之前的特別減免條款符合刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。行賄人在被追訴前主動交代的行為與單純的自首相比，行為人主觀惡性、人身危險(xiǎn)性均有所降低，并且對于法益的恢復(fù)起到了相當(dāng)?shù)淖饔?，從罪?zé)刑相適應(yīng)原則出發(fā)，理應(yīng)賦予寬于自首的刑罰優(yōu)惠。[2]

3.增設(shè)了對有影響力人的行賄罪

在2009年《刑法修正案（七）》增設(shè)利用影響力受賄罪以后，學(xué)界和實(shí)務(wù)界一直呼吁對利用影響力受賄罪的對向性行為，即向國家工作人員關(guān)系密切的人員行賄的行為入刑。行賄行為具有一定的誘發(fā)性，沒有行賄行為自然沒有受賄行為，單純打擊利用影響力受賄的行為，而不打擊相對應(yīng)的行賄行為，確實(shí)很難起到應(yīng)有的預(yù)防和懲治效果。

4.針對貪污受賄犯罪增設(shè)了終身監(jiān)禁

《刑法修正案（九）》增加了對特定貪污受賄犯罪人可以適用終身監(jiān)禁的規(guī)定。這意味著刑法設(shè)立了貪污受賄犯罪終身監(jiān)禁的制度，終身監(jiān)禁從2016年“白恩培案”開始正式進(jìn)入司法適用。學(xué)界和實(shí)務(wù)界普遍將終身監(jiān)禁看作死刑的替代措施，提出今后要通過立法的形式逐步擴(kuò)大終身監(jiān)禁的適用，減少死刑立即執(zhí)行的適用。[3]

總體而言，我國刑法對賄賂犯罪的規(guī)定基本回應(yīng)了《公約》“零容忍”的刑事政策，我國刑法關(guān)于賄賂犯罪的刑事法網(wǎng)不斷嚴(yán)密，通過修改刑法和出臺一系列司法解釋，不斷完善刑法關(guān)于賄賂犯罪的體系，刑罰也隨之不斷苛責(zé)。這體現(xiàn)了我國在理念層面對腐敗犯罪的態(tài)度，是對《公約》“零容忍”刑事政策的回應(yīng)。不過，從刑法合理立法模式的角度審視，我國刑法關(guān)于賄賂犯罪的規(guī)定存在某些不合理之處。關(guān)于刑法合理的立法模式問題，學(xué)界普遍認(rèn)同儲槐植教授在1989年提出的“嚴(yán)而不厲”模式?！皣?yán)”即法網(wǎng)嚴(yán)密；“厲”即刑罰嚴(yán)苛。[4]我國目前在打擊腐敗犯罪上的刑罰可謂十分嚴(yán)厲，對于貪污受賄犯罪設(shè)置了最高刑為死刑，這種過分依賴刑法的做法，極易導(dǎo)致社會治理的過度刑法化，難以從根本上杜絕腐敗犯罪的發(fā)生。[5]

二、我國賄賂犯罪刑法對比《聯(lián)合國反腐敗公約》之錯(cuò)位

我國刑法賄賂犯罪幾經(jīng)修改，罪名體系更為細(xì)密，構(gòu)成要件更為明確，部分犯罪法定刑設(shè)置也更為科學(xué)，為我國有效懲治和預(yù)防腐敗犯罪提供了基本的法律依據(jù)?？傮w而言，我國關(guān)于賄賂犯罪的刑法規(guī)定已經(jīng)基本實(shí)現(xiàn)了與《公約》的對接，履行了我國作為《公約》締約國的義務(wù)。但是在犯罪構(gòu)成層面與《公約》相比仍存在一定的錯(cuò)位。詳言之，我國刑法在打擊賄賂本國公職人員行為方面設(shè)置了受賄罪與行賄罪，并規(guī)定了相應(yīng)的法定刑，在罪名設(shè)置上回應(yīng)了《公約》對于賄賂本國公職人員規(guī)制的基本要求，不過在受賄罪與行賄罪的具體構(gòu)成要件上的設(shè)置與公約相比存在錯(cuò)位。

