凌 曄

（1.蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006；2.銅陵學院 法學院，安徽 銅陵 244061）

在以處理投資和東道國之間爭端為職能的ICSID仲裁中，“投資”是一個核心概念。ICSID公約第25條將其管轄客體設定為“直接由投資引起的法律爭端”，因此大部分ICSID仲裁庭都需要在管轄權裁決中對“投資”做出界定。然而，仲裁庭在不同的裁決中對“投資”的定義卻表現出不同的界定標準。作為國際投資法的基礎概念，投資定義的模糊造成了不同仲裁庭管轄權裁決的不一致，從而誘發(fā)了所謂“投資條約仲裁的合法性危機（Legitimacy Crisis）”[1]。因此，對于ICSID仲裁而言，首先要解決的問題即如何確定“投資”概念或采用何種確定“投資”概念的方法。

一、“雙鑰匙孔”標準的適用

在ICSID仲裁裁決中，雙鑰匙孔是經常為仲裁庭所提及并用于確定“投資”的定義從而判斷仲裁庭是否具有管轄權的規(guī)則。所謂雙匙孔原則是指仲裁庭所管轄的投資爭端中的“投資”應是既滿足ICSID公約的要求，又符合IIA（主要是BIT）要求的投資，這一原則又被稱為雙重測試（two－fold test）。

CSOB訴斯洛伐克案的裁決首次采用了這一標準①Ceskoslovenska Obchodni Banka，A.S.v.The Slovak Republic，ICSID CASE No.ARB/97/4，Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction，May 24，1999，para 68.。雙重標準符合ICSID公約第25條對于中心管轄案件的主觀要求，即ICSID公約中的“投資”體現了締約國對將投資爭端提交ICSID管轄的一般同意，而BIT則體現了締約國同意將特定種類的投資爭端提交ICSID管轄，兩者的結合構成了締約國完整的同意。仲裁庭需要根據兩類公約中的投資標準來確定具體爭端中是否存在“投資”。

從其效果考量，雙鑰匙孔標準的適用本質上是為了填補ICSID在投資定義方面的漏洞而采取的現實之舉。各締約方在締結ICSID公約時曾經就“投資”和“與投資直接聯(lián)系”的確定做出過努力，如在《第一草案》中規(guī)定了“投資”和“法律爭端”的定義，其第30條第一款規(guī)定：“‘投資’是指在一個不確定的期間或者在不少于五年的確定期間內的任何貨幣出資或其他具有經濟價值的財產?！雹買CSID，The History of ICSID Convention－VolⅡ－Ⅰ，p.624.但是此種努力最后并沒有反映到ICSID公約的最后文本中。因此，采用雙鑰匙孔標準的實際效果是將ICSID仲裁的屬物管轄權的確定標準交由BIT完成，即ICSID公約只是表明締約國與投資者達成仲裁協(xié)議，而BIT才是確定判斷投資標準的法律依據?！半p鑰匙孔”標準實際上變成了以BIT中的投資標準確定“投資”定義的“單鑰匙孔”標準。

ICSID公約正式文本之所以未包含投資定義條款，有以下幾個方面的原因：

（1）“投資”標準難以確定。作為公約的基礎概念，“投資”具有較高的復雜性，傳統(tǒng)的投資定義將其限制于直接投資方式，即投資是涉及企業(yè)管理權或者控制權的跨境資本轉移。[2]而在實踐中投資遠超過直接投資的范圍，如我國《外商投資法》對“外商投資”規(guī)定包括外國投資者“直接”或者“間接”在中國境內進行的投資活動，并采用了列舉式的方式進行界定。由于各國的國情和外資發(fā)展情況不同，不同國家對“投資”的定義會產生不同的認識。無論從理論和實踐的角度，缺乏一個可以直接為ICSID公約所采用的投資定義。

（2）締約共識難以達成。ICSID公約的締結是出于實用主義的目的，即為投資者——國家之間的投資爭端提供平臺，這種工具理性的訴求使國際復興開發(fā)銀行（IBRD）在組織起草條約時能夠根據各方意見對約文進行修改，在締約效果上首先追求的是達成共識，而非系統(tǒng)的完備和概念的精確。而“投資”概念的界定對各國利益有較大的影響，因此在難以達成共識的情況下，留白對于IBRD是一個現實的選擇。

