熊 崧

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院,上海 200042)

所謂夫妻間贈與,即是指夫妻將一方所有的財產(chǎn)約定為另一方所有的行為。在日常生活中,夫妻為維護婚姻關(guān)系之穩(wěn)定,常常在法定財產(chǎn)制外,約定婚前或婚后所得財產(chǎn)的歸屬。由于該種財產(chǎn)約定具有無償性的表象,長久以來理論和實務(wù)界中常將其與《合同法》(《民法典》合同編)中的贈與合同混淆,從而產(chǎn)生了關(guān)于夫妻間贈與適用于普通贈與的規(guī)定或是適用《婚姻法》(《民法典》婚姻家庭編)關(guān)于夫妻約定財產(chǎn)制規(guī)定的爭議,二者的法律后果差異較大。2011年,最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(三)(以下簡稱《婚姻法司法解釋(三)》)出臺,其第六條關(guān)于房產(chǎn)贈與可以適用《合同法》中贈與合同任意撤銷權(quán)的規(guī)定使夫妻間贈與的法律適用更加混亂,物權(quán)歸屬不明。即便在《民法典》時代，由于上述條文所涉及的內(nèi)容未發(fā)生實質(zhì)改變，該解釋仍然有效，由該條司法解釋所引發(fā)的問題仍需要進行厘清。

筆者認為,除夫妻明示雙方所訂立的贈與合同外,夫妻間贈與應(yīng)適用《婚姻法》第十九條(《民法典》第一千零六十五條)關(guān)于夫妻約定財產(chǎn)制的規(guī)定,且無須登記或交付即可產(chǎn)生物權(quán)變動的效力,并對上述觀點可能導(dǎo)致的不足嘗試提供了在現(xiàn)行法下的解決建議,以求平衡夫妻雙方利益關(guān)系。

一、爭議學(xué)說及評價

關(guān)于夫妻間贈與的法律適用,我國理論界與實務(wù)界眾說紛紜,主要表現(xiàn)為以下幾種觀點:

(一)觀點一:適用于贈與合同的規(guī)定

該觀點以《婚姻法司法解釋(三)》第六條為代表,認為夫妻間的房產(chǎn)贈與在辦理變更登記前,贈與人可以行使任意撤銷權(quán)。該條文實際上將夫妻間的房產(chǎn)贈與行為等同于贈與合同,并否認其屬于夫妻財產(chǎn)制約定。對此最高人民法院認為,《婚姻法》第十九條(《民法典》第一千零六十五條)所規(guī)定的三種夫妻財產(chǎn)約定模式,并不包括將一方所有財產(chǎn)約定為另一方所有的情形。[1]

筆者認為,該觀點完全忽視了夫妻間贈與在身份法上的意義,夫妻間實施的“贈與”行為系在夫妻之間發(fā)生,并非普通民事法律主體所實施的法律行為,往往是夫妻雙方以維系婚姻關(guān)系長久穩(wěn)定為目的,經(jīng)過意思自治后對夫妻間利益關(guān)系作出的分配和調(diào)整,除夫妻明確表示其為普通贈與的情況外,并不具有無償性。從法律后果來看,該觀點認為將一方所有財產(chǎn)約定為另一方所有,不屬于夫妻約定財產(chǎn)制的范疇,卻認為一方所有財產(chǎn)可以通過夫妻財產(chǎn)制約定成為夫妻共同財產(chǎn),難以解釋同樣是夫妻約定,無須支付財產(chǎn)上的對價即可獲得對方財產(chǎn),共有的方式就可作為夫妻財產(chǎn)約定并直接產(chǎn)生物權(quán)變動效力,而取得對方全部個人財產(chǎn)或某項財產(chǎn)的全部就要視作贈與,尚須履行公示手續(xù)才可實現(xiàn)物權(quán)變動。該觀點還存在過于剛性的問題,以是否登記或交付為界判斷能否行使任意撤銷權(quán),將產(chǎn)生“要么享有完全產(chǎn)權(quán),要么不享有任何產(chǎn)權(quán);要么全部返還,要么完全不返還”的后果。[2]對于婚姻關(guān)系的客觀狀況以及夫妻雙方對婚姻關(guān)系的付出完全忽視。此外,其對《婚姻法》第十九條(《民法典》第一千零六十五條)夫妻財產(chǎn)約定模式的解讀也不夠合理,該條文并未將一方所有財產(chǎn)約定為另一方所有的情形排除在外。