1.關(guān)于行賄罪的構(gòu)成要件。關(guān)于行賄罪《公約》第15條規(guī)定，向公職人員直接或者間接給予（包括許諾、提議給予與實(shí)際給予）或者向其他人直接或者間接給予不正當(dāng)好處，以換取公職人員公務(wù)行為的作為與不作為。我國刑法對行賄罪規(guī)定了較為嚴(yán)格的構(gòu)成要件，即“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物”。與《公約》相比，缺乏針對許諾、提議給予情況的規(guī)定。同時(shí)，增加了“為謀取不正當(dāng)利益”的目的規(guī)定，這不當(dāng)縮小了關(guān)于行賄罪的處罰范圍。根據(jù)《公約》精神，賄賂犯罪所侵犯的法益是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，所以只要是不正當(dāng)交易謀取的利益，無論利益本身屬于何種性質(zhì)、何種形式都應(yīng)當(dāng)納入行賄罪的打擊范圍。

2.關(guān)于受賄罪的構(gòu)成要件。關(guān)于受賄罪《公約》第15條規(guī)定，公職人員本人或者為他人或?qū)嶓w直接或間接索取或者收受不正當(dāng)好處，作為其職務(wù)行為的對價(jià)條件的行為。我國刑法針對受賄罪規(guī)定了索取型受賄和收受型受賄，這一點(diǎn)與《公約》一致，但是其中收受型受賄的成立需要存在“為他人謀取利益”的行為，這與《公約》的規(guī)定相比，很明顯縮小了受賄罪的成立范圍。鑒此，2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》和2016年“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》對“為他人謀取利益”進(jìn)行了擴(kuò)張解釋，為他人謀取利益包含承諾謀取、實(shí)施謀取和實(shí)現(xiàn)謀取，只要行為人實(shí)施了上述任何一個(gè)階段的行為，均屬于為他人謀取利益。上述司法解釋雖然回應(yīng)了《公約》的規(guī)定，但是作此種解釋是否違反罪刑法定原則值得探討。

3.關(guān)于賄賂標(biāo)的問題。關(guān)于賄賂標(biāo)的，《公約》采取了“不正當(dāng)好處”的表述，我國現(xiàn)行刑法將賄賂標(biāo)的限定為財(cái)物。關(guān)于財(cái)物的范圍通說認(rèn)為，包括有價(jià)值的有體物、無體物以及財(cái)產(chǎn)性利益，至于非財(cái)產(chǎn)性利益，則不屬于財(cái)物。[6]雖然從受賄罪的實(shí)質(zhì)以及國外的刑事立法與司法實(shí)踐上看，賄賂可能包括如性賄賂等非財(cái)產(chǎn)性利益，但是我國刑法關(guān)于賄賂犯罪標(biāo)的的規(guī)定并不能包含非財(cái)產(chǎn)性利益，這樣的范圍界定遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于《公約》的規(guī)定。

4.關(guān)于賄賂犯罪起點(diǎn)的規(guī)定?！豆s》對賄賂犯罪采取“零容忍”的刑事政策，并未對賄賂犯罪設(shè)置數(shù)額起點(diǎn)或者規(guī)定情節(jié)要求，當(dāng)然對于具體個(gè)案司法定量必不可少，對于輕微的賄賂行為不會予以定罪。我國刑法對于賄賂犯罪則規(guī)定了相應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與情節(jié)要求，在《刑法修正案（九）》生效以后，相關(guān)司法解釋對于賄賂犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)和情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)予以調(diào)整，將原數(shù)額由5000元上調(diào)至3萬元，同時(shí)將原數(shù)額不滿5000元但是情節(jié)較重構(gòu)成受賄的，調(diào)整為數(shù)額在1萬元以上不滿3萬元并且具有特定情節(jié)的。與《公約》相比，我國對于賄賂犯罪構(gòu)成的門檻設(shè)置較高，會使大量按照《公約》規(guī)定構(gòu)成賄賂犯罪的行為在我國無法構(gòu)成犯罪，并且具體數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)無法滿足社會變革的需要。

5.關(guān)于賄賂犯罪個(gè)別罪名的規(guī)定。我國在2011年增設(shè)了對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，但是并未對其對象行為——外國公職人員、國際公共組織官員受賄予以規(guī)定，這一點(diǎn)與《公約》的規(guī)定存在差異，其立法考量應(yīng)該是基于犯罪主體是外國公職人員、國際公共組織官員，其受賄行為理應(yīng)由其所在國予以管轄，這一規(guī)定也符合我國刑法關(guān)于效力范圍的界定。

