國家鐵路局工程質(zhì)量監(jiān)督中心，北京 100000

0 引言

行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是行政執(zhí)法者一種相對(duì)“自由”的判斷權(quán)和選擇權(quán)，為進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義，國家已將規(guī)范行政自由裁量權(quán)列入日程?！斗ㄖ握ㄔO(shè)實(shí)施綱要（2015－2020 年）》明確要求“建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，細(xì)化、量化行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度”，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出“健全社會(huì)公平正義法治保障制度… …堅(jiān)持有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法，規(guī)范執(zhí)法自由裁量權(quán)”［1］?！秲?yōu)化營商環(huán)境條例》第六十條規(guī)定：“國家健全行政執(zhí)法自由裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，合理確定裁量范圍、種類和幅度，規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的行使?！?/p>

住建部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、市場(chǎng)監(jiān)管總局等和部分地區(qū)先后建立健全相應(yīng)規(guī)定。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部制定出臺(tái)了《規(guī)范住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部工程建設(shè)行政處罰裁量權(quán)實(shí)施辦法》和《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部工程建設(shè)行政處罰裁量基準(zhǔn)》，市場(chǎng)監(jiān)管總局制定出臺(tái)了《關(guān)于規(guī)范市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》。

目前，鐵路建設(shè)市場(chǎng)秩序健康有序發(fā)展，但是限制或排斥潛在工程項(xiàng)目投標(biāo)人、違法分包、專業(yè)技術(shù)人員執(zhí)業(yè)資格“掛證”、拖欠農(nóng)民工工資等違法違規(guī)行為依然存在。健全市場(chǎng)治理規(guī)則，釋放市場(chǎng)主體活力，整治營商環(huán)境任重道遠(yuǎn)。行使行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是鐵路建設(shè)市場(chǎng)秩序監(jiān)管人員不可或缺的履職手段，對(duì)于規(guī)范市場(chǎng)秩序發(fā)揮重要作用。

1 行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的含義

“自由裁量權(quán)”英文為“discretion”，即酌處權(quán)，廣泛應(yīng)用于司法領(lǐng)域。是指在案件處理過程中，當(dāng)出現(xiàn)法律空白時(shí)，法官依據(jù)案情和公平正義的要求，獨(dú)立判斷并作出判決。

自由裁量權(quán)與行政行為結(jié)合在一起為行政執(zhí)法自由裁量權(quán)。行政執(zhí)法自由裁量權(quán)，是國家賦予行政機(jī)關(guān)在法律法規(guī)和規(guī)定允許的范圍內(nèi)，有一定選擇余地的處置權(quán)力。鐵路建設(shè)市場(chǎng)秩序行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)根據(jù)與市場(chǎng)秩序相關(guān)的法律法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件（以下統(tǒng)稱為“執(zhí)法依據(jù)”）的規(guī)定，在授權(quán)范圍內(nèi)，對(duì)違法違紀(jì)違規(guī)行為做出相應(yīng)行政決定的權(quán)力。

在我國，行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是行政執(zhí)法權(quán)不可或缺的重要組成部分。一方面是因?yàn)槲覈鶈T遼闊，地域特點(diǎn)各不相同，法律法規(guī)和規(guī)定（以下簡(jiǎn)稱“執(zhí)法依據(jù)”）不可能面面俱到，另一方面是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)承擔(dān)的管理任務(wù)繁雜，管理對(duì)象參差不齊，不可能采用統(tǒng)一的模式對(duì)其進(jìn)行調(diào)整和控制。行使行政執(zhí)法自由裁量權(quán)，可以因地制宜處理問題，實(shí)事求是解決問題，有利于提高行政效率。但由于行使行政執(zhí)法自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)依據(jù)規(guī)定在允許的區(qū)間內(nèi)進(jìn)行自由選擇的過程，其本身固有的“自由”屬性，使其在行使過程中存在被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。