(二)觀點二:不完全適用關(guān)于贈與合同的規(guī)定,可適用情勢變更規(guī)則

該觀點認為《婚姻法》第十九條(《民法典》第一千零六十五條)中的“約定”并非單指夫妻財產(chǎn)約定,包括了各類財產(chǎn)合同,如買賣、借貸等,二者因目的、標(biāo)的是否特定、是否依附婚姻關(guān)系存在、能否直接發(fā)生物權(quán)變動效力而存在顯著差異,夫妻間贈與根據(jù)特征應(yīng)屬于后者;同時,因其“系建立在夫妻對婚姻和共同生活期待的基礎(chǔ)上,具有長期合作性、互惠性以及共享性”,也不同于一般的贈與,在能否行使任意撤銷權(quán)的問題上不適用贈與合同的任意撤銷權(quán)規(guī)則,而是適用情勢變更規(guī)則加以判斷。[3]

該觀點認識到了夫妻作為法律關(guān)系主體的特殊性,引入了情勢變更規(guī)則,緩解了上一觀點過于剛性的問題,在結(jié)果處理上更具合理性。但是適用情勢變更規(guī)則法律依據(jù)不足,其在理論上源于德國的行為基礎(chǔ)喪失理論,規(guī)定于《德國民法典》第三百一十三條,而我國僅在《合同法》的司法解釋中規(guī)定,并針對交易行為而設(shè),難以將其適用于婚姻家庭領(lǐng)域。并且該觀點認為夫妻間贈與不屬于夫妻約定財產(chǎn)制的理由并不成立,是對夫妻財產(chǎn)制規(guī)定的誤讀。

(三)觀點三:適用關(guān)于夫妻約定財產(chǎn)制的規(guī)定

該觀點認為,夫妻財產(chǎn)約定并不限于針對概括性的財產(chǎn),亦針對特定財產(chǎn),不能因此將其認定為特殊的贈與。夫妻財產(chǎn)約定實際上包含了夫妻間贈與,夫妻間贈與應(yīng)納入夫妻財產(chǎn)約定,與其共同適用《婚姻法》(《民法典》婚姻家庭編)中關(guān)于夫妻約定財產(chǎn)制的規(guī)定,并主張通過賦予法官自由裁量權(quán)來平衡夫妻雙方的利益。

該觀點避免了觀點一所造成的一方財產(chǎn)約定為另一方所有或約定為共同共有在法律后果上產(chǎn)生的巨大差異,并通過制度補救使最終司法裁判在結(jié)果上更具合理性。但是該觀點認為夫妻財產(chǎn)約定與夫妻間贈與系包含關(guān)系并不合理,夫妻雙方作為獨立的民事主體,既可以訂立普通民事主體可以締結(jié)的財產(chǎn)協(xié)議,如贈與合同;也可以訂立附隨身份的財產(chǎn)協(xié)議,如夫妻財產(chǎn)協(xié)議。[4]在夫妻雙方明確表示其所訂立的為贈與合同,并表示與其夫妻身份關(guān)系無關(guān)時,應(yīng)當(dāng)允許夫妻雙方進行意思自治。“不宜將夫妻間純粹的贈與‘反向回歸’婚姻法,使其一概產(chǎn)生法律約束力,否則同樣會帶來法律對婚姻家庭生活的過度介入。”[5]

(四)觀點四:區(qū)分兩種情況,分別適用合同編和婚姻家庭編的規(guī)定

該觀點與上一觀點近似,區(qū)別在于該觀點認為夫妻雙方既可以訂立贈與合同,也可以進行夫妻財產(chǎn)制約定,前者應(yīng)適用財產(chǎn)法的規(guī)定,后者應(yīng)適用身份法的規(guī)定。筆者亦持該觀點,在具體理由上有所差異。該觀點正確認識到了夫妻間贈與在身份法上的意義,正確劃分了夫妻間訂立的贈與合同和夫妻財產(chǎn)制約定,尊重了夫妻的意思自治。但是其同樣存在法律后果過于剛性的問題,在日后實踐中可以與上一觀點中通過現(xiàn)存的幾種制度賦予法官自由裁量權(quán)相結(jié)合,使夫妻雙方在利益分配中更加平衡。