（3）投資是一個發(fā)展的概念。薩拉庫斯認為：“單個投資形式的巨大多樣化看上去只受投資者在獲取他們及其所投資的企業(yè)的利潤方面的創(chuàng)造性限制。結果，投資的新的種類與形式得到持續(xù)發(fā)展以滿足新的經濟形勢需要并實現不斷發(fā)展的財政目的。”[3]投資的形式在歷史上一直處于不斷地發(fā)展過程中，這使其無法固化在一個多邊的ICSID公約里，因為其約文修改需要在眾多締約國間達成一致，而不同締約國因其經濟稟賦基礎不同以及國際投資的發(fā)展階段和形式不同，難以通過及時修改跟上現實的需要。

二、ICSID仲裁裁決對“投資”的兩種解釋路徑

ICSID仲裁裁決采用的雙鑰匙孔標準落到實處就是采用締約國所簽訂的BIT中的“投資”定義，但BIT中的“投資”也是相對模糊的。ICSID仲裁庭在個案中對此采取了不同的解釋方法，這些解釋體現了確定投資定義的兩條路徑：其一是客觀主義方法，即為投資設定客觀標準，根據這些標準來判定投資的范圍；其二是主觀主義方法，即不求為投資定義設定統(tǒng)一標準，而是通過在個案中的具體分析來判斷是否存在投資，并進一步判斷ICSID是否對由其產生的爭端具有管轄權。②Emmanuel Gaillard將仲裁庭對投資下定義的方式區(qū)分為自由直觀法和演繹推理法兩類，大抵可以將這兩種方法對應于主觀主義方法和客觀主義方法兩類。Emmanuel Gaillard.Identify or Define？Reflections on the Evolution of the Concept of Investment in ICSID Practice.[G]//Christina Binder，et al.International Investment Law for the 21st Century：Essays in Honour of Christoph Schreuer.Oxford/New York：Oxford University Press，2009：403.這兩條不同的路徑均對“投資”定義的發(fā)展在方法論和內容兩方面起到了促進的作用。

（一）Fedax案中解釋投資的兩條路徑

1996年Fedax訴委內瑞拉是第一起涉及“投資”定義爭議的案件。該案的裁決已經體現出BIT在決定投資定義方面的決定作用。①Fedax N.V.v.The Republic of Venezuela，ICSID Case No.ARB/96/3，Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction，July II，1997，para.21.

該案裁決已經隱含了后來對“投資”解釋的兩種路徑取向。雖然仲裁庭在該案中表示接受C.Schreuer的觀點[4]，將“持續(xù)一定的時間、固定的利潤和回報、承擔一定的風險、相當數額的投入和對東道國發(fā)展的貢獻”作為判斷投資的標準②Fedax N.V.v.The Republic of Venezuela，ICSID Case No.ARB/96/3，Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction，July 11，1997，para.43.，但仲裁庭在該案中界定“投資”的核心依據卻是“每個締約國都有自主權決定其認為可由ICSID仲裁的投資爭端類型”或者“當事方由此擁有了很大程度的裁量權以自主決定其交易是否構成符合公約宗旨的投資”，可見在該案中仲裁庭是以主觀主義解釋方法來認定“投資”，也成為仲裁庭擴大“投資”范圍的佐證。[5]

（二）ICSID仲裁庭對“投資”的主觀主義解釋路徑

主觀主義解釋方法雖然也在裁決中強調其法律根據是《維也納條約法公約》（VCLT）的規(guī)定，但裁決在采用VCLT第31條所列明的解釋方法時卻是依據仲裁員的主觀選擇。在此類解釋中，雖然也有部分案件的裁決對投資的特征進行了限定，但這種限定并不具有法律上的拘束力，也未能有效約束仲裁庭對管轄權的擴張，而且提出限定標準的裁決自身也未能有效地依據標準限定“投資”的范圍。與之同時，主觀主義解釋對“投資”定義的擴張還表現出了以下特征：

1.擴大仲裁解釋的客體范圍。按照雙鑰匙孔原則，對“投資”的解釋主要是針對ICSID公約和BIT中的“投資”概念進行的，然而在Saipem訴孟加拉國案中，仲裁庭表現出了明顯的擴張解釋“投資”定義的傾向。孟加拉國法庭違反紐約公約且其“非法、武斷和特殊的”行為方式構成了BIT第五條規(guī)定的對外國投資者保護的違反，從而使本案爭端成為直接由投資引起的爭端③Saipem S.p.A v.the People’s Republic of Bangladesh，ICSID Case No.ARB/05/07，Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures，March 21，2007，para 141.，仲裁庭據此認定其對此案有管轄權。仲裁庭的此種認識實際上已經突破了以BIT的規(guī)定作為判斷投資的標準的范圍，超越了原來的條約解釋體系。

