陳鶴文

代孕作為新型的人類輔助生育技術(shù)，發(fā)展了婚姻關(guān)系中兩性自然結(jié)合生育子女的傳統(tǒng)生育方式?，F(xiàn)代意義上的“代孕”是指通過人工授精或者體外受精，將受精卵植入第三方女性的子宮，由其代委托人完成生育子女的過程。我國未有關(guān)于代孕及代孕親子關(guān)系的法律規(guī)定，理論上也未形成代孕親子關(guān)系應(yīng)如何認(rèn)定的路徑。司法實(shí)踐雖達(dá)成了由委托人與代孕母簽訂的代孕協(xié)議因違背公序良俗而無效的共識，但對代孕親子關(guān)系的認(rèn)定，存在著不同的判決結(jié)果。因此，在現(xiàn)有法律缺位、理論研究尚淺的情況下，為更好保障代孕子女合法權(quán)益，本文將從比較法的角度探究代孕親子關(guān)系確認(rèn)規(guī)則，以期能為我國司法實(shí)務(wù)提供些許參考。

一、基于禁止代孕立場的親子關(guān)系確認(rèn)規(guī)則

在以德國、法國和日本為代表的立法上禁止代孕的國家，判例的立場同樣認(rèn)為代孕協(xié)議無效。其中，認(rèn)為代孕母為代孕子女法定母親是普遍規(guī)則；而對于法定父親的認(rèn)定，各國則采取了不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（一）德國代孕親子關(guān)系的確認(rèn)規(guī)則

1.德國關(guān)于代孕的禁止性規(guī)范。

德國是嚴(yán)格禁止代孕的國家，對代孕機(jī)構(gòu)和居間人施以嚴(yán)厲的刑事制裁。該國規(guī)制代孕行為的禁止性規(guī)范，主要體現(xiàn)在《胚胎保護(hù)法》和《收養(yǎng)介紹法》兩部法律之中。其中，1991年實(shí)施的《胚胎保護(hù)法》,其禁止所有的代孕行為，并對違法實(shí)施代孕手術(shù)的人處以3年以下的有期徒刑及罰金（代孕母愿意撫養(yǎng)代孕子女的情況除外）。其1989年修正后實(shí)施的《收養(yǎng)介紹法》，同樣禁止了代孕居間人的活動，并對從事上述禁止性行為的代孕居間機(jī)構(gòu)或個(gè)人最高處以3年的有期徒刑和罰金，但該法并未提及對代孕母本人以及需求代孕夫婦給予處罰。[1]

2.代孕母與代孕子女的關(guān)系。

依《德國民法典》第1591條規(guī)定可知，代孕子女法定母親為生母，即代孕母。因而，在生育母親、基因母親以及養(yǎng)育母親出現(xiàn)分離時(shí)，民法上承認(rèn)生育的母親是代孕子女真正法律意義上的母親。因此，不孕不育夫婦或同性伴侶的德國公民為代孕并規(guī)避禁止代孕的法律風(fēng)險(xiǎn)，熱衷在代孕合法國家尋求代孕母。

3.委托人與代孕子女的關(guān)系。

在判例中可以看到，跨國代孕的委托夫婦以國外法支持與代孕子女建立親子關(guān)系的判決為依據(jù)，轉(zhuǎn)而直接向國內(nèi)法院請求認(rèn)定其與代孕子女的親子關(guān)系。如2010年的一起跨國代孕案：德國公民A和B為同性伴侶①，與美國加州J姓代孕母在加州訂立代孕協(xié)議，約定A的精子和第三人的卵子形成受精卵后，由代孕母代孕，并將代孕出生的子女交A和B撫養(yǎng)。但胎兒帶回國內(nèi)撫養(yǎng)時(shí)，柏林民政局拒絕補(bǔ)辦出生信息。A、B起訴到當(dāng)?shù)匕亓址ㄔ海获g回了訴訟請求，二審柏林高等法院維持了原審判決；后上訴至德國聯(lián)邦最高法院，才被改判其為胎兒的法定父母——聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，美國加州法院按照其本地法支持代孕子女與代孕母J不具備法律意義的親子關(guān)系，并且代孕母也無意承擔(dān)代孕子的撫養(yǎng)和教育義務(wù)；如若拒絕認(rèn)定委托人與代孕子女的關(guān)系，而以國內(nèi)法認(rèn)定代孕母與代孕子女具備親子關(guān)系，那么會造成了代孕子女僅有一位承擔(dān)父母責(zé)任的人即本案基因父親A，不利于代孕子女的權(quán)益保障。同時(shí)，《德國民法典》雖然規(guī)定代孕母為代孕子女的法定母親，但未要求代孕母與代孕子女存在基因關(guān)系，那么無基因關(guān)系的同性伴侶B也可基于與基因父親A的伴侶關(guān)系與代孕子女建立親子關(guān)系，相當(dāng)于間接“認(rèn)可”。[2]

