劉翔鴻，劉 濤（建基工程咨詢有限公司， 河南 鄭州450003）

1 不可抗力的定義及情形

對(duì)于“不可抗力”，顧名思義，應(yīng)理解為人（法人或自然人）本身無(wú)法抗拒的力量。那么，作為總監(jiān)在工程監(jiān)理實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)怎樣理解和判斷不可抗力呢？

《中華人民共和國(guó)民法通則》第153條規(guī)定：不可抗力是指當(dāng)事人不能預(yù)見(jiàn)，不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力主要包括以下幾種情形：自然災(zāi)害，如臺(tái)風(fēng)、洪水、冰雹；政府行為，如征收、征用；社會(huì)異常事件，如罷工、騷亂。

《中華人民共和國(guó)合同法》中第117條第2款做出了明確界定，即“本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況”。不可抗力情形主要包括：自然災(zāi)害，如臺(tái)風(fēng)、冰雹、地震、海嘯、洪水、火山爆發(fā)、山體滑坡；政府行為，如征收、征用；社會(huì)異常事件，如戰(zhàn)爭(zhēng)、武裝沖突、罷工、騷亂、暴動(dòng)等。

根據(jù) FIDIC EPC 條款第19.1條的規(guī)定，“不可抗力”系指某種異常的事件或情況：一方無(wú)法控制的；該方在簽訂合同前，不能對(duì)之進(jìn)行合理準(zhǔn)備的；發(fā)生后，該方不能合理避免或克服的；不能主要?dú)w因于他方的。 只要滿足上述1～4項(xiàng)條件，不可抗力可以包括但不限于下列各種異常事件或情況：戰(zhàn)爭(zhēng)、敵對(duì)行動(dòng)（不論宣戰(zhàn)與否）、入侵、外敵行為；叛亂、恐怖主義、革命、暴動(dòng)、軍事政變、篡奪政權(quán)或內(nèi)戰(zhàn)；承包商人員和承包商及其分包商其他雇員以外的人員的騷動(dòng)、喧鬧、混亂、罷工或停工；戰(zhàn)爭(zhēng)軍火、爆炸物資、電離輻射或放射性污染，但可能因承包商使用此類軍火、炸藥、輻射或放射性引起的除外；自然災(zāi)害，如地震、颶風(fēng)、臺(tái)風(fēng)、或火山活動(dòng)。

《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款的第17.1條規(guī)定：“不可抗力是指合同當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)不可預(yù)見(jiàn)，在合同履行過(guò)程中不可避免且不能克服的自然災(zāi)害和社會(huì)性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴(yán)、暴動(dòng)、戰(zhàn)爭(zhēng)和專用合同條款中約定的其他情形?！?/p>

以上條款中均含有三個(gè)“不能”：不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服。

《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》又給出了更加詳細(xì)的解釋：合同當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)不可預(yù)見(jiàn)，在合同履行過(guò)程中不可避免且不能克服的自然災(zāi)害和社會(huì)性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴(yán)、暴動(dòng)、戰(zhàn)爭(zhēng)和專用合同條款中約定的其他情形。

2 在不可抗力事件中總監(jiān)應(yīng)做的防范工作

總監(jiān)具有合同管理的職責(zé)，應(yīng)進(jìn)一步研究《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》專用條款中，是否有約定不可抗力的其他情形，并運(yùn)用自己掌握的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)做出理性的判斷，以便有理有據(jù)地協(xié)調(diào)合同當(dāng)事人盡量通過(guò)協(xié)商達(dá)成一致，即便是合同當(dāng)事人不能達(dá)成一致，總監(jiān)也能按照合同約定審慎做出公正的確定。

在工程監(jiān)理實(shí)務(wù)當(dāng)中，一旦發(fā)生了不可抗力事件，總監(jiān)應(yīng)做好哪些具體工作呢？總結(jié)從事監(jiān)理工作20年的經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為防范不可抗力事件應(yīng)該是事前、事中、事后一個(gè)閉環(huán)工作。

2.1 事前控制

在監(jiān)理實(shí)踐中，很多總監(jiān)都認(rèn)為，既然是不可抗力，那就是不可預(yù)見(jiàn)的，也就無(wú)法進(jìn)行事前控制。其實(shí)，這是對(duì)合同條文理解的誤區(qū)?！督ㄔO(shè)工程施工合同（示范文本）》中的不可抗力是指合同當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)不可預(yù)見(jiàn)。很明顯，合同當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)并未發(fā)生不可抗力事件。監(jiān)理工程師對(duì)不可抗力事件的協(xié)調(diào)和確定工作是在合同當(dāng)事人簽約后才開始的。那么，監(jiān)理合同開始履行時(shí)，就要做到未雨綢繆。

（1）如果發(fā)包方在與承包方簽約時(shí)要求（邀請(qǐng)）監(jiān)理人參與合同談判，總監(jiān)可以建議與合同當(dāng)事人，就不可抗力的情形內(nèi)容、可能引起的后果及造成的損失進(jìn)行詳細(xì)約定，并寫入專用條款中。