2.對爭端的誘因做整體性解釋。所謂整體性解釋，是不看案件涉及的具體行為是否構成投資，而是將爭端申請方在東道國的活動作為一個整體來看涉案行為是否是構成投資的一個組成部分。仲裁庭早在CSOB一案中即已經采用了該種解釋方法。在更晚近的MKI訴匈牙利一案裁決中，仲裁庭也認為應整體（as a whole）判斷爭端是否直接由總體的投資引起，而無須判斷東道國的征收行為是否直接與特定的投資行為有關。④Magyar Farming Company LTD，Kintyre KFT，and Inicia ZRT v.Hungary，ICSID Case No.ARB/17/27，Award，November 13 2019，para 276.在整體性解釋中，只要總體評價存在著投資，則該投資項目下所有行為都被無區(qū)分地作為投資看待，導致ICSID公約中“直接由投資引起的爭端”的要求成為具文而缺乏實際的約束力。

3.采用有效解釋原則對解釋方法進行選擇。在ICSID體制中，仲裁庭的裁量權幾乎沒有受到外部限制，可以根據案件情況，選擇不同的解釋方法和解釋依據。在解釋過程中，仲裁庭常將有效解釋原則作為其選擇的合法性依據，要求從保證條約的有效性角度來解釋條約，雖然VCLT的約文中并未出現“有效”或“有效解釋”的用語，但條約中規(guī)定的善意解釋事實上涵射了有效解釋的內容。正如張乃根教授在分析ICSID裁決時指出的：“ICSID個仲裁庭也沒有形成完全一直的適用該原則的做法。條約的有效解釋原則在國際法實踐中仍有著適用上的不確定性?！盵6]

（三）ICSID仲裁庭對“投資”的客觀主義解釋路徑

Salini案仲裁庭認為，ISCID此前的案例和法律的起草者一致認為作為中心管轄權客觀條件的投資要求應當得到尊重。⑤Salini Costruttori S.P.A.and Italstrade S.P.A.v.Kingdom of Morocco，ICSID Case No.ARB /00 /4，Decision on Jurisdiction，23 July 2001，Para52.由此仲裁庭在裁決中對“投資”設定了四項指標作為判斷標準，包括：（1）資本的投入（contri－butions）；①Salini Costruttori S.P.A.and Italstrade S.P.A.v.Kingdom of Morocco，ICSID Case No.ARB /00 /4，Decision on Jurisdiction，23 July 2001，Para53.（2）一定的存續(xù)期間（a certain duration）。②Salini Costruttori S.P.A.and Italstrade S.P.A.v.Kingdom of Morocco，ICSID Case No.ARB /00 /4，Decision on Jurisdiction，23 July 2001，Para54.裁決書中同時注明了相關學說。D.Carreau，Th.Flory，P.Juillard，Droit International Economique：3rd ed.，Paris，LGDJ，1990，pp 558－578.－co Schreurer，Commentary on the ICSID Convention：ICSID Review－FlU，vol.II，1996，2，pp318－493（3）風險的存在（an element of risk）。③Salini Costruttori S.P.A.and Italstrade S.P.A.v.Kingdom of Morocco，ICSID Case No.ARB /00 /4，Decision on Jurisdiction，23 July 2001，Para55.（4）對東道國經濟發(fā)展的貢獻（a contribution to the economic development of the host state）。④Salini Costruttori S.P.A.and Italstrade S.P.A.v.Kingdom of Morocco，ICSID Case No.ARB /00 /4，Decision on Jurisdiction，23 July 2001，Para56.