可見，德國法對于委托人與代孕子女親子關(guān)系的認(rèn)定是留有余地的。

（二）法國代孕親子關(guān)系的確認(rèn)規(guī)則

1.法國關(guān)于代孕的禁止性規(guī)范。

法國未有代孕的專門立法，關(guān)于代孕的規(guī)定分散在其《生命倫理法》《民法典》及《刑法》之中。其1994年頒布《生命倫理法》禁止任何形式的代孕技術(shù)和代孕行為，否認(rèn)代孕合同的合法性，并依“分娩者為母”原則，認(rèn)定代孕母為代孕子女的法定母親且不得隨意放棄親權(quán)；[3]經(jīng)過2004年的法修改，該法并入了《公共健康法》，雖然作為法律的形式該法消失了，但其所體現(xiàn)的內(nèi)涵仍具有重要意義。[4]此外，《法國民法典》規(guī)定，委托第三人生殖、懷孕的協(xié)議違法。法國《刑法典》禁止任何違反《公共衛(wèi)生法典》的醫(yī)療輔助生育活動（包括代孕行為），并對這樣的行為處以5年監(jiān)禁和7.5萬歐元罰金。

2.代孕母與代孕子女的關(guān)系。

依法國《民法典》第三百一十一條第二十五款規(guī)定，認(rèn)為生育代孕子女的代孕母親為子女出生證書上所記載的法定母親。這一規(guī)定意味著委托人與代孕子女的親權(quán)關(guān)系不被承認(rèn)。因此，法國國內(nèi)立法所堅(jiān)持的是“分娩說”的觀點(diǎn)，即分娩的代孕母為代孕子女的法定母親。

3.委托人與代孕子女的關(guān)系。

在2014年“Mennesson v.France案”和“Labassee v.France案”中，曼尼森夫婦和拉巴斯夫婦均采用丈夫精子和捐贈者卵子體外受精培育胚胎，并將胚胎移植入代孕母子宮進(jìn)行妊娠的方式代孕生育子女，且在美國分別獲得加州和明尼蘇達(dá)州承認(rèn)委托夫婦與代孕子女之間建立親子關(guān)系的判決，但在為其代孕子女申請法國公民身份登記時(shí)，美國的出生證明卻無法作為登記事由。兩對夫婦均訴至法院，法院卻以代孕協(xié)議違背公共政策為由，拒絕承認(rèn)這兩對委托夫婦與代孕子女之間建立親子關(guān)系。[5]可見，法國法對于委托人與代孕子女親子關(guān)系的認(rèn)定所采取的法的立場十分嚴(yán)格，沒有承認(rèn)的余地。

（三）日本代孕親子關(guān)系的確認(rèn)規(guī)則

1.日本關(guān)于代孕的禁止性行業(yè)規(guī)則。

日本當(dāng)前無代孕的立法，但有規(guī)范醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行業(yè)規(guī)則，并用行業(yè)規(guī)則約束會員機(jī)構(gòu)。由于行業(yè)規(guī)則在日本的醫(yī)療行業(yè)有至高無尚的地位，不遵守行業(yè)規(guī)則的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，可以說無生存之地，因此日本的醫(yī)療機(jī)構(gòu)行業(yè)在涉代孕事務(wù)上達(dá)到高度自治，國家行政介入的空間十分有限。例如，2003年日本產(chǎn)科婦人科學(xué)會在其所發(fā)表的《關(guān)于代理懷胎之見解》中提出，不論有無對價(jià)，該科學(xué)會的會員機(jī)構(gòu)不得參與代理懷孕的輔助醫(yī)療，也不得作為代理懷孕的居間人；2003年繁殖輔助醫(yī)療技術(shù)專業(yè)委員會形成《關(guān)于精子、卵子、胚胎的提供繁殖輔助醫(yī)療制度整備報(bào)告書》，規(guī)定優(yōu)先考慮代孕子女的利益，不得將他人作為繁殖工具；2008年形成的《以代孕為中心的人工生殖技術(shù)問題報(bào)告書》中指出，禁止代孕的立場，并對從事商業(yè)性代孕的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)療工作者給予懲罰。

