張 婧

目前中國(guó)開展資產(chǎn)管理（以下簡(jiǎn)稱“資管”）業(yè)務(wù)的細(xì)分主體多樣，不僅包括銀行、信托、證券、基金、期貨、保險(xiǎn)、金融資產(chǎn)投資等金融機(jī)構(gòu)，還包括私募投資基金等非金融機(jī)構(gòu)。國(guó)內(nèi)發(fā)行或銷售的資管產(chǎn)品稱謂各種各樣，諸如理財(cái)計(jì)劃、投資計(jì)劃、定向融資、信托計(jì)劃和基金等，但這些資管產(chǎn)品的法律本質(zhì)都為基金，即通過特定形式募集資金形成投資財(cái)產(chǎn)集合。依據(jù)組織形式不同，資管基金包括契約型、公司型和合伙企業(yè)型3種類型。金融行業(yè)的法律規(guī)范可以分為民商規(guī)范和監(jiān)管規(guī)范。資管基金類型的不同直接關(guān)系到所依據(jù)的民商規(guī)范以及所形成的民商法律關(guān)系。中國(guó)已經(jīng)構(gòu)建起相對(duì)成熟的規(guī)范公司型和合伙型基金的《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）和《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》（以下簡(jiǎn)稱《合伙企業(yè)法》）等民商事法律制度體系，但規(guī)范契約基金的民商事法律相對(duì)不成熟。這種不成熟集中表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是不恰當(dāng)?shù)貙⑵跫s基金出資人與管理人之間的關(guān)系定性為委托關(guān)系；二是至今缺乏規(guī)范契約基金的民商法層面的一般法。本文擬針對(duì)契約基金主體地位和一般法建構(gòu)進(jìn)行討論，以期對(duì)相關(guān)立法有所裨益。

一、中國(guó)資管實(shí)踐對(duì)契約基金主體地位的制度訴求

契約基金是中國(guó)資產(chǎn)管理實(shí)踐當(dāng)中經(jīng)常出現(xiàn)的組織形式，現(xiàn)行法并未賦予其民商事主體地位，但相關(guān)民商事法律實(shí)踐存在著對(duì)契約基金主體地位的制度訴求。為便于相關(guān)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的開展，實(shí)踐中契約基金被直接、間接或者變通作為民商事主體的情形屢見不鮮?？傮w上看，以下幾種情形對(duì)契約基金主體地位存在制度訴求：

首先，契約基金直接以基金名稱開立賬戶。為保證基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，相關(guān)規(guī)定要求契約基金賬戶與具體契約基金名稱一一對(duì)應(yīng)，避免契約基金財(cái)產(chǎn)因進(jìn)入管理人賬戶而發(fā)生財(cái)產(chǎn)混同。

其次，契約基金主體地位有利于稅務(wù)實(shí)務(wù)工作的開展。由于法律未賦予契約基金獨(dú)立主體地位，造成很多相關(guān)事項(xiàng)規(guī)定不明確、不合理。

從本質(zhì)上看，契約基金稅務(wù)規(guī)定不明確或不合理的問題正是根源于契約基金法律主體地位的缺失。有學(xué)者主張將不是法律主體的契約基金當(dāng)作納稅主體，將證券投資基金視為納稅主體，并不會(huì)影響既有的對(duì)基金大部分收入免稅的政策，更不會(huì)影響基金業(yè)的發(fā)展，反而更有助于各類不同法律地位的證券投資基金份額持有人實(shí)現(xiàn)公平的稅收扣繳及費(fèi)用的扣除。①岳欽行：《契約型證券基金所得稅納稅主體地位》，碩士學(xué)位論文，廈門大學(xué)，2017年，第33頁(yè)。所得稅法上的納稅主體不一定要與民法中的一致，證券投資基金具有納稅主體地位，對(duì)證券投資基金可以采用類似于對(duì)公司征稅的方式對(duì)證券投資基金征稅。②湯潔茵：《證券投資基金納稅主體資格的法律確證》，《稅務(wù)與經(jīng)濟(jì)》2008年第6期。

第三，很多金融業(yè)務(wù)的開展需要契約基金作為合同主體。在投資端，契約基金會(huì)發(fā)生購(gòu)買股票債券、增資入股、受讓股權(quán)或受讓資產(chǎn)等交易行為。由于契約基金缺乏法律主體地位，會(huì)涉及合同簽章主體應(yīng)該是管理人還是契約基金的問題。實(shí)踐中對(duì)此爭(zhēng)議不斷，做法不一。常見的做法是由管理人作為交易的合同主體，但此做法在民法和民訴法的理論上存在明顯瑕疵。管理人的角色應(yīng)僅為委托代理人，并非合同當(dāng)事人，其并不承受交易產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)。實(shí)踐中有個(gè)別情況，一個(gè)管理人名下不同基金之間發(fā)生交易底層資產(chǎn)的情形，如果都由管理人作為合同當(dāng)事人，就會(huì)出現(xiàn)交易雙方同為管理人的自我交易情況。為避免出現(xiàn)此亂象，實(shí)踐中通常會(huì)在管理人后面標(biāo)注一下具體契約基金名稱以視區(qū)分。另外，在契約基金糾紛民事訴訟中，誰(shuí)是當(dāng)事人不無(wú)疑問。實(shí)踐中，管理人通常作為訴訟當(dāng)事人參加訴訟，但從理論上講，當(dāng)事人必須是承擔(dān)實(shí)體權(quán)利和義務(wù)的主體，管理人作為委托代理人參加訴訟更合乎法理，但此處所涉的委托因契約基金無(wú)主體地位而不可操作。顯然，金融業(yè)務(wù)的開展對(duì)契約基金主體地位存在制度訴求。