與Fedex案以主觀主義的方式使裁決中所認可的相關的標準被架空不同，Salini案裁決中體現了客觀主義的取向，將所設定的標準實質性地應用于對投資定義的判斷。兩案盡管最終的結論相似，但是其演繹的進路卻完全不同。對于ICSID體制來說，Salini案反映了在經歷了諸多裁決中投資定義的不確定性之后，仲裁庭意欲通過明白的條件將之明確下來的努力。

Salini案仲裁庭所確定的四項指標的投資判斷標準被稱為“Salini標準”（Salini test）。這之后該標準被某些仲裁庭采納，但在使用中對這一標準有時會發(fā)生一些變化。有些仲裁庭在使用該標準時將其修改為三項指標，如Fakes訴土耳其案的仲裁庭采用了前三項指標。⑤Fakes v.Turkey，ICSID Case No.ARB/07/20，Award，14 July 2010，paras.110-114.有些仲裁庭采用五項指標，如Joy Mining Machinery訴埃及案中，加上了“利潤和回報的規(guī)律性”，實際上與Fedex案采用的指標相同。⑥Joy Mining Machinery，Ltd.v.Egypt，ICSID Case No.ARB/03/11，Award on Jurisdiction，6 August 2004，para.53.還有的仲裁庭采用了由六項指標構成的判斷標準，如Phoenix Action訴捷克案中，還附加了“資產必須秉善意投入”和“符合東道國法律規(guī)定”兩項指標。⑦Phoenix Action，Ltd.v.Czech Rep.，ICSID Case No.ARB/06/5，Award，15 April 2009，paras.116.無論是否與Salini案裁決保持一致，諸多裁決對該案裁決以客觀方式對管轄權做出限定的方法是持有接受態(tài)度的。

并非所有的仲裁庭都接受以Salini標準作為判斷投資的依據。在Abaclat訴阿根廷案中，仲裁庭就明確表示不會參照Salini標準的內容。⑧Abaclat v.Argentine Republic，ICSID Case No.ARB/07/5，Decision on Jurisdiction and Admissibility，4 August 2011，para.364.在M.C.I.訴厄瓜多爾案中，仲裁庭更明確表示“為了判斷投資的存在而考量某些仲裁先例中時，其要求……必須僅作為例證而不必作為投資存在的要求的要素來考慮。”⑨M.C.I.Power Group L.C.v.Ecuador，ICSID Case No.ARB/03/6，Award，31 July 2007，para.165.在Biwater訴坦桑尼亞案中，仲裁庭認為無須在每起案件中都采用“死板教條的、或過于嚴格的”Salini標準的根據。⑩Biwater Gauff（Tanzania）Ltd.v.Tanzania，ICSID（W.Bank）Case No.ARB/05/22，Award，July 24，2008，para312.

在ICSID公約未作規(guī)定而BITs中的“投資”定義又存在模糊性的情況下，由仲裁庭來設置標準以給“投資”更確定的含義是留給國際投資仲裁機制的唯一進路。Salini標準的支持者認為ICSID仲裁庭的職能在于說明“投資”的客觀標準，而不是把他們留給條約締約國或者合同當事方來任意約定。正如在Joy Mining Machinery Ltd.訴埃及案中，仲裁庭所言：“從仲裁管轄權的目的來看，爭端當事人不能根據合同或條約界定投資，其中有些并不符合ICSID公約第25條的客觀的要求?！盵11]oy Mining Machinery Ltd.v.Egypt，ICSID Case No.ARB/03/11，Award on Jurisdiction，6 August 2004，para.50

實踐中，仲裁庭與擁有撤銷權的專門委員會在Salini標準的認識問題上也存在分歧，因此出現仲裁庭適用Salini標準所做出的排除其管轄權的裁決被同樣采用Salini標準的專門委員會撤銷的情況。在MHS訴馬來西亞案中即出現這一情況，獨任仲裁員依據Salini標準，認為該案中的打撈協(xié)定沒有給馬來西亞帶來明顯的物質利益，而是文化和歷史的利益，也未能給東道國帶來持續(xù)的利益，不構成“對東道國經濟發(fā)展的貢獻”，因此不屬于ICSID公約第25條第（1）款中的投資。[12]Malaysian Historical Salvors SDN BHD v.The Government of Malaysia，ICSID CASE No.ARB/05/10，Award on Jurisidiction，May 17，2007，para125，144，145.然而該裁決后來為專門委員會所撤銷，該委員會認為，仲裁庭只考慮了ICSID公約中的投資界定，未考慮BIT中更寬泛的投資定義，[13]Malaysian Historical Salvors SDN BHD v.The Government of Malaysia，ICSID CASE No.ARB/05/10，Decision on Annulment，April 16，2009，para60.同時裁決將“對東道國的重大貢獻”作為確定“投資”的標準，排除了額度較小的投資，而根據ICSID公約僅能將簡單的買賣和短時間的商業(yè)交易行為排除在“投資”范圍之外。①Malaysian Historical Salvors SDN BHD v.The Government of Malaysia，ICSID CASE No.ARB/05/10，Award on Jurisidiction，May 17，2007，para 69.