2.代孕母與代孕子女的關(guān)系。

從日本國內(nèi)立法上看，日本《民法典》雖未明文規(guī)定子女的法定母親，但從“父性推定”相關(guān)條款②中可得出：子女法定母親為懷孕并分娩該子女的女性。這一結(jié)論在日本現(xiàn)行民法解釋③以及最高法院裁判規(guī)則④上，也得到了證實(shí)。日本所貫徹的“分娩者為母”原則，在跨國代孕親子關(guān)系認(rèn)定上基本與其國內(nèi)法保持一致。在著名的“向井亞紀(jì)代理孕母案”中，向井亞紀(jì)與丈夫分別提供卵子和精子，植入美國代孕母子宮代孕，并成功誕下一對雙胞胎。美國內(nèi)華達(dá)州法院認(rèn)可了委托夫婦與代孕子女的親子關(guān)系。委托夫婦將代孕子女帶回國內(nèi)為其登記戶籍時(shí)，卻因分娩者非向井亞紀(jì)而被拒絕登記；其訴至法院，日本東京高等法院認(rèn)為美國內(nèi)華達(dá)州的親子關(guān)系判決不違背日本國內(nèi)公序良俗，判決受理登記申請，但日本最高法院推翻了東京高等法院判決——認(rèn)為承認(rèn)國外親子關(guān)系判決有違國內(nèi)公序良俗，代孕協(xié)議無效，委托夫婦與代孕子女親子關(guān)系不成立，否決了登記為其子女的戶籍登記申請；[6]基于此，認(rèn)為代孕子女與委托夫婦之間即使存在基因聯(lián)系，也不能與未生育的委托方建立親子關(guān)系，其法定母親依舊是民法上所認(rèn)定的分娩者。

3.委托人與代孕子女的關(guān)系。

按照日本國內(nèi)法的規(guī)定，代孕行為屬于違法行為，無法承認(rèn)代孕子女與委托夫婦之間的親子關(guān)系。但在跨國代孕案件中，裁判法院考慮到委托夫婦自愿養(yǎng)育代孕子女的強(qiáng)烈愿望以及代孕母自愿放棄代孕子女的撫養(yǎng)權(quán)等綜合情況，基于“子女最佳利益原則”的考量，承認(rèn)委托夫婦與代孕子女之間通過收養(yǎng)的方式，建立起親子關(guān)系。上述“向井亞紀(jì)代理孕母案”，最終便是向井亞紀(jì)夫婦通過收養(yǎng)的方法與代孕子女之間建立起親子關(guān)系。可見，日本法用收養(yǎng)制度間接使委托人與代孕子女的親子關(guān)系合法化。

二、基于有限開放代孕立場的親子關(guān)系確認(rèn)規(guī)則

以英國、澳大利亞和以色列為代表的國家，均禁止商業(yè)性的代孕，但開放無償?shù)?、志愿的代孕，只是在代孕親子關(guān)系的認(rèn)定上，確認(rèn)代孕子女法定父母的確認(rèn)規(guī)則存在不同。

(一）英國代孕親子關(guān)系的確認(rèn)規(guī)則

1.有限開放代孕的立法規(guī)范。

1984年，專門從事人類受精與胚胎問題研究的沃諾克委員會發(fā)布的《沃諾克報(bào)告》認(rèn)為代孕潛藏風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于受益，建議盡快制定法律法規(guī)規(guī)定代孕契約違法無效，并禁止一切盈利性和非營利性代孕活動，違者將會被科以刑責(zé)。[7]由于該報(bào)告建議與現(xiàn)實(shí)不符，沃諾克委員會轉(zhuǎn)而建議政府禁止商業(yè)性或盈利性代孕。1985年頒布的《代孕協(xié)議法》采納了委員會的部分建議，規(guī)定商業(yè)代孕違法，并禁止發(fā)布代孕服務(wù)廣告，違反者將面臨3個(gè)月監(jiān)禁或不超過2000英鎊罰款。[8]另一方面，該法并沒有禁止無償代孕行為。之后，1990年的《人類生殖與胚胎研究法》承認(rèn)作為公權(quán)力介入的人類授精與胚胎研究管理局對代孕進(jìn)行監(jiān)管，對適格機(jī)構(gòu)或組織頒布代孕許可，[9]2004年該法迎來修訂，除繼續(xù)堅(jiān)持1990法案的基本原則之外，還擴(kuò)大了代孕主體范圍，將同性伴侶也納入了代孕委托主體范圍，與異性夫妻享有同等權(quán)利，可通過人工授精方式生育子女。

2.代孕母與代孕子女的關(guān)系。

1990年的《人類生殖與胚胎研究法》對于人工生殖子女的親子關(guān)系確認(rèn)問題作出了回應(yīng)。該法案規(guī)定，除了代孕子女被收養(yǎng)或者依法院生效判決使親子關(guān)系發(fā)生轉(zhuǎn)移的場合之外，分娩懷孕的婦女即代孕母為代孕子女的法定母親。