三、我國賄賂犯罪刑事立法問題檢視

我國賄賂犯罪刑事立法除構(gòu)成要件本身與《公約》存在錯(cuò)位以外，在罪刑規(guī)范體系上與《公約》相比亦存在差距，并且主要集中在貪污罪與受賄罪這兩個(gè)賄賂犯罪的核心罪名的上。

（一）賄賂犯罪刑事立法從“嚴(yán)而不厲”退變?yōu)椤皡柖粐?yán)”

1979年刑法將國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受賄賂的行為規(guī)定為受賄罪。對于受賄罪的成立沒有規(guī)定具體的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，而是采取了大多數(shù)國家和《公約》的定性無定量的立法模式，在法定刑的設(shè)置上以5年以下有期徒刑作為基本刑，以5年以上有期徒刑作為加重的法定刑。1997年刑法改變了1979年刑法關(guān)于受賄罪的規(guī)定，將“為他人謀取利益”規(guī)定為收受型受賄罪的構(gòu)成要件；改變了1979年刑法關(guān)于受賄罪標(biāo)的的規(guī)定——賄賂退化為財(cái)物；修改了1979年刑法定性無定量的立法模式，對受賄罪規(guī)定了確定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，在法定刑上加重了對受賄罪的處罰力度，將法定最高刑升格為死刑，同時(shí)針對貪污受賄犯罪還設(shè)置了終身監(jiān)禁制度。上述立法的一系列變化彰顯了黨和國家在懲治腐敗犯罪方面的決心，但是這種刑事立法上由“嚴(yán)而不厲”向“厲而不嚴(yán)”的退變難以在現(xiàn)代刑事政策上得到合理解釋。[7]

首先，1997年刑法將“為他人謀取利益”作為構(gòu)成要件導(dǎo)致爭議不斷，為了盡可能擴(kuò)大受賄罪的處罰范圍，學(xué)界對“為他人謀取利益”的理解提出了不同的觀點(diǎn)。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為“為他人謀取利益”是客觀構(gòu)成要件要素。國家工作人員單純收受財(cái)物并未為他人謀取利益的，不成立受賄罪，為他人謀取利益的無論利益是否實(shí)現(xiàn)，均不影響受賄罪的定性。換言之，受賄罪的成立需要客觀上為他人謀取利益的行為存在，至于是否實(shí)際謀取到利益不需要考慮。[8]但是這種學(xué)說存在諸多問題，比如與受賄罪所保護(hù)的法益不符，與認(rèn)定受賄罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)不符，有違反罪刑相適應(yīng)原則之嫌。鑒此，有學(xué)者提出，“為他人謀取利益”是主觀要素。[9]不過這種觀點(diǎn)極易縮小受賄罪的處罰范圍，按照該觀點(diǎn)，行為人只有主觀上具有“為他人謀取利益”的意圖，才成立受賄罪。按照此觀點(diǎn)，實(shí)踐中有些受賄人并不具有這種意圖但仍然收受賄賂的，就不能認(rèn)定為受賄罪，這顯然是不合適的。鑒于上述兩種觀點(diǎn)的不足，有學(xué)者提出“為他人謀取利益”仍為受賄罪的客觀構(gòu)成要件要素，其內(nèi)容的最低要求是許諾為他人謀取利益，許諾是一種行為，包括明示也包括暗示。[6]這種觀點(diǎn)確實(shí)解決了1997年刑法關(guān)于受賄罪法網(wǎng)不嚴(yán)密的問題，此后的司法解釋亦采納了此觀點(diǎn)。不過，從實(shí)質(zhì)上分析，這種觀點(diǎn)實(shí)際上架空了“為他人謀取利益”這一構(gòu)成要件要素。按照上述觀點(diǎn)與司法解釋，只要國家工作人員收受財(cái)物，就是一種暗示的許諾行為，許諾既可以真實(shí)，也可以虛假。從實(shí)際效果來看，只要是財(cái)物與職務(wù)行為之間具有對價(jià)關(guān)系，即構(gòu)成受賄罪。這種觀點(diǎn)雖然解決了受賄罪法網(wǎng)“厲而不嚴(yán)”的問題，但是卻是以突破罪刑法定原則作為代價(jià)的擴(kuò)張解釋。其次，1997年刑法將受賄罪的標(biāo)的由賄賂退化為財(cái)物，不當(dāng)縮小了受賄罪的成立范圍。賄賂包括財(cái)物、財(cái)產(chǎn)性利益與非財(cái)產(chǎn)性利益，而財(cái)物的表述則無法包含非財(cái)產(chǎn)性利益。這一修改直接導(dǎo)致實(shí)踐中對于常見的性賄賂行為無法定罪處罰，放縱了犯罪。從以上兩點(diǎn)分析，1997年刑法在反腐敗犯罪法網(wǎng)嚴(yán)密方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)遜色于1979年刑法。再次，相比1979年刑法，1997年刑法大幅度提高了受賄罪的法定刑，試圖以嚴(yán)刑峻法遏制腐敗犯罪，但是這樣的立法不符合現(xiàn)代刑法“嚴(yán)而不厲”的發(fā)展趨勢，在法理邏輯上存在明顯不足，在如此重刑之下，司法實(shí)際中賄賂犯罪依然呈現(xiàn)幾何式增長，刑法始終處于被動應(yīng)對的尷尬境地。