三、ICSID仲裁裁決中“投資”認定的影響

ICSID仲裁庭對于裁決采用何種路徑有著自由裁量權，仲裁的特性及ICSID公約的規(guī)定導致此仲裁量權僅不受或很少受到制約。從積極的方面看，ICSID仲裁庭在此問題上的裁量權填補了由投資和投資仲裁的性質所可能帶來的國際投資仲裁體系的結構性缺陷：一方面可以順應國際投資發(fā)展的趨勢推動“投資”概念不斷進化發(fā)展，另一方面也可以促進爭端主體對ICSID仲裁機制的充分運用，以推動國際投資爭端在法治的渠道內得到有效的解決。

但從消極的方面看，不同解釋路徑的存在一定程度上會導致ICSID仲裁庭在案件的裁決中存在著裁判法理的不一致，對ICSID仲裁體制構成挑戰(zhàn)和沖擊：

（1）引發(fā)了國際投資仲裁制度的合法性危機。仲裁庭在裁決過程中對“投資”解釋的不一致帶來了裁決結果的不一致，并且由于這種不一致是通過對IIAs條款的解釋實現的，因此沖擊了條約文本本身的確定性。而確定性的喪失又會造成當事人失去對ICSID仲裁裁決的預見和信賴，進而造成投資者和東道國對ICSID機制的信任缺失。與此同時，裁決的不一致可能使得同一爭端由不同的機構裁決會得出不同的結果。因此，投資者為了確保其利益能夠得到更大的保護，可以通過股權和合同構造獲得適用多個IIA解決其與東道國的同一爭端的機會，由此產生了平行程序之間的沖突。

（2）導致了對東道國投資管制權的侵蝕。ICSID仲裁庭的裁量權過大導致BIT中的“投資”概念的內涵完全有賴于仲裁庭的認定，因此導致締約國實質性喪失了條約解釋權。實踐中仲裁員傾向于通過擴大“投資”范圍的解釋，擴張其管轄權，而ICSID管轄權的擴張意味著對傳統(tǒng)屬于國家管轄領域的侵蝕，加重了國家管轄權的限制，最終造成ICSID仲裁法律關系主體權利的失衡，東道國管制外資的主權受到限制投資者獲得救濟的私權利超越了東道國屬地管轄的公權力，也造成了資本輸出國和資本輸入國之間的利益平衡被打破。

（3）引發(fā)了各國對ICSID體制的反擊，從而沖擊了ICSID體制的基礎。即使ICSID裁決對東道國利益造成了消極的影響，大多數國家出于引進外資和創(chuàng)造穩(wěn)定的國際環(huán)境的需要，并未對這種現象采取激烈的反應，而是保持了容忍的態(tài)度。但有部分國家也開始試圖擺脫ICSID對其管制外資權力的羈絆與規(guī)制，表現為開始在雙邊或者多邊條約中對投資仲裁條款進行修改，甚至退出ICSID條約。其中以拉美部分國家的反響最為強烈，這些國家希望全面采用國內救濟解決國際投資爭端。②Cremades，B M..“Disputes Arising Out Of Foreign Direct Investment In Latin America：A New Look At The Calvo Doctrine And Other Jurisdictional Issues”59 Disp.Resol.J.（2004），78.其中尼加拉瓜、玻利維亞、委內瑞拉和厄瓜多爾宣布退出ICSID。與此同時，阿根廷和尼加拉瓜也表達了退出ICSID公約的意向。美洲國家的做法反映了卡爾沃主義在新自由主義全球經濟框架中的復興?？栁种髁x的邏輯結論是：投資者——東道國爭端管轄權應該由國內機構排他地行使，而國際爭端解決機構不應當被賦予對此類爭端的管轄權。實踐中，受到卡爾沃主義復興影響的國家并不必然直接退出ICSID公約，但其會在BIT中對ICSID和其他國際投資爭端解決方式采取限制或者排除的安排。受到卡爾沃主義影響的國家不僅有發(fā)展中國家，一些發(fā)達國家的立場和政策也因此發(fā)生變化，其原因在于這些國家也成為某些ICSID仲裁案的被申請方，從而感受到ICSID管轄對國家外資管制權的侵蝕，如澳大利亞在2011年就明確宣布在未來簽訂的IIA中排除ISDS條款。③Australian Government Department of Foreign Affairs and Trade.Gillard Government Trade Policy Statement：Trading Our Way to More Jobs and Prosperity，Investor－State Dispute Resolution[EB/OL].1212011，http：//www.dfat.gov.au /publications/trade/，[2013－03－20].與此同時，有些國際條約開始嘗試設置新的機制以取代ICSID機制。如歐盟在與加拿大和越南所簽訂的FTA中，試圖以常設的國際仲裁法院取代ICSID仲裁機制。另一個相對緩和的做法出現在CPTPP中，其具體方式是凍結投資爭端解決條款，談判國在CPTPP部長聲明的附件二的第二條中明確規(guī)定對TPP第九章中的“投資協(xié)議”和“投資授權”條款以及對違反“投資協(xié)議”和“投資授權”提起ISDS申請的條款被暫停。同時，CPTPP成員國還通過雙邊的換文或簽署互惠協(xié)定的方式排除ISDS機制的適用。[7]