3.委托人與代孕子女的關(guān)系。

委托人欲與代孕子女之間建立的親子關(guān)系，以合法程序?qū)崿F(xiàn)。比如，委托人在代孕子女出生后六個(gè)月之內(nèi)，憑借代孕協(xié)議向法院申請“親權(quán)命令”⑤，法院批準(zhǔn)親權(quán)命令之后，委托人與代孕子女的親子關(guān)系才成立。[10]法院在權(quán)衡是否批準(zhǔn)親權(quán)命令的過程中，考察的基本立場一般以代孕子女利益最大化為出發(fā)點(diǎn)，這一立場也在司法判例中有所體現(xiàn)。譬如，1985年的“Baby Cotton”案、2008年的“嬰兒X and Y”案、2010年的“嬰兒L”案以及2011年的“嬰兒X”案，⑥當(dāng)委托夫婦向法院申請“親權(quán)命令”時(shí)，法院認(rèn)為，在親子關(guān)系的認(rèn)定上，代孕子女的最佳利益保障應(yīng)優(yōu)先考慮。也就是說，除了買賣兒童這樣的嚴(yán)重違法行為的場合之外，法院通常會下達(dá)親權(quán)命令，承認(rèn)委托人與代孕子女之間的親子關(guān)系。

（二）澳大利亞代孕子女親子關(guān)系的確認(rèn)規(guī)則

1.有限開放代孕的立法規(guī)范。

在澳大利亞，代孕規(guī)則交由各州或各特區(qū)立法機(jī)構(gòu)自行制定。從整體上看，澳大利亞除北特區(qū)⑦之外，均禁止商業(yè)性代孕，允許無償代孕且規(guī)定了無償代孕的適用條件。例如：2004年首都特區(qū)的《親子關(guān)系法案2004》明令禁止商業(yè)性代孕；2010年昆士蘭州出臺的《代孕法》同樣禁止商業(yè)性代孕，允許非商業(yè)性代孕。

2.代孕母與代孕子女的關(guān)系。

在澳大利亞，代理懷孕的代孕母被認(rèn)為是代孕子女的法定母親，而在代孕母有配偶的場合，征得配偶同意的前提下，代孕母配偶成為代孕子女的法定父親。這一規(guī)定，使基因聯(lián)系在代孕子女親子關(guān)系認(rèn)定過程中，并沒有發(fā)揮太大作用的空間。換言之，即便委托夫婦在代孕中提供了自己的基因，也不影響代孕親子關(guān)系的認(rèn)定結(jié)果。

3.委托人與代孕子女的關(guān)系。

澳大利亞大多數(shù)州的立法均支持無償代孕，并且保障委托人與代孕子女建立親子關(guān)系的合法途徑。歸納起來有以下三種途徑：第一種途徑為委托人在程序上完成法定親權(quán)身份的認(rèn)定，即代孕子女出生之后，委托人可提出戶籍登記上記載事項(xiàng)的法定父母的申請；第二種途徑為無償代孕下，委托人向法院申請親權(quán)命令；第三種途徑為按照收養(yǎng)的程序，收養(yǎng)代孕子女。

（三）以色列代孕子女親子關(guān)系的確認(rèn)規(guī)則

1.有限開放代孕的立法規(guī)范。

以色列在1996年的《代理孕母法》⑧中規(guī)定，明確禁止商業(yè)性代孕，準(zhǔn)許無償?shù)拇?；代孕母在獲得代孕所需必要費(fèi)用之外，不得有其他金錢交易行為。[11]該法尤為重視代孕過程中行政監(jiān)管作用，規(guī)定每一項(xiàng)代孕安排實(shí)施前須取得特許委員會的審批，未經(jīng)審批程序代孕的當(dāng)事人將面臨1年以下的有期徒刑，以保證代孕在政府監(jiān)督之下實(shí)施。同時(shí)，以色列法僅允許妊娠型代孕即代孕母與代孕子女沒有基因聯(lián)系。

2.代孕母與代孕子女的關(guān)系。

依以色列《代孕安排法》規(guī)定，在以下情況認(rèn)定代孕母與代孕子女的親子關(guān)系：第一，由于代孕子女出生殘疾、感染艾滋等，委托方撤銷代孕合同的場合，法院則會認(rèn)定代孕母為法定監(jiān)護(hù)人；第二，存在充足的證據(jù)證明，委托夫婦擔(dān)任監(jiān)護(hù)人無法保障代孕子女利益的場合，法院可以下達(dá)代孕母為代孕子女的母親和法定監(jiān)護(hù)人的命令。[12]

3.委托人與代孕子女的關(guān)系。

委托人與代孕子女的親子關(guān)系，不是從代孕子女一出生就建立。代孕子女出生后的監(jiān)護(hù)權(quán)暫時(shí)歸政府指派的社工人員行使。委托人與代孕子女的親子關(guān)系確定由法定程序?qū)崿F(xiàn)，不僅如此，委托人還負(fù)有法定程序中附屬的相應(yīng)義務(wù)：首先，委托人負(fù)有在代孕母懷孕五個(gè)月時(shí)告知社工人員預(yù)產(chǎn)期和預(yù)產(chǎn)地點(diǎn)的義務(wù)，社工人員在代孕子女出生后二十四小時(shí)內(nèi)到達(dá)生產(chǎn)地點(diǎn)；其次，代孕母需在社工人員在場的情況下，將代孕子女交給委托人；再者，委托人在代孕子女出生后七日內(nèi)向法院提出領(lǐng)養(yǎng)請求（若未及時(shí)提出，由有監(jiān)護(hù)權(quán)的社工人員提出領(lǐng)養(yǎng)申請）；最后，法院下達(dá)親權(quán)命令，委托人取得法律上的親權(quán)地位。這樣的法定程序基礎(chǔ)也是以代孕子女利益保障的前提下才具備啟動的可能性。[13]對跨國代孕中的親子關(guān)系認(rèn)定，以色列往往通過基因測試方式來確定，如若委托人一方與代孕子女存在基因聯(lián)系，則代孕子女被認(rèn)為是委托人通過自然生育的子女，承認(rèn)他們之間的親子關(guān)系。