（二）賄賂犯罪司法解釋陷入“定罪擴(kuò)張”與“量刑輕縱”兩難境地

受賄罪目前“厲而不嚴(yán)”的立法現(xiàn)狀直接導(dǎo)致賄賂犯罪的司法解釋陷入了“定罪擴(kuò)張”與“量刑輕縱”兩難境地。按照現(xiàn)行刑法關(guān)于受賄罪的規(guī)定，如果嚴(yán)格按照文義解釋的方法進(jìn)行解釋，必然放縱很大一部分受賄罪犯罪人，這與黨和國家反腐“零容忍”的政策立場相違背。所以，從近年以來的關(guān)于賄賂犯罪的司法解釋來看，司法機(jī)關(guān)多采取實(shí)質(zhì)解釋和擴(kuò)張解釋的方式，突破現(xiàn)行刑法的規(guī)定，擴(kuò)大賄賂犯罪的范圍。不可否認(rèn)這對嚴(yán)密賄賂犯罪的刑事法網(wǎng)起到了積極的作用，但是解釋刑法不能離開刑法用語、法條文字去追求“正義”，司法解釋對于賄賂犯罪的“定罪擴(kuò)張”始終有違罪刑法定原則。

如前所述，現(xiàn)行刑法對貪污受賄犯罪設(shè)置了極其嚴(yán)厲的法定刑。如果嚴(yán)格按照法律的規(guī)定，絕大部分貪污受賄犯罪的犯罪人必將面臨嚴(yán)苛的刑罰。在《刑法修正案（九）》生效以前，數(shù)額10萬元以上，按照刑法規(guī)定就應(yīng)當(dāng)適用10年以上有期徒刑、無期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重，處死刑，顯然這種立法早已與社會大轉(zhuǎn)型時(shí)代的中國發(fā)展不符。司法實(shí)踐中貪污受賄數(shù)額大多遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于刑法設(shè)置的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，如果全部按照刑法規(guī)定予以量刑，勢必要對大多數(shù)犯罪人處以嚴(yán)厲的刑罰。而少殺、慎殺的死刑政策又絕對不允許司法機(jī)關(guān)大量適用死刑。這種矛盾使得司法實(shí)踐中對于1997年刑法貪污受賄量刑規(guī)定的條款早已被架空，實(shí)踐中入罪門檻、量刑幅度突破法律規(guī)定的操作成為常態(tài)?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼τ谪澪凼苜V犯罪刑罰的修改不過是對多年司法實(shí)踐中慣用做法給予法律上的依據(jù)。雖然這是司法中的無奈之舉，但是這種定罪上的恣意擴(kuò)張與量刑上的輕易放縱導(dǎo)致的后果是，刑法權(quán)威性喪失，個(gè)案公正無法得到保證。