二、中國(guó)契約基金法律性質(zhì)的問題屬性及契約說解釋選擇路徑

（一）中國(guó)契約基金法律性質(zhì)的問題屬性

契約基金法律性質(zhì)一直是學(xué)術(shù)界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，受《中華人民共和國(guó)信托法》（以下簡(jiǎn)稱《信托法》）作為契約基金一般法觀點(diǎn)的影響③關(guān)于此點(diǎn)將在本文第四部分詳細(xì)分析。，中國(guó)關(guān)于契約基金法律性質(zhì)的研究常常表現(xiàn)為關(guān)于信托法律性質(zhì)的研究。目前，關(guān)于契約基金法律性質(zhì)的主要學(xué)說可以歸納為契約說和主體說，前者否定契約基金的主體地位，而僅僅將其作為契約；后者則肯定契約基金為與公司、合伙企業(yè)并列的一類法律主體。

中國(guó)現(xiàn)行立法采取契約說，將契約基金的本質(zhì)定性為委托關(guān)系，否認(rèn)其法律主體地位，這一點(diǎn)在《信托法》《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《資管新規(guī)》）等規(guī)范當(dāng)中都有體現(xiàn)。依契約說，信托本質(zhì)上就是合同，委托人與受托人基于設(shè)立信托而進(jìn)行交易，是一種建立在雙方合意基礎(chǔ)上的契約關(guān)系。持此類學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，既然將信托視作交易，且依據(jù)合同便能很好地解釋信托，因此可將信托法默示規(guī)則看作是一種標(biāo)準(zhǔn)合同。④John H.Langbein,“The Contractarian Basis of The Law of Trusts”,105 Yale L.J.December1995,p.652-665.信托來源于一項(xiàng)協(xié)議，作為允諾人的受托人沒有得到任何利益，被允諾人無(wú)論如何都是有損失的，因?yàn)樗艞壛艘豁?xiàng)法律權(quán)利、財(cái)產(chǎn)和對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有，衡平法院大法官開始強(qiáng)制執(zhí)行一項(xiàng)個(gè)人權(quán)利，該權(quán)利是對(duì)人權(quán)而非對(duì)物權(quán)。⑤[英]F·W·梅特蘭：《信托與法人》、[英]大衛(wèi)·朗西曼、馬格納斯·瑞安編：《國(guó)家、信托與法人》，樊安譯，北京：北京大學(xué)出版社，2008年，第99頁(yè)。

隨著中國(guó)契約基金實(shí)踐發(fā)展，主張主體說的學(xué)者越來越多。一般認(rèn)為將商事信托作為獨(dú)立商事組織的基本觀念首先由美國(guó)的Sheldon A.Jones等在《馬州信托與注冊(cè)投資公司》一文中提出。⑥劉正峰：《美國(guó)商業(yè)信托法研究》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2009年，第4頁(yè)。相關(guān)實(shí)踐對(duì)契約基金主體的制度訴求通常是持主體說觀點(diǎn)的學(xué)者都會(huì)提及的關(guān)注點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)主體定性的實(shí)踐價(jià)值。有持主體說的學(xué)者主張，現(xiàn)代商事信托制度已經(jīng)成為與公司制度并駕齊驅(qū)的商業(yè)組織形式。在信托業(yè)法上確認(rèn)商事信托的法律主體地位有利于明晰法律上的義務(wù)和責(zé)任主體。①謝永江：《論商事信托的法律主體地位》，《江西社會(huì)科學(xué)》2007年第4期。將特定目的營(yíng)業(yè)主體（意指契約基金形式的SPV）確認(rèn)為一類新型商主體具有一定的實(shí)踐意義。②樓建波：《特定目的營(yíng)業(yè)主體在商法上的地位——兼論商主體的規(guī)制原則》，《社會(huì)科學(xué)》2008年第3期。以證券投資信托為代表的商事信托興起后，頻繁地對(duì)外投資運(yùn)作以及內(nèi)部關(guān)系的復(fù)雜化，導(dǎo)致法律上逐漸接受了信托的獨(dú)立化甚至實(shí)體化。③樓建波：《企業(yè)并購(gòu)中的資管計(jì)劃——以SPV 為中心的法律分框架》，《清華法學(xué)》2016年第6期。隨著商業(yè)信托在中國(guó)越來越多地被應(yīng)用，應(yīng)當(dāng)逐步規(guī)定商業(yè)信托的法律主體地位，這有助于解決商業(yè)信托領(lǐng)域中存在的信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、受托人有限責(zé)任、商業(yè)信托正確設(shè)立等方面存在的一些理論與實(shí)踐問題。④于朝?。骸墩撋虡I(yè)信托法律主體地位的確定》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第5期。另外，也有學(xué)者通過將信托財(cái)產(chǎn)和公司、合伙進(jìn)行比較，主張信托財(cái)產(chǎn)的主體化程度應(yīng)定位在公司和合伙之間。⑤張鈺：《信托財(cái)產(chǎn)的法律主體性研究》，碩士學(xué)位論文，華東政法大學(xué)，2019年，第3頁(yè)。

在立法論層面，契約說與主體說的區(qū)別形式上表現(xiàn)為對(duì)契約基金法律性質(zhì)認(rèn)識(shí)的不同，而實(shí)質(zhì)上是為實(shí)現(xiàn)相同價(jià)值判斷結(jié)論而采取的不同解釋選擇路徑。契約基金法律性質(zhì)的問題屬性不是價(jià)值判斷問題而是解釋選擇問題。如何進(jìn)行解釋選擇本身既非事實(shí)判斷問題，又非價(jià)值判斷問題，而是一種獨(dú)立的問題類型。解釋選擇問題主要指采取何種妥當(dāng)?shù)慕忉屄窂綄⒁汛_定的特定價(jià)值判斷結(jié)論在立法上表述出來。⑥王軼：《民法原理與民法學(xué)方法》，北京：法律出版社，2009年，第97頁(yè)。民商事法律主要調(diào)整兩大類利益關(guān)系，一類是民商事主體之間的利益關(guān)系；另一類是民商事主體與公共利益之間的利益關(guān)系。價(jià)值判斷結(jié)論是立法者在事實(shí)判斷的基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)下社會(huì)價(jià)值評(píng)判體系，得出的對(duì)以上兩種類型利益關(guān)系法律安排的結(jié)論。契約說與主體說之間的區(qū)別不在價(jià)值判斷結(jié)論，而在解釋選擇的路徑不同，兩種學(xué)說與價(jià)值判斷結(jié)論之間不存在綁定或背離的邏輯關(guān)系。

