李小娜

摘要：近年來，隨著房地產(chǎn)交易市場的火爆發(fā)展，司法實踐中預售商品房再轉讓情形屢見不鮮。但與此同時，由于當前我國法律規(guī)定存在沖突，司法實踐也處于較為混亂的狀態(tài)，導致預售商品房再轉讓引發(fā)了諸多法律糾紛，這些糾紛亟需得到解決。本文在闡述預售商品房再轉讓的法律性質的基礎上，分析預售商品房再轉讓的立法現(xiàn)狀，總結預售商品房再轉讓的四項合法性構成要件，最后結合我國實際國情，提出了規(guī)制預售商品房再轉讓的合理化建議。

關鍵詞：預售商品房 轉讓 登記 合同

所謂“預售商品房再轉讓”，又稱為“期房轉讓”，是指預購人將其購買的未竣工的預售商品房再次轉讓的行為。預售商品房再轉讓行為是一把“雙刃劍”。一方面，通過預售商品房再轉讓，可以大幅提高預售商品房的流通性，并進一步活躍房地產(chǎn)市場，促進我國經(jīng)濟發(fā)展。另一方面，近些年來，因預售商品房再轉讓引發(fā)的法律糾紛數(shù)量也呈現(xiàn)出不斷上漲趨勢?；谝幌盗兄鳌⒖陀^原因，這些預售商品房再轉讓法律糾紛往往不能得到較為妥善的解決，甚至在司法實踐中出現(xiàn)了“同案不同判”現(xiàn)象，不利于司法公信力的提升，甚至進一步激化社會矛盾，破壞人民群眾對司法機關的信任，在社會上帶來了一系列消極影響。

一、預售商品房再轉讓的法律性質分析

當前，關于該行為的法律性質，我國法學理論界尚未達成較為統(tǒng)一的觀點，其中，比較主流的學說包括“債權說”以及“物權說”兩種。

（一）債權說

主張“債權說”的學者們強調，從本質上分析，預售商品房再轉讓行為轉讓的對象是預售合同，而非商品房的所有權。進一步而言，預售商品房不同于“現(xiàn)房”，其不能辦理所有權登記手續(xù)，因此，預售商品房轉讓不涉及所有權問題，只能基于合同關系轉讓預售合同中的相關權利和義務。[1]換句話說，通過再轉讓行為，預售合同的雙方當事人中的一方主體發(fā)生了變化，即在開發(fā)商這一合同主體不變的情況下，另一合同主體由預購人變成了受讓人，但預售合同的內容并沒有發(fā)生任何改變，只是相應的權利和義務由受讓人代替預購人享有和承擔?？梢?，“債權說”觀點認為，預售商品房再轉讓的法律性質應當為債權債務的概括轉移。

（二）物權說

主張“物權說”的學者們則認為，雖然預售商品房不涉及所有權，但是依據(jù)轉讓合同的約定，受讓人在未來是可以獲得商品房所有權的。也就是說，預售商品房再轉讓的內容是對商品房所有權的期待權，這種期待權具有類似于物權的效力。另外，根據(jù)相關法律的規(guī)定，簽訂商品房預售合同后，該預售合同需要進行登記備案，并進行公示。此公示行為在法律上具有一定的排他性，賦予了預購人對預售商品房享有的準物權的權利。[2]故而，“物權說”觀點認為，預售商品房再轉讓的性質應為物權的轉移。

（三）本文觀點

上述兩種觀點均具有一定的科學性和合理性，不過，本文更加傾向于第一種觀點，即贊同“債權說”觀點。一方面，“物權說”觀點在邏輯上具有十分明顯的漏洞：期待權具有抽象性的特征，缺乏法律的明確規(guī)定，現(xiàn)實可操作性較差，而且從司法實踐中頻頻發(fā)生的預售商品房再轉讓法律糾紛來看，這種期待權在將來未必一定能夠轉化為所有權，貿(mào)然將對預售商品房所有權的期待權直接與所有權劃等號，這種做法過于絕對，是十分不妥當?shù)?，缺乏科學性;另一方面，“債權說”觀點的內容與我國目前的法律框架基本吻合，《合同法》第七十九條以及第八十八條對債權債務的概括轉移提供了明確的法律依據(jù)。故而，應將預售商品房再轉讓的法律性質定性為債權債務的概括轉移。