2 鐵路建設(shè)市場(chǎng)秩序行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的特點(diǎn)

因?yàn)殍F路建設(shè)項(xiàng)目規(guī)模較大，工程內(nèi)容比較復(fù)雜，所以國家賦予鐵路建設(shè)市場(chǎng)秩序行政執(zhí)法較為廣泛的自由裁量權(quán)。行政執(zhí)法者在行使自由裁量權(quán)時(shí)，有較大的自由裁量空間，可以“自由”選擇確定執(zhí)法方式、適用標(biāo)準(zhǔn)、處罰數(shù)額和時(shí)限，具體表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：

2.1 可以“自由”選擇確定行政執(zhí)法的方式。

有的執(zhí)法依據(jù)對(duì)自由裁量權(quán)的行使方式未作規(guī)定，或規(guī)定的比較原則，需要根據(jù)實(shí)際情況選擇確定。

如《鐵路建設(shè)市場(chǎng)秩序監(jiān)管暫行辦法》第八條規(guī)定：“監(jiān)督檢查包括專項(xiàng)檢查、抽查，并以抽查方式為主。地區(qū)鐵路監(jiān)督管理局應(yīng)制定監(jiān)督檢查計(jì)劃，隨機(jī)確定監(jiān)督檢查人員和對(duì)象是，合理確定抽查比例和頻次，依法開展監(jiān)督檢查”。對(duì)“檢查抽查比例和頻次”沒有明確規(guī)定，行政執(zhí)法者可以根據(jù)實(shí)際情況“自由”選擇。

2.2 可以“自由”選擇確定行政執(zhí)法適用的條款。

有的執(zhí)法依據(jù)不夠明確、具體，裁量標(biāo)準(zhǔn)用詞語義模糊，由行政執(zhí)法者根據(jù)具體情況確定適用條款。

如《鐵路建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第五十六條規(guī)定：“招標(biāo)人有下列情形之一的，由鐵路建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)管部門責(zé)令改正，給予警告；情節(jié)嚴(yán)重的，可以并處3 萬元以下的罰款：（一）不按本辦法規(guī)定編制資格預(yù)審文件或者招標(biāo)文件的；（二）拒絕以銀行保函方式提交的投標(biāo)保證金或者履約保證金的，或者違規(guī)在招標(biāo)文件中增設(shè)保證金的；……?！逼渲小扒楣?jié)嚴(yán)重的，可以并處3 萬元以下的罰款”的規(guī)定，并沒有明確“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，由行政執(zhí)法者裁量決定。

2.3 可以“自由”選擇確定行政處罰的數(shù)額。

有的執(zhí)法依據(jù)給予了較大的行政處罰幅度，行政執(zhí)法者可以在規(guī)定的幅度內(nèi)對(duì)違法違規(guī)者做出處理。

如《鐵路建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第五十七條規(guī)定：“投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人捏造事實(shí)、偽造材料或者以非法手段取得證明材料進(jìn)行投訴，尚未構(gòu)成犯罪的，由鐵路建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)行政監(jiān)管部門責(zé)令改正，給予警告；情節(jié)嚴(yán)重的，并處以3 萬元以下的罰款”。其中“情節(jié)嚴(yán)重的，并處以3 萬元以下的罰款”的規(guī)定，在這個(gè)幅度內(nèi)，行政執(zhí)法者可以酌情決定罰款的具體數(shù)額。