二、狹義的夫妻間贈與屬于夫妻財產(chǎn)制約定的法律行為

上文已述,夫妻間亦可訂立一般民事法律主體都可訂立的贈與合同,適用《合同法》(《民法典》合同編)的規(guī)定。在日常生活中,夫妻很少明確約定其所訂立的為贈與合同,且贈與合同法律后果明確,故本部分主要討論除該情況外的夫妻間贈與,并稱之為“狹義的夫妻間贈與”,主要從制度和法律行為的構(gòu)成要素角度來認定其屬于夫妻財產(chǎn)制約定。

(一)制度厘清:我國采獨創(chuàng)式約定財產(chǎn)制

我國《婚姻法》第十九條確立了我國的夫妻約定財產(chǎn)制,該條文與《民法典》第一千零六十五條內(nèi)容一致。但關(guān)于該條文所確立的制度為何種約定財產(chǎn)制，條文是否只針對約定財產(chǎn)制而設(shè)尚存在爭議。

夫妻財產(chǎn)制契約主要有兩種立法例:(1)選擇式的夫妻財產(chǎn)制契約,即設(shè)置幾種典型的夫妻財產(chǎn)制,由當(dāng)事人選擇,不得選擇法條所未規(guī)定的夫妻財產(chǎn)制,且不得就種類內(nèi)容合意變更。德國和瑞士采此立法例,但為補救種類選擇契約自由的不足,規(guī)定當(dāng)事人得以契約保留財產(chǎn)的范圍,又得以契約合意特有財產(chǎn)的范圍。(2)獨創(chuàng)式的夫妻財產(chǎn)制契約,即民法未設(shè)置幾種典型的夫妻財產(chǎn)制,關(guān)于夫妻財產(chǎn)制契約的內(nèi)容,由當(dāng)事人自行創(chuàng)造,在不違反法律限制規(guī)定或公序良俗的情形下,聽任當(dāng)事人的自由,日、韓等國采此立法例。[6]筆者認為,我國采取的為獨創(chuàng)式的夫妻約定財產(chǎn)制。

首先,從文義上看,幾乎所有可能約定的夫妻財產(chǎn)歸屬的情形都可被《婚姻法》第十九條(《民法典》第一千零六十五條)規(guī)定的“歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”涵蓋。“部分各自所有、部分共同所有”的內(nèi)容是不確定的,最高人民法院在上文觀點一中所提出的將一方所有財產(chǎn)約定為另一方所有的情形正屬于“部分各自所有”的情形。退一步講,即使該條文只規(guī)定了三種可選擇的約定財產(chǎn)制,也不能據(jù)此認為我國采選擇式的約定財產(chǎn)制,因為條文僅僅規(guī)定了“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”,該條文實為任意性規(guī)范。

再者,上文觀點二認為《婚姻法》第十九條(《民法典》第一千零六十五條)中的“約定”并非單指夫妻財產(chǎn)約定,還包括了買賣、借貸等財產(chǎn)合同,該觀點亦是對條文的誤讀。從體系上看,該條文與《婚姻法》第十七條、十八條(《民法典》第一千零六十二、一千零六十三條)緊密相連,共同構(gòu)成了完整的夫妻財產(chǎn)歸屬制度,第十七、十八條規(guī)定了夫妻法定財產(chǎn)制、第十九條為緩解夫妻法定財產(chǎn)制的僵硬而設(shè),是關(guān)于夫妻約定財產(chǎn)制的規(guī)定,全國人大常委會法制工作委員會亦在其組織編輯的釋義中認為第十九條是對夫妻約定財產(chǎn)制的規(guī)定。[7]

(二)狹義的夫妻間贈與滿足夫妻財產(chǎn)制約定法律行為的構(gòu)成要素

身份法律行為既包括形成的行為,即直接以親屬關(guān)系之設(shè)定、廢止或變更為目的的行為,如結(jié)婚、離婚等;又包括附隨的行為,即以形成的行為為前提,附隨此等行為而為之行為,如夫妻財產(chǎn)契約。[8]夫妻財產(chǎn)制約定屬于后者,是一種雙方身份法律行為,既要滿足法律行為的一般要件,又要符合婚姻法的有關(guān)規(guī)定。

在主體方面,夫妻財產(chǎn)制契約的締約雙方必須具有合法的夫妻身份。狹義的夫妻間贈與亦是在夫妻之間而為,且夫妻雙方未明示排除其夫妻身份在約定中的效力,故滿足該身份法律行為的主體要素。