二、預售商品房再轉讓的立法現(xiàn)狀

現(xiàn)階段，從國家層面的立法情況來看，相關法律規(guī)定主要包括《合同法》、《合同法解釋一》、《城市房地產(chǎn)管理法》以及《關于做好穩(wěn)定住房價格工作的意見》（以下簡稱《意見》）等。這些法律性文件為司法實踐中處理預售商品房再轉讓法律糾紛提供了明確的法律指引。然而，仔細分析這幾部法律性文件的內容之后，卻發(fā)現(xiàn)它們之間存在著一定的矛盾和沖突，無法實現(xiàn)法律的統(tǒng)一性和嚴謹性，極易引發(fā)司法實踐的混亂，不利于司法工作的順利開展。

《合同法》于第五十二條歸納了合同無效的幾種情形，根據(jù)《合同法》第五十二條第五款的規(guī)定，若合同內容違反強制性規(guī)定，則合同無效?！逗贤ń忉屢弧返谒臈l進一步規(guī)定，《合同法》第五十二條第五款的強制性規(guī)定特指“全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)”。

2005年3月，建設部、發(fā)展改革委、財政部、國土資源部、人民銀行、稅務總局、銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布了《意見》，《意見》于第七條明確指出，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，應禁止預售商品房再轉讓行為，從而有效規(guī)范市場秩序。由于《意見》的法律性質并非“全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)”，因此，根據(jù)《合同法解釋一》第四條的規(guī)定，《意見》并不屬于《合同法》第五十二條第五款的強制性規(guī)定，由此可見，《合同法》與《意見》的規(guī)定存在相互矛盾之處。

另外，從法律性質上看，《城市房地產(chǎn)管理法》雖然屬于全國人大常委會制定的法律，屬于法律位階較高的基本法，但是，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條以及第四十五條、第四十六條的內容之間亦存在沖突。具體而言，《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第六款規(guī)定：“未依法登記領取權屬證書的”的房地產(chǎn)不得轉讓，從而否定了預售商品房再轉讓的合法性。然而，《城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條和第四十六條卻均使用了“商品房預售”這一表述方式，并對商品房預售活動進行了相應的法律規(guī)范，這似乎又代表了立法者對預售商品房轉讓行為的默許和認可。綜上所述，《城市房地產(chǎn)管理法》中的法條也存在相互矛盾的地方，在這種情況下，司法機關適用不同的法律規(guī)定將會得出截然相反的裁判結果，原、被告的利益處于一個不穩(wěn)定的狀態(tài)，法律難以對司法工作提供明確的指引，法律的可預見性特征無法得到充分體現(xiàn)。

三、預售商品房再轉讓的合法性構成要件

司法實踐中，基于預售商品房再轉讓行為的復雜性，該行為應當受到非常嚴格的法律規(guī)制。當前，在我國，現(xiàn)行法律法規(guī)并沒有對預售商品房再轉讓的條件予以系統(tǒng)、明確地規(guī)范，相關法律規(guī)定散亂地分布于不同的法律性文件中，缺乏系統(tǒng)性和統(tǒng)一性。本章結合法學理論，對預售商品房再轉讓的合法性構成要件進行分析和總結.具體而言，只有同時滿足“標的物是未竣工的商品房”、“商品房預售合同合法有效”、“預售合同沒有禁止再轉讓的約定”以及“再轉讓行為需通知開發(fā)商或征得開發(fā)商同意”這四項基本要件，預售商品房再轉讓行為才是合法、有效的，否則，若缺少一項或多項要件，則其效力應處于瑕疵的不穩(wěn)定狀態(tài)。

（一）標的物是未竣工的商品房

預售商品房再轉讓行為針對的標的物是正在建設中的、尚未竣工的商品房，而非已經(jīng)完全竣工的“現(xiàn)房”。預售商品房與“現(xiàn)房”之間具有本質區(qū)別，前者不能辦理所有權登記手續(xù)，而后者則通常可以直接在房屋交易中心進行過戶。司法實踐中，若預購人將竣工且驗收合格的“現(xiàn)房”轉讓給受讓人，則他們之間形成商品房現(xiàn)售關系，而不屬于預售商品房再轉讓關系。另外，實踐中還存在下述情形：預購人與開發(fā)商簽訂了預售合同，但預購人在獲得了商品房所有權之后，才將商品房轉讓給受讓人，此種情形下，由于轉讓商品房時預購人已經(jīng)擁有了商品房所有權，因此同樣不屬于預售商品房再轉讓行為。