就契約基金而言，綜合國(guó)內(nèi)外立法和理論，其主要價(jià)值判斷結(jié)論是契約基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，投資人承擔(dān)有限責(zé)任，管理人收取管理費(fèi)不承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，以及第三人可為受益人等。這些結(jié)論在本質(zhì)上相互關(guān)聯(lián)，其中最為核心的價(jià)值判斷結(jié)論便是契約基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，其他結(jié)論或可以從這一結(jié)論中推導(dǎo)出來，或是對(duì)這一結(jié)論特征的描述。為簡(jiǎn)化本文論述，如無(wú)特別說明，后文將使用契約基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立來指代契約基金的價(jià)值判斷結(jié)論。契約說和主體說持守著上述相同的價(jià)值判斷結(jié)論，但卻選擇了不同的解釋選擇路徑。

（二）中國(guó)契約基金契約說解釋選擇路徑

契約說采取“委托+特別規(guī)定”的解釋路徑。根據(jù)民商法一般原理，契約僅在當(dāng)事人之間產(chǎn)生內(nèi)部法律效力，而契約基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立需要依賴于對(duì)外效力才可以實(shí)現(xiàn)。那么要想在立法上實(shí)現(xiàn)契約基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立這一價(jià)值判斷結(jié)論，唯獨(dú)通過立法上的特別規(guī)定方可實(shí)現(xiàn)。以中國(guó)《信托法》為例，為實(shí)現(xiàn)契約基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的法律效果，此法主要在3個(gè)方面進(jìn)行了特別規(guī)定：第一，以登記為契約基金生效要件，使契約產(chǎn)生對(duì)外效力。⑦《信托法》第十條：設(shè)立信托，對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記手續(xù)；不補(bǔ)辦的，該信托不產(chǎn)生效力。該登記主要為契約內(nèi)容信息，依據(jù)《信托登記管理辦法》（2017）第九條，主要涉及信托產(chǎn)品名稱、信托類別、信托目的、信托期限、信托當(dāng)事人、信托財(cái)產(chǎn)、信托利益分配等信托產(chǎn)品及其受益權(quán)信息和變動(dòng)情況。通常契約無(wú)需登記就可直接生效，而此處特別要求對(duì)契約進(jìn)行登記。第二，在沒有明確信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓前提下，規(guī)定投資人不享有信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于投資人，并且投資人僅享有信托份額、以信托份額為限承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)。⑧《信托法》第十五條：信托財(cái)產(chǎn)與委托人未設(shè)立信托的其他財(cái)產(chǎn)相區(qū)別。設(shè)立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)時(shí)，委托人是唯一受益人的，信托終止，信托財(cái)產(chǎn)作為其遺產(chǎn)或者清算財(cái)產(chǎn)；委托人不是唯一受益人的，信托存續(xù)，信托財(cái)產(chǎn)不作為其遺產(chǎn)或者清算財(cái)產(chǎn)；但作為共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)時(shí)，其信托受益權(quán)作為其遺產(chǎn)或者清算財(cái)產(chǎn)。第三，在沒有明確信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓前提下，管理人對(duì)外要以自己名義管理財(cái)產(chǎn)，①《信托法》第二條：本法所稱信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。并且管理人自有財(cái)產(chǎn)不對(duì)投資風(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé)。

后兩處特別規(guī)定，明顯背離民商法一般理論，主要體現(xiàn)在三點(diǎn)：一是委托產(chǎn)生所有權(quán)變動(dòng)效力。從《信托法》規(guī)定可知，信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)在委托之后便不再屬于投資人，這與委托不會(huì)導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)的物權(quán)基礎(chǔ)理論明顯背離。而且《信托法》始終未能明確信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的歸屬主體，這種未能明確與其說是遺漏，不如說是陷入兩難后的無(wú)奈選擇。因?yàn)榘凑彰裆谭ㄒ话憷碚摚绻袡?quán)從投資人轉(zhuǎn)移給管理人，那么管理人變成信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人，自然也要承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)享有投資收益，而這與信托立法的價(jià)值判斷結(jié)論不一致。反之亦然，如果所有權(quán)不發(fā)生變動(dòng)，投資人仍享有信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，那么管理人便不能以自己名義對(duì)外投資，且投資人對(duì)自己投資應(yīng)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，而這也明顯違背信托立法的價(jià)值判斷結(jié)論?？梢?，在現(xiàn)行民商法一般理論的前提下，信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)規(guī)則難以妥當(dāng)解釋，因此，立法便選擇以委托產(chǎn)生所有權(quán)變動(dòng)效力且不明確所有權(quán)歸屬主體的模糊處理方式進(jìn)行了特別規(guī)定；二是與無(wú)主財(cái)產(chǎn)規(guī)則嚴(yán)重背離。與英美法系雙重所有權(quán)不同，中國(guó)《信托法》規(guī)定契約財(cái)產(chǎn)要獨(dú)立于所有主體，而法律上只有無(wú)主物才可能獨(dú)立于所有主體，但顯然此財(cái)產(chǎn)并非無(wú)主，因此特別規(guī)定必將陷入兩難邏輯推理困境；三是明顯改變了主體自身財(cái)產(chǎn)需為自身投資風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任的原則。具體來說，《信托法》的特別之處在于管理人以自身名義對(duì)外投資，自己名下財(cái)產(chǎn)（包括自有財(cái)產(chǎn)和管理的其他基金財(cái)產(chǎn)）不需要對(duì)投資風(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé)。而且投資人自身名下除信托財(cái)產(chǎn)外的全部財(cái)產(chǎn)不需要對(duì)投資人作為委托人的投資風(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé)。此種法律效果都是與現(xiàn)行民商法一般理論相違背的。