在標(biāo)的方面,夫妻財產(chǎn)制契約也可以特定財產(chǎn)為標(biāo)的。有觀點認為夫妻財產(chǎn)制契約涉及財產(chǎn)制的選擇,夫妻間贈與僅在于改變一項特定財產(chǎn)的權(quán)利歸屬,不能解決婚后其他財產(chǎn)歸屬的問題,并據(jù)此否認將夫妻間贈與納入夫妻財產(chǎn)制約定的范疇。筆者并不贊同該觀點,首先,從相關(guān)條文文義中不能得出夫妻約定財產(chǎn)制僅針對特定財產(chǎn)的結(jié)論,因為特定財產(chǎn)的歸屬可為“部分各自所有、部分共同所有”所涵蓋。我國采獨創(chuàng)式夫妻約定財產(chǎn)制,只要該針對特定財產(chǎn)歸屬的約定不違反法律和公序良俗,就不能將特定財產(chǎn)排除在夫妻財產(chǎn)制契約的標(biāo)的之外。再者,“即使在選擇式的立法模式下,夫妻財產(chǎn)約定的內(nèi)容也并不局限于選擇某一類型的財產(chǎn)制以替代法定夫妻財產(chǎn)制,往往還允許當(dāng)事人對法定財產(chǎn)制予以部分變更或廢棄”。德國采此模式,但配偶可通過夫妻財產(chǎn)合同調(diào)整他們的財產(chǎn)關(guān)系,在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上,可以選擇通過財產(chǎn)合同修改或補充法定財產(chǎn)制度的具體規(guī)定。[9]因此,夫妻間贈與雖以特定財產(chǎn)為標(biāo)的,但仍可納入夫妻財產(chǎn)制約定的范疇。

在內(nèi)容方面,夫妻財產(chǎn)制約定中夫妻雙方必須達成合意,并以夫妻財產(chǎn)制的選擇與變更為內(nèi)容。夫妻間贈與行為本身同樣需達成合意,且上文已述其對特定財產(chǎn)權(quán)屬的約定亦在夫妻財產(chǎn)制約定的內(nèi)容范疇,故滿足內(nèi)容要件。

綜上所述,狹義的夫妻間贈與滿足構(gòu)成夫妻財產(chǎn)制約定法律行為的構(gòu)成要素,構(gòu)成夫妻財產(chǎn)制約定法律行為,在滿足意思表示內(nèi)容真實、合法以及要式等生效要件后,產(chǎn)生法律效力,適用關(guān)于夫妻約定財產(chǎn)制的法律規(guī)則調(diào)整。

三、夫妻間贈與之物權(quán)變動效力

夫妻間明確表示其訂立的為贈與合同的,適用《合同法》(《民法典》合同編)的規(guī)定,在標(biāo)的物交付或登記前,贈與人享有任意撤銷權(quán)。但狹義的夫妻間贈與中,所涉標(biāo)的物的物權(quán)是否直接發(fā)生變動卻存在爭議,有觀點認為贈與方在公示前仍然享有撤銷權(quán),不發(fā)生物權(quán)變動,即適用基于法律行為的物權(quán)變動的一般規(guī)則,如《婚姻法司法解釋(三)》第六條。有觀點認為該標(biāo)的物的歸屬無需履行公示程序即可產(chǎn)生物權(quán)變動效力,其中或認為其系非基于法律行為的物權(quán)變動,類似于遺囑行為,可直接產(chǎn)生物權(quán)變動效力,[10]或認為其適用的為基于法律行為的物權(quán)變動之特殊規(guī)則,在夫妻間無需登記或交付即可發(fā)生物權(quán)變動,[11]或認為其系物權(quán)契約。

筆者認為,狹義的夫妻間贈與應(yīng)適用基于法律行為的物權(quán)變動之特殊規(guī)則,無需公示即可發(fā)生物權(quán)變動,其他觀點都有不合理之處。首先,《婚姻法司法解釋(三)》第六條實則將狹義的夫妻間贈與和贈與合同的法律效果等同,上文已述狹義的夫妻間贈與屬于夫妻財產(chǎn)制約定法律行為,將其與贈與合同的法律效果等同完全忽視了夫妻財產(chǎn)制約定在身份法上的意義,在法律后果方面也不夠合理。其次,其不屬于非基于法律行為的物權(quán)變動,我國法律明文規(guī)定的幾種非基于法律行為的物權(quán)變動類型往往有以下理由:依公共權(quán)力發(fā)生物權(quán)變動,如司法裁決、征收決定;依事實行為發(fā)生物權(quán)變動,如合法建筑、拆除房屋;為避免出現(xiàn)“權(quán)利空白期”,如繼承。[12]在夫妻約定財產(chǎn)制契約中,并無上述理由支撐將其歸類為此種類型,且區(qū)別于遺囑繼承,夫妻財產(chǎn)制約定不存在出現(xiàn)“權(quán)利空白期”的危險。再次,物權(quán)契約說來源于我國臺灣地區(qū)的學(xué)者,大陸地區(qū)法律尚未采納物權(quán)契約理論,故不宜采此說。