2.4 可以“自由”選擇確定行政處罰的時(shí)間。

有的執(zhí)法依據(jù)對(duì)處罰時(shí)限未作具體規(guī)定，行政執(zhí)法者可以“自由”選擇。

如《鐵路建設(shè)管理辦法》第七十六條規(guī)定：“工程施工承包企業(yè)承擔(dān)鐵路建設(shè)項(xiàng)目工程施工業(yè)務(wù)違反本辦法規(guī)定，有下列行為之一者，責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，暫停投標(biāo)資格，由資質(zhì)審批部門降低鐵路專業(yè)資質(zhì)等級(jí)直至撤消資質(zhì)；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。（一）違法、違規(guī)參加工程投標(biāo)，以非法手段中標(biāo)；允許其他單位或者個(gè)人以本單位名義承攬鐵路工程施工業(yè)務(wù)，轉(zhuǎn)包或違法分包工程……?！薄掇k法》對(duì)“暫停投標(biāo)資格”的時(shí)間沒有具體的規(guī)定，由行政執(zhí)法者確定。

3 鐵路建設(shè)市場(chǎng)秩序行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀

中國鐵路進(jìn)入高鐵時(shí)代以來，鐵路建設(shè)投資規(guī)模一直處于較高水平。以2019 年為例，全國共有270 個(gè)鐵路基本建設(shè)大中型項(xiàng)目招標(biāo)，中標(biāo)總金額3231.29 億元。巨大的鐵路建設(shè)規(guī)模，對(duì)鐵路建設(shè)市場(chǎng)秩序監(jiān)督任務(wù)提出了更高的要求。為貫徹落實(shí)黨中央、國務(wù)院全面依法治國決策部署，國家鐵路局在《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范鐵路建設(shè)工程行政監(jiān)管相關(guān)事項(xiàng)的指導(dǎo)意見》（國鐵工程監(jiān)〔2017〕19 號(hào)）中要求“依法規(guī)范行政裁量……處罰條款設(shè)置自由裁量權(quán)的，必須在自由裁量范圍內(nèi)，公平公正使用。要全面分析違法行為的主體、客體、主觀、客觀等因素，合法確定行政處罰和種類、幅度”。此文件的實(shí)施，有效推動(dòng)了規(guī)范鐵路建設(shè)工程行政執(zhí)法自由裁量權(quán)工作，并取得了顯著成效。但隨著技術(shù)進(jìn)步、國家政策等外部環(huán)境的變化，細(xì)化、量化行政執(zhí)法自由裁量標(biāo)準(zhǔn)仍有空間。為落實(shí)黨和國家的決策部署，全面推進(jìn)依法治國，需要進(jìn)一步優(yōu)化鐵路建設(shè)市場(chǎng)秩序行政執(zhí)法自由裁量基準(zhǔn)，建立規(guī)范自由裁量權(quán)的制度體系，從而更好地發(fā)揮政府的服務(wù)和監(jiān)管職能。

4 規(guī)范鐵路建設(shè)市場(chǎng)秩序行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的建議

鐵路建設(shè)市場(chǎng)秩序行政執(zhí)法自由裁量權(quán)合理、適度使用，有利于提高行政效率，優(yōu)化營商環(huán)境，保護(hù)國家、社會(huì)和納稅人的合法權(quán)益。若被濫用，則會(huì)危害營商環(huán)境，影響社會(huì)公平、穩(wěn)定。為規(guī)范鐵路建設(shè)市場(chǎng)秩序行政執(zhí)法裁量權(quán)，建議做好以下幾個(gè)方面的工作。

4.1 健全自由裁量基準(zhǔn)制度，細(xì)化裁量范圍、種類和幅度。

規(guī)范自由裁量權(quán)，首先要健全自由裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，細(xì)化的行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，縮小處罰標(biāo)準(zhǔn)的幅度，減小執(zhí)法彈性，從源頭上杜絕濫用權(quán)力的機(jī)會(huì)。

健全自由裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，要兼顧效率和公平，若自由裁量規(guī)定的裁量幅度過小，會(huì)降低行政效率，影響營商環(huán)境；若自由裁量規(guī)定的裁量幅度過大，會(huì)因執(zhí)法者的情緒、情感的影響判斷，增加人為因素對(duì)行政自由裁量結(jié)果的影響，客觀上影響裁量的公平公正；若自由裁量權(quán)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)不明確，履職廉政風(fēng)險(xiǎn)增大，可能會(huì)滋生違法違規(guī)行為，甚至?xí)蔀椴块T或個(gè)人謀利的工具。因此，規(guī)范市場(chǎng)秩序行政執(zhí)法自由裁量權(quán)，堅(jiān)持合法合理、過罰相當(dāng)、程序正當(dāng)、行政效率、教育處罰相結(jié)合的原則。