（二）商品房預售合同合法有效

從本質上分析，轉讓合同只是變更了預售合同的一方合同主體，合同的內容即合同涉及的雙方權利和義務并沒有發(fā)生任何變化。根據(jù)相關合同法理論，預售合同與轉讓合同之間構成主從關系，前者屬于主合同，后者屬于從合同。若預售合同無效，則轉讓合同也將因為因標的物滅失而歸于無效，故而，轉讓合同合法有效的關鍵在于預售合同合法有效。根據(jù)理論界通說的觀點，預售合同合法有效需要同時滿足以下三項要件：第一，合同主體適格。一方面，預購人應當為《民法總則》第十八條規(guī)定的完全民事行為能力人，能夠為自己簽訂預售合同的行為承擔相應的民事責任及法律后果。另一方面，開發(fā)商應當符合《城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條對預售人主體的四項要求，辦理相關資質、證明，獲得相關許可;第二，雙方當事人意思表示真實，開發(fā)商和預購人在主觀上對簽訂預售合同這一行為是完全自愿的，不存在欺詐、脅迫、顯失公平、重大誤解等可能會導致合同效力出現(xiàn)瑕疵的情形;第三，不違反強制性法律或者社會公共利益。[3]只有同時滿足上述三項要件，預售合同才處于合法有效的狀態(tài)，才能為轉讓合同的合法性提供依據(jù)。

（三）預售合同沒有禁止再轉讓的約定

合同當事人的權利義務應以合同的具體約定為準?！逗贤ā返谄呤艞l第二款明確指出：“債權人可以將合同的權利轉讓……但有下列情形之一的除外： ……（二）按照當事人約定不得轉讓……”從《合同法》第七十九條的內容可以看出，如果開發(fā)商與預購人簽訂預售合同時，在預售合同中明確約定了預購人不能將預售商品房再次轉讓給他人，則預售商品房再轉讓行為應屬于無效行為。換句話說，只有預售合同沒有設置禁止再轉讓條款的情況下，預售商品房再轉讓行為才是合法有效的，才能切實實現(xiàn)轉讓合同的預期目的。

（四）再轉讓行為需通知開發(fā)商或征得開發(fā)商同意

預購人與受讓人經(jīng)充分協(xié)商對預售商品房再轉讓相關事宜達成一致后，受讓人無需與開發(fā)商重新簽訂一份新的預售合同，僅需與預購人簽訂轉讓合同即可。通過轉讓合同，原本由預購人享有的權利以及承擔的義務一并轉讓給受讓人，預售合同實質上僅變更了一方合同當事人。

不過，雖然不必與開發(fā)商簽訂新的預售合同，但是，再轉讓行為需通知開發(fā)商或征得開發(fā)商同意。根據(jù)《合同法》第八十條的規(guī)定，若預購人向開發(fā)商支付了全部的購房款，此時，轉讓合同僅轉讓債權，預購人應向開發(fā)商履行通知義務，否則不發(fā)生法律效力。這種通知僅需將再轉讓相關事宜告知開發(fā)商即可，無需經(jīng)過開發(fā)商同意。另外，根據(jù)《合同法》第八十八條的規(guī)定，若預購人僅向開發(fā)商支付了部分購房款，未支付全部購房款，此時，轉讓合同既轉讓債權，又轉讓債務，預購人需征得開發(fā)商的同意，如果開發(fā)商未明確表示同意，則再轉讓行為不發(fā)生法律效力。

四、規(guī)制預售商品房再轉讓的對策

預售商品房再轉讓行為中涉及多個合同主體，存在諸多法律風險，這也是導致實踐中預售商品房再轉讓法律糾紛案件頻發(fā)的根本原因。在這種大環(huán)境下，可以出臺一系列法律性文件及政策性文件，對預售商品房再轉讓予以相應的規(guī)范。