（三）賄賂犯罪司法實(shí)踐陷入“司法教條”與“司法能動”兩極分化

由于賄賂犯罪立法“厲而不嚴(yán)”的立法模式，直接導(dǎo)致了賄賂犯罪司法實(shí)踐陷入“司法教條”與“司法能動”兩級徘徊?！缎谭ㄐ拚福ň牛飞埃澪圩?、受賄罪均以數(shù)額作為主要的量刑依據(jù)，犯罪情節(jié)在司法實(shí)踐中往往忽略不計(jì)。由于刑法確立的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于司法實(shí)踐的要求，司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中要么嚴(yán)格按照刑法的規(guī)定進(jìn)行處罰，無視通貨膨脹等因素，對不同時(shí)期受賄數(shù)額相同的案件作出相同的處罰，從而陷入司法教條；要么忽略刑法的規(guī)定，突破數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，按照自己的理解作出裁決，導(dǎo)致不同地區(qū)相同受賄數(shù)額的案件判罰結(jié)果大相徑庭，這種“司法教條”與“司法能動”是“計(jì)贓論罪”模式的必然結(jié)果。《刑法修正案（九）》生效后，將情節(jié)提升至與數(shù)額同等的地位，確立了“數(shù)額+情節(jié)”的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，后續(xù)的司法解釋也對貪污受賄犯罪的數(shù)額和情節(jié)予以了明確。這樣的立法設(shè)計(jì)看似能夠解決《刑法修正案（九）》生效前賄賂犯罪司法實(shí)踐“司法教條”與“司法能動”兩級化的問題，但是在筆者看來，這種確定數(shù)額的立法模式，無法從根本上解決這一問題，當(dāng)這一數(shù)額再一次不符合社會發(fā)展需要時(shí)，“司法教條”與“司法能動”兩級化的問題會再次凸顯。

四、我國賄賂犯罪刑事立法之完善

《刑法修正案（九）》并未解決我國賄賂犯罪刑法的結(jié)構(gòu)缺陷，與《公約》不能完全對接，無法充分體現(xiàn)針對賄賂犯罪“零容忍”的刑事政策，從長遠(yuǎn)看亦不能解決司法實(shí)踐中關(guān)于賄賂犯罪刑事立法適用的困境，賄賂犯罪的立法仍然面臨定罪不足、量刑過剩的問題。鑒此，在全面評估我國現(xiàn)行賄賂犯罪的刑事立法與司法現(xiàn)狀的基礎(chǔ)之上，筆者對于我國賄賂犯罪刑事立法的完善方案提出如下建議：

（一）分立貪污罪、受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

縱觀我國刑法關(guān)于貪污受賄犯罪的規(guī)定，除1979年刑法對貪污罪、受賄罪采取獨(dú)立的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)以外，立法和司法解釋均采取貪賄同刑的一元定罪量刑模式，《刑法修正案（九）》同樣沿用了這種定罪量刑模式。筆者認(rèn)為，貪賄同刑的一元定罪量刑模式不能充分區(qū)分貪污罪與受賄罪不同的不法與責(zé)任，不能反映貪污罪受賄罪在社會危害性方面的不同，對當(dāng)下受賄罪與貪污罪發(fā)展變遷沒有充分考量。鑒此，有必要在未來修改刑法時(shí)沿用1979年刑法的立法模式分立貪污罪與受賄罪。從社會危害性角度出發(fā)，鑒于受賄罪已然代替貪污罪成為最為突出最為嚴(yán)重的腐敗犯罪，受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)嚴(yán)厲于貪污罪。