從上述分析可見，契約說雖然可以在立法上實(shí)現(xiàn)契約基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的價(jià)值判斷結(jié)論，但需要借助明顯違背民商法一般理論的多個(gè)特別規(guī)定。日本學(xué)者新井誠(chéng)教授正是看到了契約說難以在現(xiàn)有民商理論體系下妥當(dāng)解釋契約基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，于是對(duì)契約說進(jìn)行修正，提出了新契約說。大致的解釋路徑是在保留契約說框架的前提下以特別規(guī)定進(jìn)行修正。其所主張的“債權(quán)”是民法特別法創(chuàng)新出來的具有特殊性質(zhì)的權(quán)利，與民法上的債權(quán)完全不同，不能以純形式理論將其分類為民法上的債權(quán)或物權(quán)，否則將會(huì)導(dǎo)致顧此失彼之果。②[日]新井誠(chéng)：《信托法》，劉華譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2017年，第62頁(yè)。中國(guó)也有學(xué)者試圖通過創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)類型的特殊規(guī)定，主張無(wú)論是委托人保留的所有權(quán)還是受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，都是權(quán)能不完整的期限有限的“不完全所有權(quán)”或“特殊所有權(quán)”，與一般的所有權(quán)概念不符。這種“不符”在民法典通過后不僅會(huì)破壞中國(guó)法律體系的和諧，而且可能影響實(shí)踐中信托安排的確定性。因此，我們有必要借鑒阿根廷和烏克蘭的做法，在將來通過的民法典中至少在概念層面規(guī)定信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)作為一種不完全的所有權(quán)或特殊所有權(quán)的地位，甚至對(duì)信托所有權(quán)進(jìn)行科學(xué)的定義。③樓建波：《信托財(cái)產(chǎn)關(guān)系與物權(quán)法原則的沖突——兼論信托財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民法典表達(dá)》，《交大法學(xué)》2019年第2期。

需要說明的是，以上分析，只是圍繞契約基金最為核心的契約基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立而進(jìn)行的。實(shí)質(zhì)上對(duì)于遷一發(fā)而動(dòng)全身的民商法體系而言，多個(gè)特別規(guī)定的存在一定會(huì)產(chǎn)生廣泛的體系效應(yīng)，本文受篇幅所限在此不展開討論。

三、中國(guó)契約基金民商法層面的主體定性

從世界范圍來看，由于各國(guó)法律傳統(tǒng)和發(fā)展階段不同，契約說和主體說都有對(duì)應(yīng)的立法例。法律并非對(duì)客觀世界完全消極的成像，而是用法律語(yǔ)言對(duì)客觀事實(shí)的主動(dòng)塑造。契約說和主體說都是法律對(duì)契約基金法律性質(zhì)的塑造，可供解釋選擇的路徑不會(huì)也不應(yīng)當(dāng)是唯一的，但不同路徑之間存在優(yōu)劣之別。筆者認(rèn)為，主體說是中國(guó)立法上的更優(yōu)選擇，立法上應(yīng)該肯定契約基金的主體地位。具體原因除了主體說可以回應(yīng)本文第一部分提到的中國(guó)資管實(shí)踐對(duì)契約基金主體地位的制度訴求外，還體現(xiàn)在主體說與現(xiàn)行民商法一般理論具有更高的匹配度以及更強(qiáng)的解釋力。

（一）賦予獨(dú)立財(cái)產(chǎn)主體地位符合現(xiàn)行民商法一般理論

主體說采取賦予契約基金主體地位方式實(shí)現(xiàn)價(jià)值判斷結(jié)論的解釋選擇路徑。賦予契約基金與公司、合伙企業(yè)并列的主體地位，依現(xiàn)行民商法一般理論，契約基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立便是順其自然的結(jié)論，無(wú)需借助特別規(guī)定。主體制度是民商事法律的基石，中國(guó)立法已經(jīng)形成了非常成熟的制度體系。依據(jù)民商法相關(guān)規(guī)定，除自然人外，還存在營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人、特殊法人和非法人組織等主體類型。從具體規(guī)定可以看出，獨(dú)立財(cái)產(chǎn)是法律上的非自然人主體的共同特征。無(wú)財(cái)產(chǎn)者無(wú)人格，①尹田：《無(wú)財(cái)產(chǎn)即無(wú)人格——法國(guó)民法上廣義財(cái)產(chǎn)理論的現(xiàn)代啟示》，《法學(xué)家》2004年第2期。獨(dú)立財(cái)產(chǎn)是大陸法系國(guó)家立法上構(gòu)成非自然人法律主體的資格或前提。此處人格為法律主體資格之意，契約基金的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立滿足了其獲得法律主體地位的核心條件。換言之，沒有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，契約基金便不具備成為法律主體的可能。從公司、合伙企業(yè)、個(gè)體工商戶等非自然人法律主體實(shí)際情況看，反過來推論也成立，即具有獨(dú)立性的財(cái)產(chǎn)便在法律上取得主體地位。

