文 / 王 偉

按照住房和城鄉(xiāng)建設部、國家工商行政管理總局制定的《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）的解釋，工期是指在合同協(xié)議書約定的承包人完成工程所需的期限，包括按照合同約定所作的期限變更。人民法院在案件的審理過程中要解決的工期責任問題，包括工期延誤的責任劃分與因工期延誤所造成的損失認定此兩大類。在司法實務中，我國人民法院長期以來均采用“整體上依雙方過錯大小按比例擔責”的模式劃分責任界限和處理工期造成的損失，此種做法既有違建筑行業(yè)的通行做法，也不科學和客觀，有失公平和精準。應該說，人民法院將專業(yè)問題法律化、用法律手段處理技術問題，正是導致工期責任的認定成為我國司法實務一大難題的根源之所在。因此，唯有摒棄現行的“整體上依雙方過錯大小按比例擔責”的歸責模式，建立并適用新型的“分段獨立認定雙方責任”的工期責任界定方式，才能從根本上解決問題。

一、“整體上依雙方過錯大小按比例擔責”歸責模式之弊端

在司法實務中，人民法院為了分析和判斷的便利，往往針對當事人爭議的焦點，將建設工程的工期劃分為若干階段并逐段予以分析論證，以分清雙方當事人的責任，然后再從總體上按照各當事人的過錯比例進行工期責任的劃分與損失的確定。筆者稱這種模式為“整體上依雙方過錯大小按比例擔責”歸責模式。這里，僅以最高人民法院審理的中國建筑股份有限公司（下稱中建公司）與昆山市超華投資發(fā)展有限公司（下稱超華公司）建設工程施工合同糾紛一案為例，試加說明。

2014 年9 月3 日，江蘇省高級人民法院就中建公司與超華公司建設工程施工合同糾紛一案作出（2011）蘇民初字第0004 號民事判決。案涉合同約定工期370 天，即自2006 年10 月31 日開工至2007 年12 月30 日竣工，但實際竣工時間為2009 年7 月2 日，實際工期976 天，延誤工期590 天。對此，雙方當事人并無異議。江蘇省高級人民法院判決超華公司、中建公司對此工期延誤分別承擔60%、40%的責任。對此，雙方當事人均不服，遂向最高人民法院提起上訴。工期延誤責任歸屬及損失認定成為上訴環(huán)節(jié)雙方爭議的焦點。經最高人民法院審理認定，2007 年1 月19 日超華公司發(fā)出的工作聯系函雖表明中建公司堆放的鋼筋與搭建的木工棚對部分場地造成了一定影響，但延誤工期僅有21 天。據此，最高人民法院判定，超華公司承擔延誤工期90%的責任，中建公司承擔延誤工期10%的責任；對工期延誤所造成的損失由超華公司承擔90%的責任、由中建公司自行承擔10%的責任。顯然，這種從總體上按照雙方當事人過錯的大小確定工期延誤責任的做法有失公平和合理。

1．若按照建筑行業(yè)通行的做法，即使按照日常生活經驗法則，中建公司只能對其延誤的21 天工期負責。

2．那么是不是按照21 天比590 減去21 天即569 天這個比例，將工期延誤總損失進行分攤就是科學合理的呢？亦不盡然。原因是在于建設施工活動的不同階段或在同一階段由于不同的原因因工期延誤所造成的損失都是不相同的。

3．將合同約定的工期與實際工期進行簡單的比較，并不能得出某一階段的工期延誤必然導致總工期延長之結論。究其原因主要有二，一是某一階段的工期延誤是否導致總工期延誤，其關鍵是看被延誤的階段工期是否在關鍵線路上；二是某些非關鍵工作的延誤亦會導致關鍵線路的改變，從而對總工期構成影響。

4．發(fā)包人賠償承包人的工期損失在很多情況下，不僅有由此增加的費用還包括承包人合理的利潤損失。譬如，《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）規(guī)定：“因發(fā)包人原因未能及時辦理完畢前述許可、批準或備案，由發(fā)包人承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期，并支付承包人合理的利潤?！薄耙虬l(fā)包人原因造成工程質量未達到合同約定標準的，由發(fā)包人承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期，并支付承包人合理的利潤?！比欢嗣穹ㄔ捍_定的往往甚至僅僅只是因工期延誤造成費用的增加，極不利于對受損失一方當事人合法權益的保護。