三、基于允許代孕立場的親子關(guān)系確認(rèn)規(guī)則

在允許代孕的國家和地區(qū)，不僅立法上對代孕開放，且對代孕的順利實(shí)施頒布保障措施，如俄羅斯、烏克蘭等國和美國加州地區(qū)。

（一）俄羅斯代孕子女親子關(guān)系的確認(rèn)規(guī)則

1.允許代孕的立法規(guī)范。

俄羅斯是一個(gè)對代孕要求極為寬松的國家之一，允許商業(yè)性代孕的同時(shí)，也允許單身人士作為代孕主體的委托人。為了保障代孕各個(gè)主體的利益，俄羅斯頒布了一系列保障措施，如《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》規(guī)定了關(guān)于代孕子女親子關(guān)系認(rèn)定的條款；《俄羅斯聯(lián)邦健康保護(hù)法》對代孕技術(shù)的限定、代孕母（年齡、健康狀況、生育情況、配偶知情同意）適格以及委托人的醫(yī)療證明出具等方面進(jìn)行了規(guī)定。[14]

2.代孕母與代孕子女的關(guān)系。

俄羅斯現(xiàn)行立法支持委托人與代孕子女之間的親子關(guān)系。但是，《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》規(guī)定，將“代孕母的同意權(quán)”作為委托人與代孕子女之間親子關(guān)系確立的必要條件。換言之，委托人與代孕子女親子關(guān)系確立之前須取得代孕母同意，一旦委托人與代孕子女的親子關(guān)系在行政等程序上已經(jīng)得以確認(rèn)，那么，代孕母不能對親子關(guān)系再次提起異議。

綜上，俄羅斯法對未獲得代孕母同意之前的期間，并未明確規(guī)定代孕母與代孕子女具備親子關(guān)系，但可以確定的是委托人與代孕子女的親子關(guān)系并非從代孕子女出生時(shí)就已建立，而通過代孕母對親子關(guān)系的放棄以及經(jīng)相關(guān)法定程序才能確立。

3.委托人與代孕子女的關(guān)系。

委托人與代孕子女親子關(guān)系的確認(rèn)，在俄羅斯法中可以找到依據(jù)。譬如，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第五十一條第四款的規(guī)定可知，委托人在滿足以下三項(xiàng)法定條件之后，可以獲得親權(quán)身份。即第一，委托人（女性一方）簽訂同意實(shí)施胚胎移植代孕技術(shù)的書面文件；第二，轉(zhuǎn)移親權(quán)關(guān)系需取得代孕母的同意；第三，完成親權(quán)關(guān)系的登記注冊。當(dāng)親子關(guān)系一旦被登記之后，作為委托人或代孕母的任何一方，均不得再次提出異議。

（二）烏克蘭代孕子女親子關(guān)系的確認(rèn)規(guī)則

1.允許代孕的立法規(guī)范。

自2015年以來，隨著印度、泰國等地對代孕監(jiān)管的日益嚴(yán)格，代孕母的需求迅速向開放代孕的國家集中，烏克蘭就是其中一例。[15]這當(dāng)然與烏克蘭支持代孕的立場有關(guān)。根據(jù)《烏克蘭家庭法典》規(guī)定，委托代孕的一方是代孕所生子女的法定父母。由此，在烏克蘭用代孕方式生育子女的委托人在該國不易引發(fā)關(guān)于親子關(guān)系認(rèn)定的法律糾紛。

2.代孕母與代孕子女的關(guān)系。

《烏克蘭家庭法典》并未賦予代孕母與代孕子女建立親子關(guān)系的途徑，代孕母若提出要求認(rèn)定其與代孕子女親子關(guān)系的訴求，往往得不到支持。但是，基于代孕協(xié)議，代孕母有權(quán)利就協(xié)議內(nèi)容提出訴求。

3.委托人與代孕子女的關(guān)系。

烏克蘭現(xiàn)行法律傾向保護(hù)作為代孕主體的委托人。根據(jù)《烏克蘭家庭法典》的規(guī)定，若夫婦采取體外受精的輔助生育技術(shù)，將胚胎植入第三人女性體內(nèi)，即使受精的人類胚胎在第三人身體里出現(xiàn)變化，該委托夫婦仍然是胎兒的父母；若采取丈夫體內(nèi)受精的輔助生育技術(shù)，受精的人類胚胎在第三人女性身體里發(fā)生變化后，委托夫婦依然是胎兒的父母。[16]因此，委托人成為代孕子女的法定父母的前提條件為，夫婦一方與代孕子女存在基因關(guān)系。