（2）在正式的場(chǎng)合，如工地例會(huì)或?qū)ｎ}例會(huì)上做一些必要的提醒，還可以采用監(jiān)理工程師通知單或聯(lián)系單形式，提示合同當(dāng)事人注意。

（3）在適當(dāng)場(chǎng)合，可以向有關(guān)人員講解自己學(xué)到或經(jīng)歷的案例，起到一定的預(yù)防作用。

（4）平時(shí)要求合同雙方及監(jiān)理人員盡可能全面地收集和保存好有關(guān)資料，并經(jīng)常性檢查。一旦發(fā)現(xiàn)資料缺乏邏輯性或完整性，應(yīng)及時(shí)提醒或責(zé)令補(bǔ)充完善，以便不可抗力事件發(fā)生后有完整的證據(jù)鏈，也可以把損失降低到最低。資料缺失越多，或事件造成的損失越大，總監(jiān)的協(xié)調(diào)工作越難做。

2.2 事中控制

（1）當(dāng)某些事件發(fā)生后，總監(jiān)應(yīng)該及時(shí)做出判斷，是否屬于不可避免且不能克服的不可抗力情形。如果判斷“是”，應(yīng)第一時(shí)間通知發(fā)包人和承包人，各自收集證明不可抗力發(fā)生及不可抗力造成損失的證據(jù)，及時(shí)認(rèn)真統(tǒng)計(jì)所造成的損失，要求合同當(dāng)事人均應(yīng)采取措施，盡量避免和降低損失的擴(kuò)大。

（2）要及時(shí)召開項(xiàng)目監(jiān)理機(jī)構(gòu)內(nèi)部會(huì)議（會(huì)議可有多種形式），責(zé)任明確。內(nèi)業(yè)外業(yè)工作并舉，內(nèi)業(yè)梳理已有資料，外業(yè)收集不可抗力發(fā)生后的證據(jù)資料，總監(jiān)全面核查分析并掌握所有證據(jù)資料。監(jiān)理資料的邏輯性和完整性，對(duì)總監(jiān)協(xié)調(diào)合同當(dāng)事人通過(guò)協(xié)商達(dá)成一致，或達(dá)不成一致時(shí)審慎做出公正的決斷具有至關(guān)重要的作用。如果監(jiān)理資料缺失或缺乏邏輯性，總監(jiān)極有可能成為墻頭草或者是“風(fēng)箱里的老鼠”，搞不好還會(huì)惹火上身。

（3）如果不可抗力持續(xù)發(fā)生的，總監(jiān)應(yīng)要求合同當(dāng)事人及時(shí)向另一方和監(jiān)理人提交中間報(bào)告，并要求項(xiàng)目監(jiān)理機(jī)構(gòu)人員收集整理不可抗力持續(xù)發(fā)生期間的相關(guān)資料，為持續(xù)發(fā)生的不可抗力結(jié)束后的協(xié)調(diào)和做出公正建議，做好充分準(zhǔn)備。

2.3 事后控制

做好了不可抗力事前、事中的基礎(chǔ)控制，事后控制也就相對(duì)輕松多了。不可抗力引起的后果，基本上就是兩種情形。一種是繼續(xù)履行合同。這牽涉到工期和費(fèi)用兩方面?！督ㄔO(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款第17.3條“不可抗力后果的承擔(dān)”中已做了約定。但這里值得注意的有兩個(gè)地方。一是17.3.1條款：不可抗力引起的后果及造成的損失由合同當(dāng)事人按照法律規(guī)定及合同約定各自承擔(dān)。二是17.3.2（4）條款： 因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應(yīng)當(dāng)順延工期，由此導(dǎo)致承包人停工的費(fèi)用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)，停工期間必須支付的工人工資由發(fā)包人承擔(dān)。

另一種是解除合同。這種情形只涉及費(fèi)用而不牽涉工期?！督ㄔO(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款第17.4條“因不可抗力解除合同”，針對(duì)這種情形已做了詳細(xì)約定。但這里也有一點(diǎn)值得注意。

合同解除后，由雙方當(dāng)事人按照《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》通用條款第4.4條，商定或確定發(fā)包人應(yīng)支付的款項(xiàng)。該款項(xiàng)字面上包括7項(xiàng)，而在實(shí)際工作當(dāng)中第17.4條 (7) “雙方商定或確定的其他款項(xiàng)”，大有可能是 N或 N+1種款項(xiàng)；而第4.4條是考驗(yàn)總監(jiān)能力和知識(shí)面的關(guān)鍵所在。

3 結(jié) 語(yǔ)

作為項(xiàng)目總監(jiān)，不僅要全面掌握相關(guān)的專業(yè)知識(shí)，而且在注重日常工作的同時(shí)，也要不斷拓寬知識(shí)面，提升技術(shù)水平，提高組織和協(xié)調(diào)能力，成為一名一專多能的復(fù)合型人才，既能維護(hù)發(fā)包人的利益，又不損害承包人的合法權(quán)益。