以上四點就是現行“整體上依過錯大小按比例擔責”歸責模式主要弊端之所在。從以上的論述亦不難看出，我國人民法院現行的“整體上依雙方過錯大小按比例擔責”的歸責模式，從表面上來看是“定性—定量—定損”，而實質上卻是“定性不定量”，有違公平合理之原則。

二、“分段獨立認定各自責任”的內涵

其實，我國建筑業(yè)推廣并使用已久的工程網絡計劃技術與建設工程投資控制網絡技術可有效地解決上述問題。“分段獨立認定各自責任”定責制度指的是：依據工程網絡計劃技術和建設工程投資控制網絡技術確定的各施工任務的工期及其投資造價，以施工任務為單元，分別確定建設單位、施工單位對工期延誤承擔的責任及其延誤的具體時間和造成的損失。這就是“分段獨立認定各自責任”定責制度的內涵。

1．運用工程網絡計劃技術確定工期延誤責任。運用工程網絡技術解決工期延誤責任劃分的原理在于，早在施工單位制定施工組織設計方案時，就對業(yè)已確定的建設工程施工總工期進行分解量化，并用網絡計劃圖予以表達，再根據工期延誤判定規(guī)則，直接從網絡計劃圖上認定工期延誤的責任及其延誤的具體時間。運用工程網絡計劃技術確定建設工程工期責任的過程，其實就是運用一整套嚴謹而完備的技術規(guī)則對相關建設工程工期進行分析、推理和確認的過程。

2．運用建設工程投資控制網絡技術確定工期損失。建設工程投資控制指的是在投資的決策、設計、發(fā)包、施工階段以及竣工階段，適時糾正發(fā)生的偏差，以將建設工程投資控制在批準的投資限額內、保證項目投資管理目標的實現。在施工階段進行投資控制的基本原理和運行機制是：把計劃投資額作為投資控制的目標值，在工程施工過程中定期進行投資實際值與目標值的比較，找出實際支出額與投資控制目標之間的偏差，分析偏差產生的原因，從而采取有效措施加以控制，確保投資目標的實現。施工階段投資控制的方法之一就是按照時間進度分解資金的使用計劃。工程項目的投資總是分階段、分期支出的，資金應用是否合理與資金的時間安排有密切關系。時間進度資金使用計劃的編制，可通過對項目進度網絡圖的擴充而得以完成，即在繪制網絡計劃圖時，在確定完成各項活動所需花費的時間的同時，也一并編制完成各項活動的投資支出預算。無論是從上述投資控制理論還是建設工程的實務來看，利用建設工程投資控制網絡技術可將建設工程投資額，精確地細化到每一個細小的施工環(huán)節(jié)的每一天，從而為工期延誤造成的包括人工費、材料費、施工機具使用費、企業(yè)管理費和利潤在內的所有損失計算提供有力的依據。

綜上所述，“分段獨立認定各自責任”定責模式既可以科學地解決工期延誤的責任界限，又能精準地計算出受損失一方由此增加的費用和合理的利潤損失，當屬“定性又定量”的工期及其損失認定方法。為了準確地界定當事人的責任，我們就應當鑼做鑼打，鼓做鼓敲，是誰的責任就是誰的責任，并將責任精確到哪一項哪一天的具體損失上，而“分段獨立認定各自責任”之新的定責方式即可做到這一點，從而在根本上消除了現行的“整體上依雙方過錯大小按比例擔責”歸責模式之流弊，實乃建設工程工期認定制度的重大變革與進步。若運用“分段獨立認定各自責任”定責方式，處理上引最高人民法院審理的中建公司與超華公司建設工程施工合同糾紛上訴一案，在不改變最高人民法院所認定的雙方過錯比例的情況下，中建公司亦只對因已方堆放的鋼筋與搭建的木工棚對部分場地造成的損失承擔10%的責任，而這種責任肯定要比最高人民法院所判決的少得多；退一步講，即使中建公司堆放的鋼筋與搭建的木工棚對部分場地造成的損失難以精確計算，但只要依照“分段獨立認定各自責任”的定責方式來分配雙方的損失承擔比例，其結果也會比采用現行“整體上依雙方過錯大小按比例擔責”之歸責模式精準得多、公平得多；再退一步講，即使其結果與最高人民法院的判決一致或不相上下，雙方當事人亦無可挑剔、口服心服。