第一，受賄罪與貪污罪所侵犯法益不同。關(guān)于受賄罪所侵犯的法益，一直存在兩種立場，一種是起源于羅馬法立場的職務(wù)行為的不可收買性。根據(jù)這一立場，不論公務(wù)人員實(shí)施的職務(wù)行為是否正當(dāng)，只要公務(wù)員要求、約定、收受了與職務(wù)行為對價(jià)的不正當(dāng)報(bào)酬，即構(gòu)成受賄罪。起源于日耳曼法的立場是，受賄罪保護(hù)的法益是職務(wù)行為的純潔性或者公正性。根據(jù)這一立場，只有公務(wù)員實(shí)施違法或者不正當(dāng)職務(wù)行為，基于上述行為要求、約定、收受不正當(dāng)報(bào)酬的，才構(gòu)成受賄罪。[10]我國刑法學(xué)界對于受賄罪侵犯何種法益的爭議由來已久，主要有職務(wù)行為的不可收買性與職務(wù)行為的廉潔性兩種觀點(diǎn)。筆者傾向于不可收買性。廉潔性說本身是指職務(wù)行為的廉潔性還是公務(wù)人員本身的廉潔性無法判斷，而這兩種不同的界定會對受賄罪的構(gòu)成要件產(chǎn)生不同的解釋結(jié)論。采取不可收買性說不會對受賄罪的構(gòu)成要件產(chǎn)生不同解釋，并且能夠準(zhǔn)確反映受賄罪“權(quán)錢交易”的實(shí)質(zhì)，與《公約》關(guān)于受賄犯罪的表述一致。與受賄罪不同，刑法設(shè)立貪污罪旨在保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，從這一層面上分析，貪污罪所保護(hù)的法益主要是財(cái)產(chǎn)法益，其次才是職務(wù)行為的廉潔性。這也是1979年刑法將貪污罪規(guī)定在侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪一章中的原因。1997年刑法為突出對貪污賄賂犯罪的懲治，將其規(guī)定為獨(dú)立的一類犯罪在刑法分則中加以規(guī)定。不過即便刑法作如此規(guī)定，貪污犯罪主要侵犯的法益是財(cái)產(chǎn)，并不屬于對國家法益的犯罪，而賄賂犯罪侵犯的是職務(wù)行為的不可收買性，屬于對國家法益的犯罪。

第二，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)在兩罪的社會危害性評價(jià)方面所起的作用完全不同。如前所述，貪污罪所保護(hù)的法益主要是財(cái)產(chǎn)法益，其次才是職務(wù)行為的廉潔性，那么數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)在貪污罪的社會危害性評價(jià)體系中就占有重要的比重，可以說數(shù)額是貪污罪社會危害性的集中體現(xiàn)。對于受賄罪，其所侵犯的法益為職務(wù)行為的不可收買性，那么受賄所得數(shù)額僅能作為評價(jià)受賄罪社會危害性的部分指標(biāo)，其犯罪情節(jié)以及不正當(dāng)行使公權(quán)力所造成的后果才是評價(jià)其社會危害性的主要標(biāo)準(zhǔn)。從這一點(diǎn)分析，受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)嚴(yán)于貪污罪。詳言之，從社會危害性角度分析，貪污罪起點(diǎn)數(shù)額應(yīng)高于受賄罪，相同數(shù)額等級內(nèi)的貪污罪的量刑檔次應(yīng)低于受賄罪。[11]

（二）構(gòu)建概括數(shù)額+情節(jié)的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

我國刑法關(guān)于賄賂犯罪的立法自古以來多采取“計(jì)贓論罪”的模式。1997年刑法同樣采取了這種立法模式，絕對的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)對嚴(yán)厲打擊賄賂犯罪，最大限度保證個(gè)案公平起到了積極的作用。不過絕對的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)往往在適用一段時(shí)間后就會不合時(shí)宜，導(dǎo)致司法教條與司法能動的司法邏輯思維兩級化的出現(xiàn)。《刑法修正案（九）》出臺之時(shí)，對于貪污罪、受賄罪并未規(guī)定具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，而是采取了概括性數(shù)額的規(guī)定模式，即數(shù)額較大、數(shù)額巨大以及數(shù)額特別巨大并規(guī)定了與之相對應(yīng)的情節(jié)。在《刑法修正案（九）》出臺后，學(xué)界大多呼吁“兩高”出臺司法解釋明確數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，2016年“兩高”頒布司法解釋，出臺了明確的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，提高了1997年刑法關(guān)于貪污受賄犯罪的數(shù)額，結(jié)束了貪污受賄犯罪長達(dá)半年之久無統(tǒng)一定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的局面。但是，這種提高數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的做法，不過是將過去貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)過于顯性的不合理標(biāo)準(zhǔn)予以隱形處理，隨著社會的不斷變化發(fā)展，2016年確立的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)也會慢慢地不合時(shí)宜。再者由司法解釋承擔(dān)刑事立法職能，久之必然導(dǎo)致刑法被架空。