四、完善ICSID“投資”裁決機制的措施

ICSID仲裁庭在“投資”問題上的裁量權過大并非引發(fā)ICSID仲裁機制危機的唯一原因，但是其中非常重要的原因。應對ICSID“投資”裁決的不確定性，需要采取多種措施，其中既包括締約技術的發(fā)展，也包括程序機制的改進。

（一）締約技術的改進：“投資”概念的精確化

實踐表明“正反結合”的方式才能在對“投資”進行界定時保持開放性與精確性的平衡。因此在締約時應當一方面通過開放性的概念和列舉給予仲裁庭一定的裁量權，使其可以根據國際投資形式的發(fā)展，對相關概念進行適度解釋。另一方面，締約國應當通過反向列舉排除其不欲認定為投資的財產或行為，包括違反國內法的投資和特定范圍或形式的投資等。

2018年《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（CPTPP）之中第9.1條采取了“定義＋列舉”的辦法，該條定義中的投資特征，除了未規(guī)定存續(xù)期間外，基本上與Salini標準是一致的。CPTPP進一步具體列舉了投資的8種形式，但仲裁庭對所列舉形式仍然具有可以通過其解釋加以擴張的空間，約文中采用的“其他形式的參股”“其他金融衍生產品”“其他類似合同”“類似權利”等用語，仍然具有相當的模糊性。2019年11月簽署的《美國—墨西哥－加拿大協(xié)定》（USMCA）第14.1條與CPTPP第9.1條約文類似，這兩條都明確將“司法或者行政行為中的命令或判決”排除在投資之外，這一做法的效果具體如何，此種定義方法是否能夠使不同案件的仲裁庭在裁決中采取體現同一仲裁法理還有待現實提供答案。

（二）仲裁程序的改革：健全裁決復核制度

作為一個在“自治的”（autonomous）或者“自足的”（self－contained）的體系，當事方對仲裁庭的裁決所能尋求的救濟是有限的并且是機制內的，即其通過撤銷程序獲得救濟，撤銷程序自身的不足使得這唯一的救濟程序對當事方來說也未必可靠。各國因此在ISDS改革過程中尋求建立一個穩(wěn)定可靠且獨立公正的ICSID仲裁裁決的審查渠道。目前ICSID和UNCITRAL都只提出了對仲裁規(guī)則的部分修改，仍需進一步在ICSID公約修改的基礎上完善仲裁裁決審查程序。①關于UNCITRAL的改革目標和進程，可參見聯(lián)合國國際貿易法委員會第三工作組，《第三十四屆會議臨時議程說明》，2017年9月15日，A/CN.9/WG.III/WP.141，第2－3頁。需要注意的是 UNCITRAL 也在討論將對 ISDS 系統(tǒng)性的改造作為 ISDS 可能的改革之一，將來不排除其會向這個方向做出努力，只是目前除了在透明度方面，其深入探討的問題仍是局部的和對規(guī)則而非條約的改造。ROBERTS A.Incremental，systemic，and paradigmatic reform of investor－state arbitration[J].American Journal of International Law，2018，112（3）：410－432.