三、“分段獨立認定各自責任”定責方式的適用條件、程序要求與鑒定機構

1．新型定責模式的適用條件。從上面的論述可以看出，“分段獨立認定各自責任”定責模式的適用是有條件的，這就是以下兩條：

（1）應有事先繪好的網絡計劃圖。施工進度計劃是表示各項工程（單位工程、分部工程或分項工程）的施工順序、開始和結束時間以及相互銜接關系的計劃，施工進度計劃通常是按工程對象編制的，包括施工總進度計劃、單位工程施工進度計劃、分部分項工程進度計劃，無論是施工總進度計劃還是單位工程施工進度計劃和分部分項施工進度計劃均可將工程進度細化到年月日，而以水平時間坐標為尺度表示工作時間的雙代號時標計劃網絡圖還可以細化到以小時為時間單位，從而有效地解決了因工期界限不明而導致的工期延誤時間界限不清、責任不明這一司法審判的老大難問題。施工進度計劃既是發(fā)包人和監(jiān)理人檢查工程進度情況的依據，同時也是確定雙方工期責任的有力證據。因此，事先繪制好網絡計劃圖就成為適用新型定責方式的前提條件。從目前的情況來看這一前提條件業(yè)已具備或基本具備。

首先，由住房和城鄉(xiāng)建設部頒發(fā)的現行《建筑施工組織設計規(guī)范》要求施工單位在施工前一定要在施工組織設計方案中，編制施工總進度計劃和階段性施工進度計劃，并用網絡圖或橫道圖予以表達。其次，無論是過去的還是現行的《建設工程施工合同（示范文本）》，均將施工進度計劃和保證措施作為其不可或缺的重要內容，而施工進度計劃和保證措施又是施工組織設計不可分割的重要內容。最后，在我國建設工程施工實務中，網絡進度計劃圖又是絕大多數施工單位制定施工組織設計時之首選形式。這就為我們推行和適用新型的定責方式奠定了基礎。不過，同時也應該承認，由于住房和城鄉(xiāng)建設部并未規(guī)定施工單位必須采用網絡圖繪制施工進度計劃，因此一些施工單位為了圖方便有時也采用橫道圖來編制施工進度計劃。橫道圖雖可以圖示的方式通過任務列表和時間刻度形象地表示出任何特定項目的活動順序與持續(xù)時間，但其卻存在不可避免的缺陷，一是它只是描述了項目管理的時間與任務的關系，無法反映各個任務之間的邏輯關系，不適用于大型或復雜工程的進度管理；二是它無法反映任務的重要性，對活動是否緊急、是否可以延遲等情況難以顯示；三是它的修改與調整難度極大，不利于計劃方案的優(yōu)化；四是在活動較多的情況下勢必會導致圖表線條錯綜復雜，從而給閱讀造成困難。為此，筆者建議，最高人民法院可商請住房和城鄉(xiāng)建設部，對現行的《建筑施工組織設計規(guī)范》進行修改，規(guī)定施工單位必須采用國際通行的網絡圖表達施工總進度計劃和階段性施工進度計劃。這樣做除了有利于精準化工程管理外，還可清楚地劃分工期延誤的責任界限，為運用“分段獨立認定雙方責任”之定責方式夯實基礎。況且，實行統(tǒng)一的網絡圖制度不僅有其必要性，而且也有其可行性。一是隨著計算機的廣泛應用，網絡計劃技術日益受到人們的青睞；二是橫道圖和雙代號網絡圖的編制原理是相同的，運用計算機及其相關的制圖軟件，即能夠快速編制雙代號網絡圖和其他形式的網絡圖。在施工單位尚未全面采用網絡圖方式編制施工進度計劃的情況下，如果施工組織設計以橫道圖表達施工進度計劃，根據《建設工程監(jiān)理規(guī)范》（GB50319-2013）的5.1.6 條和相關條款的規(guī)定，項目監(jiān)理機構可責令施工單位作出修改，直到符合要求后方報建設單位審批。