需要說明的是，立法賦予契約基金主體地位，但并不必然意味著投資人承擔(dān)有限責(zé)任。依獨(dú)立的強(qiáng)度不同，財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立可以分為絕對(duì)獨(dú)立和相對(duì)獨(dú)立。財(cái)產(chǎn)的絕對(duì)獨(dú)立不僅財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，而且財(cái)產(chǎn)對(duì)應(yīng)的責(zé)任也是獨(dú)立的，當(dāng)資不抵債時(shí)適用破產(chǎn)規(guī)則，責(zé)任不會(huì)波及投資人。在中國(guó)，法人型主體的財(cái)產(chǎn)就是絕對(duì)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。財(cái)產(chǎn)的相對(duì)獨(dú)立只是財(cái)產(chǎn)本身獨(dú)立，而對(duì)應(yīng)的責(zé)任并不獨(dú)立，當(dāng)資不抵債時(shí)不適用破產(chǎn)規(guī)則，投資人或出資人對(duì)債務(wù)需承擔(dān)連帶責(zé)任。在中國(guó)，不具備法人地位的非自然人主體所對(duì)應(yīng)的便屬于財(cái)產(chǎn)的相對(duì)獨(dú)立。比如，合伙企業(yè)、個(gè)體工商戶等主體。雖然從注冊(cè)出資和財(cái)務(wù)報(bào)表等方面看此類主體擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，但出資人或設(shè)立人需對(duì)此類主體的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。就契約基金而言，依據(jù)契約基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立和投資人有限責(zé)任的價(jià)值判斷結(jié)論，可以看出契約基金財(cái)產(chǎn)屬于絕對(duì)獨(dú)立，依形式邏輯契約基金應(yīng)定性為法人型主體，也只有如此解釋才更符合民商法基本理論。

（二）契約基金主體說可化解雙重所有權(quán)解釋困局

中國(guó)信托理論直接或間接來源于英美等國(guó)，依其主流的雙重所有權(quán)信托理論，同時(shí)存在普通法上的所有權(quán)和衡平法上的所有權(quán)，而這與中國(guó)現(xiàn)行所有權(quán)理論難以匹配?？梢哉f，雙重所有權(quán)理論已經(jīng)成為中國(guó)信托法律發(fā)展的不可逾越的理論障礙。繼受信托制度，就必須解決信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)歸屬問題，否則難以與中國(guó)的法律體系保持協(xié)調(diào)。②于海涌：《論英美信托財(cái)產(chǎn)雙重所有權(quán)在中國(guó)的本土化》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第3期。契約基金面臨著與信托關(guān)系同樣的問題，即如何在中國(guó)現(xiàn)行民商法一般理論前提下妥當(dāng)?shù)亟忉屍跫s基金財(cái)產(chǎn)歸屬等問題。

筆者認(rèn)為，只要立法上采納契約基金主體說觀點(diǎn)，契約基金財(cái)產(chǎn)歸屬等問題便可以妥當(dāng)?shù)氐靡越忉?。立法賦予契約基金主體地位，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)當(dāng)然歸屬契約基金這一主體。投資人對(duì)投資財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)將轉(zhuǎn)化為對(duì)契約基金份額的所有權(quán)，投資人通過契約基金管理協(xié)議將契約基金的管理權(quán)讓渡給管理人，管理人依據(jù)契約基金管理協(xié)議和法律規(guī)定行使管理權(quán)。而且投資人可以選擇通過真正第三人利益合同的法律結(jié)構(gòu)將利益轉(zhuǎn)讓給受益人。從實(shí)際情況看，雙重所有權(quán)的難題只存在于契約型基金，在公司型和合伙企業(yè)型基金中根本不存在此問題，這也在一定程度上證實(shí)將契約基金解釋為法律主體便可以擺脫雙重所有權(quán)困局。

（三）契約基金主體說有利于維護(hù)現(xiàn)行民商法體系

賦予契約基金主體地位與現(xiàn)行民商法一般理論具有較高的匹配度。較高的區(qū)配度意味著可以在立法上減少使用特別規(guī)定，從而避免對(duì)現(xiàn)行民商法體系造成不必要的沖擊和破壞。

契約說和主體說對(duì)應(yīng)著兩種運(yùn)用不同法律語(yǔ)言將價(jià)值判斷結(jié)論轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范的路徑。雖然殊途可以同歸于相同的價(jià)值判斷結(jié)論，但兩種學(xué)說在與現(xiàn)行法律的匹配度、實(shí)踐解釋力、立法效率等方面存在優(yōu)劣之分。一般條款加特別規(guī)定是立法當(dāng)中常用到的技術(shù)，其中特別規(guī)定實(shí)質(zhì)是對(duì)法律一般條款的修正，其角色應(yīng)為補(bǔ)充性的。通過特別規(guī)定固然可以在某些具體問題上實(shí)現(xiàn)價(jià)值判斷結(jié)論，但特別規(guī)定使用得越多，對(duì)于現(xiàn)行法律體系的破壞就越大，而且往往一處例外意味著多個(gè)方面的跟進(jìn)修補(bǔ)。對(duì)于契約基金而言，要實(shí)現(xiàn)基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立這一價(jià)值判斷結(jié)論，如果采用主體說，因?yàn)榕c現(xiàn)行法律具有較高的匹配度，解釋力較強(qiáng)，立法上也可以在保留自身特殊規(guī)則的基礎(chǔ)上直接借鑒公司法和合伙企業(yè)法的成熟經(jīng)驗(yàn)，從而極大提高立法效率。而如果采用契約說，因契約效力限于內(nèi)部關(guān)系，要實(shí)現(xiàn)基金財(cái)產(chǎn)獨(dú)立這樣具有對(duì)外效力的價(jià)值判斷結(jié)論，就需要借用多個(gè)特別規(guī)定。對(duì)此有學(xué)者就指出，如果沒有信托法的備用條款，而是通過合同制度和代理制度來安排，則因需要在所有相關(guān)合同中明確界定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)而使交易變得成本高昂和難以操作。①[日]亨利·漢斯曼、烏哥·馬太：《信托法的作用：比較法與經(jīng)濟(jì)分析》，見吳敬璉：《比較法與經(jīng)濟(jì)分析》，北京：中信出版社，2003年，第112—121頁(yè)?？梢姡啾扔谛枰栌么罅刻貏e規(guī)定才可以實(shí)現(xiàn)價(jià)值判斷結(jié)論的契約說，契約基金主體說更有利于維護(hù)現(xiàn)行民商法體系。