4.2 建立指導(dǎo)性案例數(shù)據(jù)庫，提升行政執(zhí)法效率和水平。

鐵路建設(shè)項(xiàng)目千差萬別，即使鐵路建設(shè)市場(chǎng)秩序行政執(zhí)法自由裁量標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)過細(xì)化，在行政執(zhí)法時(shí)也會(huì)出現(xiàn)找不到適用條款的情況。為解決制度辦法不可能窮盡一切可能的問題，建議借鑒《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，建立鐵路建設(shè)市場(chǎng)秩序行政執(zhí)法“案例指導(dǎo)”制度。

“案例指導(dǎo)”制度是指篩選、整理行使鐵路建設(shè)市場(chǎng)秩序行政執(zhí)法自由裁量權(quán)具有指導(dǎo)價(jià)值的案例，并對(duì)其進(jìn)行解讀、分析，形成“指導(dǎo)性案例數(shù)據(jù)庫”，為行政執(zhí)法者共享?！爸笇?dǎo)性案例”作為既有執(zhí)法依據(jù)的補(bǔ)充，發(fā)揮啟示、指引和示范作用。

行政執(zhí)法者參照“指導(dǎo)性案例”執(zhí)法，一方面可以提高行政效率；另一方面可以保證統(tǒng)一行政執(zhí)法尺度，增加行政執(zhí)法的統(tǒng)一性和安定性，避免出現(xiàn)“同案不同罰”“拖延履行法定職責(zé)”的現(xiàn)象。

4.3 加強(qiáng)行政執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，助力持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境。

一是加強(qiáng)思想政治引領(lǐng)，積極創(chuàng)建讓黨中央放心、讓人民群眾滿意的模范機(jī)關(guān)。

二是不斷建立健全行政執(zhí)法管理制度，實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的自我控制、自我約束。

三是加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高行政執(zhí)法隊(duì)伍素質(zhì)。

四是落實(shí)行政執(zhí)法責(zé)任追究制度，嚴(yán)肅處理違法違紀(jì)違規(guī)問題。

五是充分發(fā)揮社會(huì)和輿論監(jiān)督作用。貫徹落實(shí)《中華人民共和國政府信息公開條例》，讓行政執(zhí)法公開透明，打造“陽光執(zhí)法”。

4.4 建立規(guī)范自由裁量權(quán)的制度體系，形成不斷自我完善的長(zhǎng)效機(jī)制。

規(guī)范鐵路建設(shè)市場(chǎng)秩序行政執(zhí)法自由裁量權(quán)不可能一勞永逸，為避免運(yùn)動(dòng)式規(guī)范，應(yīng)建立穩(wěn)定、配套的規(guī)范鐵路建設(shè)市場(chǎng)秩序行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的制度體系，實(shí)施動(dòng)態(tài)管理。使其能夠隨著時(shí)間、客觀條件的變化，不斷調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)、豐富內(nèi)容，從而形成自我完善的長(zhǎng)效機(jī)制。

5 結(jié)論

綜上所述，為更好地發(fā)揮政府的服務(wù)和監(jiān)管職能，需進(jìn)一步規(guī)范鐵路建設(shè)市場(chǎng)秩序行政執(zhí)法自由裁量權(quán)。即：健全行政執(zhí)法自由裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，合理確定裁量范圍、種類和幅度；加強(qiáng)執(zhí)法隊(duì)伍和相關(guān)制度建設(shè)；建立規(guī)范自由裁量權(quán)的制度體系。