（三）美國加州代孕子女親子關(guān)系的確認(rèn)規(guī)則

1.允許代孕的判決與先例。

根據(jù)《美國憲法修正案》第十條的規(guī)定，沒有聯(lián)邦立法或規(guī)則的代孕事項(xiàng)和代孕親子關(guān)系事項(xiàng)交由各州自行立法決定。以美國各州代孕規(guī)定來看，絕大多數(shù)的州并不反對自愿、無償?shù)拇?。⑨其中，加州對代孕的態(tài)度最為開放，認(rèn)可有償代孕。加州對代孕開放的態(tài)度，并非是該州法律規(guī)定的立場，而是形成于該州的判決與先例之中。

2.代孕母與代孕子女的關(guān)系。

依《加利福尼亞州家事法典》規(guī)定，母子關(guān)系因分娩而成立。也就是規(guī)定代孕母為代孕子女的法定母親。但司法實(shí)踐中，加州最高法院認(rèn)為分娩僅是母親權(quán)利的可能來源之一。因此，即便加州的家事法典承認(rèn)代孕母為代孕子女的法定母親，但在判例中被適用的比率并不多。判例法中代孕母的親權(quán)身份得到承認(rèn)的前提條件是，依據(jù)代孕協(xié)議代孕子女由委托人撫養(yǎng)，但子女的利益無法得到保障的場合，以保障子女最佳利益原則可以取得親權(quán)身份。

3.委托人與代孕子女的關(guān)系。

在加州判例法中可以找到委托人與代孕子女建立親子關(guān)系的依據(jù)。以1993年發(fā)生在加州轄區(qū)內(nèi)首例Johnson v.Calvert代孕案件為例，按照代孕協(xié)議的約定，委托夫婦將精子和卵子在體外形成胚胎之后，植入代孕母的子宮，并由其代為孕育嬰兒，嬰兒出生后，對嬰兒撫養(yǎng)并支付代孕母報(bào)酬。后來，委托夫婦與代孕母因親權(quán)身份引發(fā)爭議。加州最高法院認(rèn)為，委托母親和生育母親均可成為法定母親，⑩當(dāng)基因物質(zhì)與分娩過程二者分離之時(shí)，只能確認(rèn)一人為代孕子女的法定母親。最終，加州最高法院作出在委托人有效行使代孕協(xié)議中的權(quán)利與義務(wù)的基礎(chǔ)之上，委托人為代孕子女法定父母的判決。雖然，加州的家事法典認(rèn)為分娩者為母，但從判例法的角度，基因提供者與分娩者相分離的情況下，判例的觀點(diǎn)更重視契約精神，遵從有效的代孕協(xié)議內(nèi)容，從而判斷代孕子女親權(quán)身份的歸屬。

四、域外代孕親子關(guān)系確認(rèn)規(guī)則的比較及其啟示

（一）域外代孕親子關(guān)系確認(rèn)規(guī)則的比較

1.禁止代孕型國家親子關(guān)系確認(rèn)規(guī)則的特征。

在完全禁止代孕的國家，代孕協(xié)議被認(rèn)為是無效的合同，不具有法律約束力。在代孕親子關(guān)系確認(rèn)規(guī)則上，均堅(jiān)持“分娩者為母”的觀點(diǎn)，認(rèn)為代孕母是代孕子女法定的母親；在法定父親的認(rèn)定上則各有千秋：德國根據(jù)代孕母的婚姻狀況推定代孕子女法定父親。若代孕母已婚，則代孕母之夫?yàn)榉ǘǜ赣H；若代孕母未婚或原推定父親身份被撤銷，那么收養(yǎng)申請人、基因父親等可以經(jīng)審判確認(rèn)親權(quán)身份。法國司法實(shí)踐否定委托夫婦與代孕子女建立親子關(guān)系可能性，并且否定通過收養(yǎng)確認(rèn)親子關(guān)系。日本則根據(jù)“父性推定”承認(rèn)基因父親的親權(quán)身份。

不難發(fā)現(xiàn)，在采取禁止代孕立場的國家，無效的代孕協(xié)議并不能阻止?jié)撛诘拇行枨?。換言之，繼續(xù)采取禁止代孕立場，司法實(shí)踐中代孕子女的親子關(guān)系認(rèn)定問題依然無法得到妥善解決，法律對人工輔助生殖技術(shù)的規(guī)制體現(xiàn)了一定的滯后性。當(dāng)然，從立法本意上看，法律并不愿意承擔(dān)阻礙科學(xué)進(jìn)步的角色，但是其中的倫理問題，也是不得不考慮的因素。從實(shí)踐出發(fā)，潛在的代孕需求一直在增加，如若一直停留于對代孕行為本身是否違法的討論，那么圍繞代孕子女出生之后的有關(guān)法律問題，即疏于保障人從出生至死亡都具有民事權(quán)利能力，亟待解決。筆者認(rèn)為，此“二分法”將代孕協(xié)議效力判斷與代孕子女親子關(guān)系認(rèn)定分離，以保障公民權(quán)益為先的方式更符合時(shí)代發(fā)展。