四、中國(guó)契約基金民商事主體法一般法的定位

中國(guó)目前缺失與《公司法》和《合伙企業(yè)法》并列的在民商法層面規(guī)范契約基金主體的一般法依據(jù)。比較而言，規(guī)范公司型或合伙企業(yè)型資管基金的民商法律制度較為完善，而規(guī)范契約型資管基金的民商法律制度相對(duì)薄弱。與大資管快速發(fā)展如影隨形的，是圍繞著大資管上位法的分歧，“信托VS委托”之爭(zhēng)幾乎貫穿于整個(gè)大資管20年發(fā)展歷程的始終。雖然《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》（以下簡(jiǎn)稱《證券投資基金法》）確認(rèn)中國(guó)的契約型證券投資基金的信托屬性，但能否推及券商資管、銀行理財(cái)或私募基金等不無(wú)疑問。②劉燕：《大資管監(jiān)管體制的反思與重塑》，《金融時(shí)報(bào)》2020年2 月24 日，第11 版?？梢哉f，契約基金主體一般法的缺失已經(jīng)成為相關(guān)理論和實(shí)務(wù)發(fā)展的重要短板。如果說《資管新規(guī)》開創(chuàng)了大資管在監(jiān)管制度層面的統(tǒng)一，那么現(xiàn)在迫切需要制定一部統(tǒng)一規(guī)范契約基金主體的一般法，以實(shí)現(xiàn)大資管在民商法規(guī)范層面的統(tǒng)一。

（一）信托法不宜作為契約基金民商法層面的一般法

由于中國(guó)《信托法》在整個(gè)大資管細(xì)分行業(yè)規(guī)范當(dāng)中的相對(duì)成熟和信托與契約基金在法律結(jié)構(gòu)的共性，長(zhǎng)期以來《信托法》發(fā)揮了契約基金民商法層面一般法的功能。2019年最高人民法院為回應(yīng)訴訟實(shí)務(wù)當(dāng)中契約基金民商法層面一般法缺失而形成的審判難點(diǎn)，在《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《九民紀(jì)要》）第88條表達(dá)了將《信托法》作為契約型資管基金一般法的態(tài)度，規(guī)定“其他金融機(jī)構(gòu)開展的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)構(gòu)成信托關(guān)系的，當(dāng)事人之間的糾紛適用信托法及其他有關(guān)規(guī)定處理”。在學(xué)術(shù)界，多數(shù)學(xué)者同樣持有將《信托法》作為契約基金一般法的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)本質(zhì)上是一種信托法律關(guān)系。《信托法》不僅應(yīng)適用于信托公司的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，也應(yīng)適用于銀行、證券、保險(xiǎn)等其他金融機(jī)構(gòu)的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。③王涌：《資管新規(guī)：風(fēng)險(xiǎn)的治理和治理的風(fēng)險(xiǎn)》，《金融時(shí)報(bào)》2018年4 月16 日，第8 版?！缎磐蟹ā返倪z憾是它在實(shí)踐中不適用于信托公司之外的資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，《資管新規(guī)》應(yīng)當(dāng)明確“其他金融機(jī)構(gòu)”從事的資管業(yè)務(wù)本質(zhì)就是營(yíng)業(yè)信托，以正本清源。未來，這部《資管新規(guī)》上升到全國(guó)人大的立法層面，其定位應(yīng)是《營(yíng)業(yè)信托法》。④王涌：《讓資產(chǎn)管理行業(yè)回歸大信托的格局》，《清華金融評(píng)論》2018年第1期。還有學(xué)者主張應(yīng)從《信托法》層面明確資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的信托法律關(guān)系，在宏觀上，擴(kuò)大并明確界定營(yíng)業(yè)信托的范圍，統(tǒng)一規(guī)范當(dāng)前以委托之名行信托之實(shí)的各類資管產(chǎn)品；微觀上，完善信托雙方的權(quán)利義務(wù)體系，統(tǒng)一各類資產(chǎn)管理人的受托義務(wù)要求，強(qiáng)化受托人的信義義務(wù)及相關(guān)法律責(zé)任。⑤張妍：《“大資管”時(shí)代的行業(yè)監(jiān)管困境與出路》，《中國(guó)法律評(píng)論》2019年第2期。

筆者認(rèn)為在目前一般法缺失的背景下，將《信托法》作為契約基金民商法層面一般法的做法具有積極意義。但這種做法在過渡時(shí)期尚可，但長(zhǎng)期來看不宜將《信托法》作為契約基金民商法層面的一般法，主要原因歸納為以下兩個(gè)方面：

第一，《信托法》作為契約基金民商法層面一般法有違中國(guó)已經(jīng)形成的大資管概念體系。從中國(guó)現(xiàn)在所形成的資管生態(tài)來看，從事資管業(yè)務(wù)的主體包括銀行、信托、保險(xiǎn)、證券、期貨和金融資產(chǎn)投資公司等金融機(jī)構(gòu)，還包括公募基金和私募基金等非金融機(jī)構(gòu)。與此相對(duì)應(yīng)，在大資管概念體系當(dāng)中，信托屬于資管的子概念。如果將信托法作為整個(gè)資管行業(yè)的一般法，會(huì)造成信托與資管概念等同，進(jìn)而破壞已經(jīng)形成的大資管概念體系。對(duì)于民法體系來說，概念之間的邏輯關(guān)系和上下屬關(guān)系，具有特別重要的意義。①[德]拉倫茨：《德國(guó)民法通論（上）》，王曉曄、邵建東等譯，北京：法律出版社，2003年，第38頁(yè)。