夫妻財產(chǎn)制約定是附隨身份的法律行為,依附人身關(guān)系產(chǎn)生,夫妻雙方為維護婚姻關(guān)系穩(wěn)定而做此約定,不能將其與一般民事主體之間的法律行為一概而論。與其他民事主體間的財產(chǎn)法律行為相比,其具有非交易性,而公示公信原則系為保護交易安全而設(shè),夫妻之間通常并無交易安全可言,其并未進入市場流轉(zhuǎn),無須對其進行交易安全的保護。僅當(dāng)涉及第三人的時候,因夫妻對外交易,此時標(biāo)的物進入市場流轉(zhuǎn),為維護交易安全和物權(quán)秩序,才需公示公信原則的介入。因此,夫妻財產(chǎn)制約定的標(biāo)的原則上不須公示即可發(fā)生物權(quán)變動效力,但未經(jīng)公示,不得對抗善意第三人。

四、現(xiàn)行法下的問題解決建議

(一)目的性限縮解釋《婚姻法司法解釋(三)》第六條

上文已述,夫妻間的房產(chǎn)贈與適用的規(guī)定有諸多不合理之處,為彌補該條文之法律漏洞,宜將《婚姻法司法解釋(三)》第六條目的性限縮為解釋,條文中“將一方所有的房產(chǎn)贈與另一方”中的“贈與”應(yīng)解釋為《合同法》(《民法典》合同編)中的贈與合同,不包括夫妻財產(chǎn)制約定。

(二)適用意思表示瑕疵的規(guī)則

在對夫妻財產(chǎn)制契約之意思表示瑕疵無特殊規(guī)定的情況下,應(yīng)適用關(guān)于意思表示瑕疵的一般規(guī)則。在滿足《民法總則》(《民法典》總則)第一百四十七至一百五十一條規(guī)定的重大誤解、欺詐、脅迫、顯失公平等情形時,可允許行使撤銷權(quán)?！痘橐龇ㄋ痉ń忉?二)》第九條規(guī)定了離婚財產(chǎn)分割協(xié)議存在欺詐、脅迫等情形的,可以向人民法院請求變更或撤銷。該規(guī)定可類推適用至夫妻財產(chǎn)制約定,并較《民法總則》(《民法典》總則)的規(guī)定優(yōu)先適用且更具說服力,在欺詐、脅迫的情形外,可考慮直接適用總則的規(guī)定。

(三)利用夫妻財產(chǎn)分割制度和經(jīng)濟幫助制度

根據(jù)《離婚案件財產(chǎn)分割問題司法解釋》第八條,原則上應(yīng)均等分割夫妻共同財產(chǎn),但根據(jù)生產(chǎn)、生活的實際需要和財產(chǎn)的來源等情況,可以在具體處理時有所差別。因此,若夫妻間的部分贈與構(gòu)成夫妻共同財產(chǎn),該夫妻間贈與則屬于“財產(chǎn)的來源”,法官可以在分割時發(fā)揮自由裁量權(quán),對結(jié)果予以調(diào)整。

《婚姻法》第四十二條(《民法典》第一千零九十條)規(guī)定了離婚后的經(jīng)濟幫助制度,法官亦可通過此制度對因夫妻財產(chǎn)制約定喪失住房等個人財產(chǎn)所有權(quán)的一方提供救濟。

(四)發(fā)揮誠實信用原則的兜底作用

作為民法中的帝王原則,在上述方法都不能有效平衡雙方利益的情況下,可通過誠實信用原則,充分發(fā)揮法官的自由裁量權(quán),這在婚姻家庭領(lǐng)域尤具正當(dāng)性?；橐黾彝リP(guān)系不但是法律關(guān)系,也是倫理關(guān)系,具有強烈的倫理色彩?！睹穹倓t》(《民法典》總則)第七條規(guī)定了誠實信用原則,在窮盡其他規(guī)則后,可以援引該條文以平衡夫妻間的利益。