在ISDS改革方面務實的做法是，在ICSID基礎上構建新的能夠為國際社會普遍接受的ISDS機制，其中“仲裁＋常設上訴機構”的混合模式可以作為改革的基本方向?！盎旌夏Ｊ健钡幕緝热菔窃诒３諭CSID仲裁程序不變的情況下，設立一個常設的上訴機構。這一模式的核心是ICSID撤銷委員會向上訴機構的轉變。此種轉變包括兩個方面的重要內容：（1）通常撤銷委員會只能全部或部分撤銷裁決，而上訴機構則可以直接改判。（2）撤銷委員會成員是由當事方在仲裁員名冊中選擇的，而上訴機構的成員是締約國通過高度透明的程序被選出來的，并根據仲裁程序規(guī)則任職裁判。在此過程中，審查機制的政策和目標會得到充分的討論，從而使上訴機構的裁判的法理基礎更加清晰。

（三）國家主權的保障：維護締約國對條約的解釋權

實踐中，仲裁庭對約文解釋的裁量權很少受到締約國意圖的限制。為使約文的含義能夠明確，建立締約國對條約提供有效解釋的機制就是必要的。在理論上和實踐中，締約國行使解釋權可以采取聯(lián)合解釋和嗣后解釋兩種形式。

1.聯(lián)合解釋機制。有些條約在其約文中直接規(guī)定締約國有權對條約進行解釋，并且該解釋對仲裁庭有拘束力。此種規(guī)定消解了對締約國協(xié)議效力的懷疑，同時也避開了國內法所設定的程序要求，因為在國內法中往往規(guī)定締約國只能通過修訂或另訂新約才能產生有約束力的協(xié)議。②L.Johnson，M.Razbaeva.State Control over Interpretation of Investment Treaties”，http：//ccsi.columbia.edu/2014/04/statecontrol－over－interpretation－of－investment－treaties/，accessed April.15，2016，page 6.USMCA延續(xù)了NAFTA中關于自由貿易委員會（Free Trade Committee，FTC）對條約的解釋權的有關規(guī)定，實踐中這種聯(lián)合解釋發(fā)揮了對仲裁庭解釋的限制作用。①https：//investmentpolicy.unctad.org/investment－dispute－settlement，2019年11月20日訪問。在一些BIT中，締約國更進一步將聯(lián)合解釋實質上設置為仲裁的前置程序，締約國可以通過聯(lián)合解釋限制仲裁庭對此類案件的管轄權。如根據中國——加拿大BIT第20條和第33條之規(guī)定，如果作為被申請方的締約國就審慎監(jiān)管措施提出抗辯，則仲裁庭應首先等待締約國的金融服務主管部門就仲裁庭的請求進行磋商達成該書面報告并提交給仲裁庭，只有在條約規(guī)定的期間內未能達成此種書面報告的情況下，仲裁庭才能直接受理。

2.VCLT第31（3）條確立的嗣后解釋。VCLT對締約國在條約達成后的解釋權做了規(guī)定，依其第31（3）條規(guī)定，嗣后解釋的形式包括嗣后協(xié)定和嗣后慣例兩種。②L.Johnson，M.Razbaeva.State Control over Interpretation of Investment Treaties”，http：//ccsi.columbia.edu/2014/04/state－controlover－interpretation－of－investment－treaties/，accessed April.15，2016，page 14.但是嗣后解釋對于仲裁庭的限制是有較大局限的：（1）嗣后解釋的存在是以締約方達成共識為前提條件的，然而共識形成的過程卻常常止步于現實的利益考量。在仲裁申請?zhí)岢龊?，由于東道國和另一締約方的投資者利益沖突已經顯現，締約國之間達成共識，從而提出對條約聯(lián)合解釋的可能性大為下降。（2）仲裁庭在行使其裁量權時并未表現出接受嗣后解釋制約的意思。在仲裁裁決中在其中發(fā)現以締約國的嗣后解釋在裁決推理中的作用。這是因為一方面嗣后解釋出現的概率較低，另一方面即使出現締約國的嗣后解釋，仲裁庭也并無遵守的壓力。

條約的形成是締約國通過談判使其意思接近，最終達成一致的過程，也即我們通常所說的“意思表示一致”或“協(xié)商一致”的過程。而條約的效力當然來自于國家之間的意思一致或協(xié)議。因此，在確定條約的含義時，締約國表述于約文的目的是解釋者所要探究的實際內容。無論采取何種解釋規(guī)則，條約效力的根源是國家的協(xié)議，條約的解釋應當以締約國的共同意思為最高準則，無論仲裁庭的裁量空間有多大，它必須止步于締約國的共同意思之前。