第二，信托的概念內(nèi)涵不確定，不宜作為民商法層面一般法的基礎(chǔ)性概念。信托概念不確定性在國(guó)外和國(guó)內(nèi)都存在。信托在外國(guó)，包括在信托業(yè)較為發(fā)達(dá)的英美國(guó)家，都有多個(gè)涵義，而且經(jīng)常變動(dòng)。美國(guó)法律概念之間的關(guān)系更加復(fù)雜，依據(jù)《投資公司法》，信托（Trust）可以是公司（Company）存在的一種形式，而且強(qiáng)調(diào)“Persons”既包括“自然人”，也包括“企業(yè)”。②黃輝：《資產(chǎn)管理的法理基礎(chǔ)與運(yùn)行模式——美國(guó)經(jīng)驗(yàn)及對(duì)中國(guó)的啟示》，《環(huán)球法律評(píng)論》2019年第5期。甚至英國(guó)信托法學(xué)者斷言，沒有一種信托的定義是毫無(wú)爭(zhēng)議的。③[英]西蒙·加德納：《信托法導(dǎo)論》，付然譯，北京：法律出版社，2018年，第2頁(yè)。

在國(guó)內(nèi)，信托這一概念至少有三重涵義，即信托行業(yè)、信托公司和信托產(chǎn)品。由于信托的三重涵義，信托這一概念在實(shí)際中有較為嚴(yán)重的交叉使用的混亂問題。在中國(guó)，信托公司經(jīng)營(yíng)的不一定僅僅是信托產(chǎn)品，還包括財(cái)務(wù)顧問、證券承銷業(yè)務(wù)、居間、咨詢、資信調(diào)查、保管、貸款、租賃、擔(dān)保、同業(yè)拆借等，雖然信托在20世紀(jì)20年代前后傳入中國(guó)之后經(jīng)營(yíng)范圍不斷變化，但經(jīng)營(yíng)范圍多元化未曾有變。④何旭艷：《上海信托業(yè)研究》，上海：上海人民出版社，2007年，第244頁(yè)。另外，經(jīng)營(yíng)信托產(chǎn)品的不一定是信托公司。受將《信托法》作為契約基金一般法的影響，信托之外的資管機(jī)構(gòu)也常常將所經(jīng)營(yíng)的契約基金產(chǎn)品歸入信托產(chǎn)品?？紤]到信托有信托行業(yè)之意，如果將《信托法》作為一般法，那么所有經(jīng)營(yíng)契約基金的資管機(jī)構(gòu)可能被歸入信托行業(yè)。如此一來，在使用信托概念時(shí)需要反復(fù)說明是在哪個(gè)具體涵義上使用概念，否則便可能不清楚其具體涵義。

綜上可見，信托法不宜作為民商法層面的契約基金的一般法。如將《信托法》作為契約基金的一般法，信托在中國(guó)民商法概念體系中將面臨著內(nèi)涵重塑的需要。

（二）中國(guó)契約基金法應(yīng)定位于民商事主體一般法

筆者認(rèn)為，契約基金法應(yīng)定位于與公司法和合伙企業(yè)法等民商事主體法并列的主體一般法。

首先，契約基金法定位于民商事主體一般法符合中國(guó)已經(jīng)形成的大資管規(guī)范體系，是對(duì)大資管法規(guī)體系的完善。契約基金是依資管基金組織形式進(jìn)行的分類，并不屬于大資管當(dāng)中的細(xì)分子行業(yè)。因此，契約基金法作為一般法不會(huì)出現(xiàn)類似信托法作為一般法給已經(jīng)形成的大資管概念體系帶來破壞。契約基金法定位于與公司法、合伙企業(yè)法相并列的民商法層面的一般法，此三部一般法共同為契約型、公司型和合伙企業(yè)型資管業(yè)務(wù)提供民商法律基礎(chǔ)規(guī)則。盡管銀行、信托、保險(xiǎn)、證券、期貨、金融資產(chǎn)投資公司、公募基金和私募基金等各類細(xì)分資管機(jī)構(gòu)所經(jīng)營(yíng)的產(chǎn)品名稱不盡相同，包括銀行財(cái)產(chǎn)計(jì)劃、信托投資計(jì)劃、保險(xiǎn)投資計(jì)劃、證券集合管理計(jì)劃、投資基金等，但在法律本質(zhì)上，資管產(chǎn)品全部或部分是契約基金。

目前，中國(guó)大資管的民商法規(guī)范表現(xiàn)為各類細(xì)分行業(yè)分別立法，即各類細(xì)分資管機(jī)構(gòu)都有各自獨(dú)立對(duì)應(yīng)的民商法規(guī)范。針對(duì)本質(zhì)相同的契約基金分別立法至少存在兩方面問題：一方面是重復(fù)立法，浪費(fèi)立法資源；另一方面是由于政出多門，必然產(chǎn)生立法沖突、規(guī)則不統(tǒng)一和缺乏體系性等問題。制定契約基金法就是改分別立法模式為統(tǒng)一立法模式，可以統(tǒng)一為契約基金提供基礎(chǔ)性法律依據(jù)，從而提升立法效率、避免重復(fù)立法、防止立法沖突和完善法律體系。

其次，從文義上講，相比信托，契約基金法這一概念更具基礎(chǔ)性，更能直接表述契約基金業(yè)務(wù)相關(guān)法律關(guān)系的本質(zhì)?；鸨疽鉃橘Y金或財(cái)產(chǎn)集合之意，從更廣義上講，公司、合伙企業(yè)在本質(zhì)上也是基金，是為滿足社會(huì)大生產(chǎn)的資金集合方式。從這一層面看，契約基金與公司、合伙企業(yè)并沒有本質(zhì)上的不同，其共同核心就是形成獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)集合。作為規(guī)范契約基金的一般法，其概念選擇應(yīng)注重概念文義對(duì)本質(zhì)反映的直接性。雖然立法在某種特定情形下可以基于形式邏輯等因素對(duì)概念進(jìn)行塑造，但這種塑造成分顯然與立法語(yǔ)言解釋力成反比。簡(jiǎn)言之，概念塑造成分越小，解釋力越強(qiáng)。從這一角度而言，契約基金作為一般法的概念比信托更為適宜。