鑒此，數(shù)額屬于貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的重要內(nèi)容，刑法應(yīng)當(dāng)對貪污受賄犯罪承擔(dān)起這一立法職能，在刑法典中以法條的形式對于貪污罪、受賄罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)定，從刑法確定性與適用性角度分析，數(shù)額宜采取概括數(shù)額的規(guī)定模式。從貪污罪、受賄罪所侵犯的法益考慮，概括數(shù)額的具體標(biāo)準(zhǔn)宜為犯罪時(shí)上年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入，綜合考慮貨幣購買力、居民消費(fèi)指數(shù)、通貨膨脹等因素確定相應(yīng)的倍數(shù)。

（三）審慎適用死刑立即執(zhí)行與終身監(jiān)禁

我國刑法對于貪污受賄犯罪設(shè)置的最高刑為死刑立即執(zhí)行。不過據(jù)筆者掌握的資料來看，自2007年“鄭筱萸案”后，我國并未出現(xiàn)對重特大貪污受賄犯罪的省部級高官判處死刑立即執(zhí)行的案例。作為非暴力犯罪，貪污受賄犯罪死刑的設(shè)置本來就一直被學(xué)界所詬病，不過現(xiàn)階段綜合民意等各方面因素，無法立即廢除貪污受賄犯罪的死刑，所以在司法實(shí)踐中貪污受賄犯罪的死刑立即執(zhí)行長期處于備而不用的狀態(tài)，所以《刑法修正案（九）》對貪污受賄犯罪增加了終身監(jiān)禁的規(guī)定。

關(guān)于終身監(jiān)禁制度適用，絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為針對兩種貪污受賄的犯罪人：第一種是本應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行的犯罪人，第二種依法可以選擇適量的原本應(yīng)當(dāng)單純判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪人終身監(jiān)禁。[12]筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷。第一，從立法原意分析，終身監(jiān)禁的設(shè)置旨在減少貪污受賄犯罪死刑立即執(zhí)行的實(shí)際適用率，并未侵占普通死刑緩期執(zhí)行的適用空間。第二，從法律性質(zhì)上分析，終身監(jiān)禁作為介于死緩與無期徒刑之間的特殊刑罰措施，并沒有改變原來的死緩執(zhí)行制度。第三，終身監(jiān)禁制度本身存在著一定的缺陷，是否人道、是否違背刑罰教育的價(jià)值觀等都值得探討，在我國現(xiàn)階段廢除貪污受賄犯罪的死刑國情條件與民眾支持度都不成熟的情形下，終身監(jiān)禁作為暫時(shí)的過渡措施，適用必須被控制在嚴(yán)格的范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)僅限于極少數(shù)確實(shí)無法矯正的嚴(yán)重貪污受賄的犯罪人。筆者對于終身監(jiān)禁的設(shè)立持保留意見，不主張擴(kuò)大適用，不過在立法已經(jīng)規(guī)定終身監(jiān)禁的情況下，應(yīng)從限制的角度考慮終身監(jiān)禁的適用，即僅限于刑法第382條、刑法第385條貪污受賄犯罪以及依照刑法第382條、第385條處理的犯罪。

關(guān)于終身監(jiān)禁，目前多數(shù)論者認(rèn)為其應(yīng)作為死刑替代的措施應(yīng)擴(kuò)展至其他犯罪。筆者對此持保留態(tài)度，在現(xiàn)行刑法體系下終身監(jiān)禁的規(guī)定確有其必要性，但即使再次修改刑事立法時(shí)，終身監(jiān)禁也只能作為貪污受賄犯罪死刑立法廢止前的過渡措施，因?yàn)榻K身監(jiān)禁自身存在不可避免的缺陷，如片面強(qiáng)調(diào)報(bào)應(yīng)和懲罰，不利于刑罰預(yù)防、矯正目的的實(shí)現(xiàn)，存在殘酷性等種種問題，所以適用范圍僅限于極少數(shù)重特大貪污受賄犯罪的犯罪人，不宜擴(kuò)展至更多犯罪。在貪污受賄犯罪死刑廢止以后，終身監(jiān)禁也就失去了存在的價(jià)值。