2.有限開放代孕型國家親子關(guān)系確認(rèn)規(guī)則的特征。

以英國、澳大利亞和以色列為代表的有限開放代孕型國家，均堅(jiān)持有限開放代孕立場，且均允許無償代孕、禁止商業(yè)性代孕，并認(rèn)為無償代孕協(xié)議有效而商業(yè)性代孕協(xié)議無效。在親子關(guān)系認(rèn)定上，英國和澳大利亞堅(jiān)持“分娩說”和“兒童最佳利益”原則，認(rèn)為代孕母為代孕子女的法定母親。有關(guān)法定父親的方面，英國采用“親子關(guān)系推定”方式，代孕母已婚，其夫?yàn)楦福心肝椿?，有基因關(guān)系的委托父親為父；澳大利亞采取在代孕母丈夫放棄親權(quán)之上，承認(rèn)委托父親的法定親權(quán)身份。以色列堅(jiān)持“契約說”和“子女最佳利益”原則，認(rèn)為委托夫婦在取得親權(quán)命令之后，可以成為代孕子女的法定父母。對于沒有獲得親權(quán)命令的委托人，允許其通過收養(yǎng)的途徑獲得親權(quán)身份。

有限開放代孕國家衡量科技與倫理之后，承認(rèn)了無償?shù)拇?，給予無法實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的群體享有親權(quán)的權(quán)利。同時(shí)，對保障代孕子女的合法利益也提供了可靠的法律依據(jù)。但是，即便在無償代孕中，也易引發(fā)經(jīng)濟(jì)糾紛。因此，在法律上如何完善商業(yè)代孕與無償代孕的區(qū)分是即將面臨的問題。

3.允許代孕型國家及地區(qū)親子關(guān)系確認(rèn)規(guī)則的特征。

以俄羅斯、烏克蘭和美國加州為代表的，在立法上允許代孕的國家和地區(qū)，商業(yè)代孕和無償代孕均被允許。依照有效的代孕協(xié)議，委托夫婦為代孕子女的法定父母，同時(shí)，在維持契約精神以外，還設(shè)置了一系列監(jiān)管措施。如俄羅斯要求在取得代孕母同意的基礎(chǔ)上，委托人才能獲得親權(quán)身份。此外，為了切實(shí)保障代孕三方主體的權(quán)益，也承認(rèn)了代孕母可要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償作為喪失親權(quán)身份的救濟(jì)，還規(guī)定代孕子女與委托人親子關(guān)系成立之后，代孕母不可主張親權(quán)等措施；又如，烏克蘭禁止代孕母提出親權(quán)主張，但代孕母可依代孕協(xié)議主張權(quán)利；再如，美國加州支持代孕母可依照“兒童最佳利益”原則主張代孕子女的親權(quán)身份等。

對代孕持開放性態(tài)度的國家，雖然沒有將代孕所涉及的倫理問題作為立法的障礙，但是一旦完全開放代孕，也對制度保障提出了更高的要求。同時(shí)，在社會利益與個(gè)人利益之間的博弈之中，往往裁判結(jié)果并不一定真正符合代孕子女最佳權(quán)益的要求。

（二）域外代孕親子關(guān)系確認(rèn)規(guī)則的啟示

在域外關(guān)于代孕親子關(guān)系確認(rèn)的實(shí)踐中可以發(fā)現(xiàn)：第一，將代孕協(xié)議效力判斷與代孕子女親子關(guān)系認(rèn)定分離。代孕協(xié)議效力的判斷，注重的是代孕行為在法律上引發(fā)的法律后果，而代孕子女親子關(guān)系認(rèn)定，注重的是代孕子女出生后，其合法權(quán)益如何更大化得到保護(hù)。因此，采用“二分法”原理，將代孕協(xié)議效力判斷與代孕子女親子關(guān)系認(rèn)定相分離，具有實(shí)踐意義。無論代孕協(xié)議有效還是無效，均不應(yīng)影響其親子關(guān)系的認(rèn)定。