第三，契約基金法的調(diào)整對(duì)象比信托法更為廣泛?！顿Y管新規(guī)》明確規(guī)定，依據(jù)金融監(jiān)督管理部門頒布規(guī)則開展的資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，不適用本意見。其主要原因是資管業(yè)務(wù)定位于資金端業(yè)務(wù)，而資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)為投資端業(yè)務(wù)。①劉燕：《大資管“上位法”之究問》，《清華金融評(píng)論》2018年第4期。而《信托法》的定位與《資管新規(guī)》相同，都是關(guān)注于資金端，而不包括投資端。因此，將信托法作為契約基金民商事一般法，其仍然不能將資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)納入調(diào)整范圍。然而，資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)當(dāng)中經(jīng)常用到的特殊目的實(shí)體（SPV）的組織形式之一本質(zhì)上就是契約基金，若契約基金法作為一般法則完全可以將資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)納入調(diào)整范圍。從這個(gè)意義上講，契約基金法的調(diào)整范圍要大于信托法，可以解決資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)對(duì)于特殊目的實(shí)體的重復(fù)立法問題。另外，其適用范圍包括但不局限于資管行業(yè)，理論上凡是采取契約組織形式的基金都應(yīng)該可以直接或參照適用。

（三）中國(guó)契約基金應(yīng)定位于準(zhǔn)法人型主體

法人在中國(guó)有特定內(nèi)涵，即經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)在法人層面被投資人有限責(zé)任完全隔離，法人獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)法律責(zé)任。投資人承擔(dān)有限責(zé)任的價(jià)值判斷結(jié)論意味著契約基金應(yīng)定位于法人型主體。同時(shí)，立法應(yīng)當(dāng)注意契約基金法人不同于一般法人的獨(dú)特之處。筆者認(rèn)為契約基金至少具有兩大特征：第一，此類主體具有工具性的特征。表現(xiàn)為兩點(diǎn)：（1）是經(jīng)營(yíng)范圍具有局限性，甚至單一性。與商業(yè)實(shí)踐當(dāng)中的項(xiàng)目公司類似，該主體設(shè)立時(shí)就具有特定目的，當(dāng)特定目的已實(shí)現(xiàn)或確定無(wú)法實(shí)現(xiàn)時(shí)，此主體通常會(huì)被注銷。（2）是存續(xù)時(shí)間往往較短，最短則可以月計(jì)，而且通常在成立時(shí)就已設(shè)定；第二，契約基金以委托管理為原則。包括法人在內(nèi)的非自然人民商法主體通常以自我管理為原則，即主體自身?yè)碛薪∪臋?quán)力、決策、執(zhí)行和監(jiān)督等治理組織，這些組織是保護(hù)主體利益的重要防線。而契約基金作為主體并不存在自我保護(hù)的治理組織，取而代之的是管理人。

綜上，筆者認(rèn)為不管是契約基金的工具性特征，還是委托管理原則，都不能成為否定契約基金成為民商法主體的理由，但可能構(gòu)成對(duì)主體性的削弱，因此，可以將契約基金歸為準(zhǔn)法人型主體。準(zhǔn)法人型主體的定位不僅可以體現(xiàn)契約基金的特征，更重要是可以為針對(duì)這些特征設(shè)置有別于一般法人的規(guī)則預(yù)留制度接口。

（四）中國(guó)契約基金法立法應(yīng)體現(xiàn)便捷性原則

契約基金之所以成為資管機(jī)構(gòu)通常選擇的組織形式，原因之一就在于其便捷性。中國(guó)契約基金民商事主體法立法應(yīng)適應(yīng)資管行業(yè)商業(yè)活動(dòng)高效、低成本等經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，在立法上體現(xiàn)出便捷性原則，具體應(yīng)體現(xiàn)在以下幾方面：第一，設(shè)立程序的便捷性。依中國(guó)現(xiàn)行法律，工商登記通常是非自然人組織獲得法律主體地位的必要程序。中國(guó)各資管細(xì)分行業(yè)監(jiān)管規(guī)范基本都規(guī)定了委托契約的登記程序，但在登記機(jī)關(guān)、登記審查、登記事項(xiàng)等方面的規(guī)定不盡相同。至于立法是應(yīng)該維持分別登記模式還是實(shí)施新的統(tǒng)一登記模式，筆者認(rèn)為考慮到金融細(xì)分資管行業(yè)差異化調(diào)控的需要，還是維持分別登記模式較為妥當(dāng)。但無(wú)論哪個(gè)模式，立法上都應(yīng)該設(shè)計(jì)出便捷化的登記規(guī)則；第二，資本制度的便捷性。中國(guó)公司與合伙企業(yè)在主體注冊(cè)時(shí)，注冊(cè)資本實(shí)行法定資本制，主體成立時(shí)所有資本必須足額認(rèn)繳。契約基金主體立法應(yīng)設(shè)計(jì)出可以適用于包括但不限于開放式基金等在內(nèi)的更為寬松的資本制度，特別是在增減資本方面應(yīng)相對(duì)便捷；第三，基金份額流轉(zhuǎn)的便捷性。股權(quán)和合伙份額的流轉(zhuǎn)變更需要工商登記，相對(duì)而言，基金份額流轉(zhuǎn)的規(guī)則設(shè)計(jì)應(yīng)更為便捷?，F(xiàn)有的做法是除轉(zhuǎn)讓契約合意之外，只需要在契約基金資金托管機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整，無(wú)需在主體登記或備案機(jī)構(gòu)變更。第四，主體注銷清算的便捷性。實(shí)踐中，中國(guó)公司和合伙企業(yè)的注銷程序相對(duì)復(fù)雜且時(shí)間長(zhǎng)。而契約基金主體的存續(xù)時(shí)間較短，契約基金主體立法時(shí)應(yīng)設(shè)計(jì)出更為便捷性的注銷清算程序，以滿足資管行業(yè)對(duì)效率的要求。