（2）網絡計劃圖上應標明相關任務的費用。一份合格的施工進度計劃網絡圖，不僅應當載明施工總工期和施工進度工期，而且還應當標注每個工序、每項任務所需要的時間以及配備的人員、設備、材料費用等情況。從我國建設工程施工的實際情況來看，我國當下業(yè)已具備這一條件。況且，我國當下大多建設工程已被國家納入強制監(jiān)理的范疇。為了強化對建設工程的管理，我國從國外引進相關制度并加以改造，形成了具有中國特色的建設工程監(jiān)理制度。建設工程監(jiān)理是指工程監(jiān)理單位受建設單位的委托，根據相關法律法規(guī)的規(guī)定、工程建設標準、勘察設計文件與監(jiān)理合同，在施工階段對建設工程的質量、造價、進度進行控制、對合同、信息進行管理、對工程建設相關方的關系進行協(xié)調，并履行建設工程安全生產管理法定職責的服務活動。監(jiān)理單位的職責之一，就是當工期延誤的情況發(fā)生后，根據網絡圖計算關鍵線路上的工期延長時間及其費用損失。監(jiān)理工程師的參與，無疑會對建設工程工期的認定產生積極的作用。

2．程序要求。在這個方面應當貫徹審判機關解決法律問題、專業(yè)機構和人員解決專業(yè)技術問題的原則。具體說來，主要有以下兩點。

（1）由人民法院根據施工合同的約定與法律的規(guī)定，運用民事訴訟證據規(guī)則，將應當認定的工期延誤予以明確地肯定，將不應認定的工期延誤排除出去。如在上引的中建公司與超華公司建設工程施工合同糾紛上訴一案中，最高人民法院針對超華公司提出的理由指出，雙方雖對工期順延及索賠程序進行了約定，但并未明確承包人未提出工期順延或未按約定程序索賠或不及時索賠的法律后果，故超華公司關于中建公司在工程交工后提出索賠主張不應支持的合同根據不足，本院不予采信。這里，二審人民法院就中建公司工期延誤逾期申請是否失權這個問題作出了肯定性的界定。

（2）由專業(yè)人員和專門機構運用網絡技術解決工期延誤的技術認定問題。在相關專業(yè)問題提交或委托專業(yè)機構鑒定之前，人民法院可先將相關問題提交給雙方當事人去處理。按照我國相關法律規(guī)定，施工單位的項目經理應享有二級及以上的建造師執(zhí)行資格，項目監(jiān)理機構的負責人總監(jiān)理工程師應由國家注冊監(jiān)理工程師擔任，而網絡技術又是建造師特別是一級建造師和國家注冊監(jiān)理工程師必須掌握的知識和技能。在這種情況下，人民法院完全可以將相關專門問題交給建造師和總監(jiān)理工程師分別處理，若結果一致，也就無需再委托給第三方獨立機構去鑒定了，甚至還可以利用這一有利條件組織雙方當事人進行協(xié)商，力爭用調解的方式盡快解決。

3．鑒定機構。從以上的論述可以看出，工期延誤及其相關損失的認定當屬一個技術性的問題，而并非法律問題，因此應交給專業(yè)人員來解決。至于委托給何種組織、何種人員來解決這些問題，可不作硬性規(guī)定，應由人民法院根據具體情況作出決定。其實，利用網絡圖進行工期責任界定及其損失認定的大有人在。流水施工、工程網絡技術此為我國建造師、造價師和監(jiān)理工程師三大注冊類考試的共同內容，因此取得了國家注冊建造師、造價師和監(jiān)理工程師資格的人員均有能力擔任此項工作，考慮到鑒定人員應以所在單位接受委托為宜，故建議人民法院將工期責任及其損失的鑒定工作委托給相關的行業(yè)組織，即省、自治區(qū)、直轄市一級及以上的建筑業(yè)協(xié)會、造價師協(xié)會和監(jiān)理協(xié)會承擔。