（一）規(guī)定預購人的權利瑕疵擔保責任

《合同法》第一百五十條明確規(guī)定了出賣人的瑕疵擔保責任，然而，《合同法》沒有進一步規(guī)定再轉讓中買受人對受讓人的瑕疵擔保責任。對此，筆者認為，法律應當進一步明確預售商品房再轉讓中預購人的權利瑕疵擔保責任，若預購人知道或應當知道預售合同中的權利存在瑕疵時，預購人應負有保證第三人不得向受讓人主張任何權利的義務，否則應承擔相應的法律責任。

（二）建立預售商品房再轉讓的強制登記備案制度

當前，根據(jù)我國相關法律規(guī)定，預售合同需要進行登記備案，但是，現(xiàn)階段我國法律并未規(guī)定預售商品房再轉讓的登記備案制度。建立預售商品房再轉讓的強制登記備案制度具有十分明顯的優(yōu)勢：第一，通過登記備案，可以實現(xiàn)預售商品再轉讓的公開、公示，從而切實減少“一房二賣”現(xiàn)象，充分保護受讓人的合法權益;第二，進行強制登記備案，能夠有效減少偷稅、逃稅行為，穩(wěn)定國內經(jīng)濟秩序;第三，在登記備案的過程中，相關部門可以對預售商品房再轉讓合同予以審查，并嚴厲打擊“炒房”、“炒樓”現(xiàn)象，促進房地產(chǎn)交易市場的健康發(fā)展。[4]由此可見，建立預售商品房再轉讓的強制登記備案制度是非常有必要的。

（三）加強政府對預售商品房再轉讓的監(jiān)管

筆者建議，國家可以出臺相應的政策性文件，由政府根據(jù)文件的內容實施行政行為，加強對本地的預售商品房行為予以監(jiān)督、管理，避免開發(fā)商與投機商相互勾結，大肆“炒樓”，侵害真正購房者的合法權益，甚至擾亂當?shù)氐姆康禺a(chǎn)市場發(fā)展。另外，政府可以在線上和線下平臺開通多個投訴渠道，由當?shù)厝罕姽餐瑓⑴c預售商品房再轉讓的監(jiān)督工作，并對進行有效舉報的群眾予以物質獎勵，從而大幅提高監(jiān)督效率，增強公眾的監(jiān)督積極性，切實打擊“炒樓”這種投機行為，促進房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展。

五、結語

預售商品房再轉讓中包含兩個不同的合同法律關系，第一個是開發(fā)商和預購人之間的預售合同關系，第二個是預購人和受讓人之間的轉讓合同關系。從法律性質角度分析，預售商品房再轉讓的法律性質應當為債權債務的概括轉移。從預售商品房再轉讓的法律現(xiàn)狀來看，在立法層面上，《合同法》、《合同法解釋一》、《城市房地產(chǎn)管理法》、七部委《意見》等法律性文件存在相互矛盾和沖突的地方;在司法層面上，由于缺乏法律的明確指引，司法實踐中出現(xiàn)了大量“同案不同判”現(xiàn)象，不利于司法公信力的提升，在社會上帶來了一系列消極影響。預售商品房再轉讓需要受到十分嚴格的法律限制，只有同時滿足“標的物是未竣工的商品房”、“商品房預售合同合法有效”、“預售合同沒有禁止再轉讓的約定”以及“再轉讓行為需通知開發(fā)商或征得開發(fā)商同意”這四項基本要件，預售商品房再轉讓行為才是合法、有效的，預售商品房再轉讓合同才能生效。另外，可以出臺一系列法律性文件以及政策性文件，對預售商品房再轉讓進行嚴格地規(guī)范，包括規(guī)定預購人的權利瑕疵擔保責任、建立預售商品房再轉讓的強制登記備案制度、加強政府對預售商品房再轉讓的監(jiān)管等。

參考文獻：

[1]吳冬梅.預售商品房再轉讓法律研究[D].上海：復旦大學，2011.

[2]陳耀東.商品房法律問題專論[M].北京：法律出版社，2003：66.

[3]吳一平.論合同的效力[J].政治與法律，2005（03）：44.

[4]黃深鋼，岳德亮.建議取消商品房預售制和公攤面積[J].中國人大，2011（05）：25.

作者系山西財經(jīng)大學法學院碩士研究生