第二，代孕子女利益最大化原則是多數(shù)國家在親子關(guān)系認(rèn)定上堅(jiān)持的基本。換言之，立法避免了代孕引發(fā)的法律后果轉(zhuǎn)移至代孕子女。簽訂代孕協(xié)議，實(shí)施代孕行為的是代孕母與委托夫婦，如若法律判斷是否定的評價(jià)，那么這個(gè)否定評價(jià)的后果也應(yīng)當(dāng)是由代孕母或委托夫婦承擔(dān)。代孕子女雖基于違法風(fēng)險(xiǎn)性高的代孕合同出生，但其出生是已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)地客觀事實(shí)，法律不能僅僅停留在代孕協(xié)議效力探討之上。因此，此時(shí)爭論代孕效力已無實(shí)際意義，理應(yīng)將司法實(shí)踐關(guān)注點(diǎn)轉(zhuǎn)移到代孕子女合法權(quán)益保障上來。

第三，綜合考慮代孕子女合法權(quán)益最大化。目前，我國對代孕子女親子關(guān)系立法尚未明確，法院在審理此類案件時(shí)，仍當(dāng)以兒童最佳利益為出發(fā)點(diǎn)，綜合考慮各方撫養(yǎng)意愿、經(jīng)濟(jì)條件、教育背景、生活水平等因素，以代孕子女的立場為重作出判決。

注釋

①2017年6月30日,德國聯(lián)邦眾議院以393高票支持,通過了《婚姻平權(quán)法案》,成為了公開承認(rèn)同性婚姻合法化的國家之一。

②日本《民法典》第七百七十二條第一款規(guī)定：妻子在婚姻期間懷胎的女子,推定為丈夫的子女;第七百七十三條規(guī)定：女子違反第七百三十三條第一款(女子自前婚解除或者撤銷之日起,非經(jīng)一百日,不得再婚)的規(guī)定,在婚后分娩的情形,依前條規(guī)定不能確認(rèn)子女的父親時(shí),由法院確定。

③在新行民法的解釋上,出生的子女以懷孕并分娩該子女的女性為母親;在與未懷孕分娩該子女的女性之間,即使該女性提供了卵子,也不認(rèn)可成立母子關(guān)系.參見王融擎譯.日本民法條文與判例[M].北京：中國法制出版社,2018年，第724頁。

④日本最高法院在1962年的裁判中就確立了以懷孕或者分娩作為法律上母子關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn),這一裁判標(biāo)準(zhǔn)得到了司法界和法學(xué)界的普遍認(rèn)可,成為了代孕母親享有親權(quán)的法律依據(jù).參見王萍.代孕法律的比較考察與技術(shù)分析[J].法治研究,2014年，第70-88頁。

⑤親權(quán)命令（一種簡化的收養(yǎng)程序）是委托夫婦取得父母身份的條件和程序,通過當(dāng)事人申請親權(quán)命令和裁判法院批準(zhǔn)親權(quán)命令的方式,使得委托夫婦與代孕子女之間建立起親子關(guān)系。

⑥“Baby Cotton”案指代孕協(xié)議約定英國代孕母為一對美國夫婦進(jìn)行妊娠代孕,孩子出生后交由委托夫婦撫養(yǎng),并獲得6500英鎊的對價(jià).后代孕母反悔,法院以“子女最佳利益原則”判決委托夫婦取得親權(quán);“嬰兒X and Y”案指一對英國夫婦提供丈夫的精子與第三人捐贈的卵子形成受精卵后植入烏克蘭代孕母的體內(nèi)受孕，委托夫婦亦成功申請到親權(quán)命令;“嬰兒L”案是指一對英國夫婦提供丈夫的精子與第三人捐贈的卵子,在美國加州代孕母的體內(nèi)進(jìn)行孕育,英國法院認(rèn)為子女利益優(yōu)先于公共秩序,遂批準(zhǔn)了親權(quán)命令;“嬰兒X”案指英國委托夫婦委托印度代孕母進(jìn)行代孕,當(dāng)向英國法院申請親權(quán)命令時(shí),委托丈夫突然去世,即便委托女方與代孕子女沒有血緣關(guān)系,僅委托丈夫與代孕子女存在血緣關(guān)系,但是裁判法院依舊認(rèn)可了委托夫婦為法律上的父母,批準(zhǔn)了親權(quán)命令申請。

⑦北特區(qū)并未出臺代孕相關(guān)立法,但北特區(qū)認(rèn)可澳大利亞國家健康暨醫(yī)藥研究委員會制定的禁止商業(yè)性代孕綱領(lǐng).這表明北特區(qū)禁止商業(yè)型代孕的態(tài)度。

⑧也有人譯為《代孕安排（批準(zhǔn)契約和子女地位的）法》。

⑨例如內(nèi)華達(dá)州便承認(rèn)代孕合同的效力,也有州如密歇根州、紐約州、新澤西州等僅認(rèn)為有償?shù)拇泻贤瑹o效.參見夏吟蘭.美國現(xiàn)代婚姻家庭制度[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,1999年，第123-124頁。

⑩委托母親通過提供卵子這一基因物質(zhì)使其有資格成為母親,而代孕母通過生育孩子依舊可以確立自己母親的法律地位。