李子夢

（重慶大學法學院，重慶 400030）

在線消費的發(fā)展促進我國經(jīng)濟的繁榮，也給人們的生活來帶便捷。2018年，攜程被爆出對新老用戶采取不同價格，一時間，大數(shù)據(jù)殺熟引發(fā)人們熱議。人性都是自私的，商家追求利益無可厚非，消費者想要保護自己的權(quán)益也是正當需求，但是在商家利益與消費者利益之間應(yīng)當尋求一個平衡。市場自由應(yīng)當?shù)玫阶鹬?，公?quán)力不能隨意介入。要想采取相關(guān)法律規(guī)制的措施，必須先論證大數(shù)據(jù)殺熟具有違法性。

1. 大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象

數(shù)字經(jīng)濟的快速發(fā)展帶來經(jīng)濟的繁榮景象，但是“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象應(yīng)運而生。在線選購酒店、訂購機票時，一些商家利用大數(shù)據(jù)的優(yōu)勢，對不同的消費者采取不同的定價方式，這一現(xiàn)象令人反感。2018年爆出攜程利用大數(shù)據(jù)殺熟之后，很快引發(fā)了人們熱議。

大數(shù)據(jù)殺熟本質(zhì)上是差別化定價、價格歧視的行為，是指在相同的交易環(huán)境之下，商家利用大數(shù)據(jù)收集消費者的信息，根據(jù)不同的用戶特征提供不同的價格?！皻⑹臁钡膶ο笠话銥橹艺\客戶，其發(fā)揮作用的基礎(chǔ)是信息的不對稱性以及消費者的信賴。在老用戶多次消費的過程之中，經(jīng)營者收集到大量的信息，例如消費習慣、可接受的最大價格等等，將這些數(shù)據(jù)分析得出“用戶畫像”，最后有針對地定價。這一現(xiàn)象具有隱蔽性[1]。一方面，消費者之間互不相識，不會輕易交流消費價格；另一方面，多次消費之后，消費者對商家的品質(zhì)、商譽存在一定信賴，很難發(fā)現(xiàn)與別人存在不同定價。

仔細觀察大數(shù)據(jù)殺熟運作的流程，可以將其分為三個環(huán)節(jié)。第一環(huán)節(jié)是經(jīng)營者收集消費者的數(shù)據(jù)。具體表現(xiàn)為在使用某些在線消費平臺時，必須先同意隱私政策，同意提供信息。第二環(huán)節(jié)是經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)技術(shù)處理信息，描繪出“用戶畫像”，這一畫像是基于消費者的消費偏好、購買習慣等，將每個消費者具象化為有不同消費能力的人。第三環(huán)節(jié)是經(jīng)營者為了追求利益最大化，針對不同消費特點的人提供不同的價格。在第一個環(huán)節(jié)中，有的經(jīng)營者超出必要的限度，過度收集用戶信息，涉嫌到侵犯隱私權(quán)。由于篇幅與主題限制，在此不作討論。第二個環(huán)節(jié)是技術(shù)性的，不含針對性。數(shù)據(jù)無罪，不能因為后一環(huán)節(jié)帶來的負面影響，就“一棒子打死”整個行為。

本文的重點是整治第三個環(huán)節(jié)。但是，由于市場經(jīng)濟的重要地位，要給予其足夠的尊重，公權(quán)力不能過度參與，必須優(yōu)先論證大數(shù)據(jù)殺熟的違法性，才能進一步談到法律規(guī)制措施。

2. 大數(shù)據(jù)殺熟的違法性分析

在數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展以前，實體經(jīng)濟中也存在殺熟現(xiàn)象，例如地攤商販會根據(jù)消費者的穿著、談吐等給出不同的價格。但與此不同的是，在大數(shù)據(jù)殺熟過程中，消費者以為該商品或服務(wù)的價格公開透明，實際上卻暗藏玄機，這種心理落差讓人感到不滿。這種不合理的現(xiàn)象正在腐蝕著消費者對商家的信任，每次交易之前都抱著懷疑的態(tài)度，交易效率會降低。為了維護消費者與商家之間的信任關(guān)系，也為了有效協(xié)調(diào)經(jīng)營者的商業(yè)自由與交易公平，必須采取一定的應(yīng)對措施。

本文討論的是差別化定價的現(xiàn)象，這一現(xiàn)象的本質(zhì)是價格歧視。在我國的法律體系中，有關(guān)價格歧視的法律規(guī)范較多，此處只選取關(guān)聯(lián)性較高的規(guī)范進行分析[2]。

2.1 《電子商務(wù)法》

基于現(xiàn)實的需要，我國在2018年8月31日正式頒布了《電子商務(wù)法》，該法規(guī)制了我國境內(nèi)的電子商務(wù)活動，即通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營活動。該法第18條規(guī)定:“電子商務(wù)經(jīng)營者在根據(jù)消費者特征提供商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果的同時，也應(yīng)當提供不針對其特征的選項?！庇袑W者認為，此條規(guī)定是針對精準營銷而非大數(shù)據(jù)殺熟，從法律條文的邏輯性考慮，此條應(yīng)當理解為對精準廣告的規(guī)制。但是該條已經(jīng)明確針對“搜索結(jié)果”，根據(jù)文義解釋，搜索結(jié)果應(yīng)當是指經(jīng)營者應(yīng)消費者的請求，向其提供的與商品有關(guān)的選項，包括價格、品質(zhì)、規(guī)格、種類等。根據(jù)經(jīng)驗，商家的廣告往往混雜在搜索結(jié)果之中，所以如果將此條款僅僅理解為是針對精準廣告的規(guī)制，就縮小了其調(diào)整范圍。

價格作為搜索結(jié)果向消費者展示，大數(shù)據(jù)殺熟是根據(jù)不同的用戶畫像，分析每個消費者的消費能力、偏好，向其有針對性地提供交易價格，也即提供針對用戶特征的價格選項，所以大數(shù)據(jù)殺熟具有違法性。

2.2 《消費者權(quán)益保護法》

在《消費者權(quán)益保護法》中沒有針對價格歧視的專門規(guī)定，有學者提出可以通過其中的公平交易權(quán)和知情權(quán)對其進行規(guī)制。此處就結(jié)合《消費者權(quán)益保護法》第8條和第10條進行分析。

其一，公平交易權(quán)的適用可能性。公平交易權(quán)包括實質(zhì)意義上的公平與形式意義上的公平[3]。《消費者權(quán)益保護法》第10條規(guī)定:“消費者在購買商品或者接受服務(wù)時，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強制交易行為?！睆男问缴?，商家做到質(zhì)量保障、價格合理、計量正確就符合公平交易的形式要求。大數(shù)據(jù)殺熟的本質(zhì)是價格歧視，所以應(yīng)當進一步判斷是否違反了“價格合理”這一形式要件。但是在相關(guān)立法及司法解釋中，沒有規(guī)定如何判斷價格是否合理。與此同時，價格是否合理主要是基于消費者對于商品或服務(wù)價值的主觀判斷，個體差異較大。實質(zhì)公平的內(nèi)涵則是指同等情況同等對待，不同情況差別對待。在大數(shù)據(jù)殺熟的情況下，商家根據(jù)這些消費者的“用戶畫像”，分析出他們所能接受的最高定價，有針對地進行營銷，在沒有實質(zhì)差別的情況下給出不同定價，違反了實質(zhì)平等。由此，大數(shù)據(jù)殺熟侵犯了消費者的公平交易權(quán)，具有違法性。

其二，知情權(quán)的適用可能性[4]。《消費者權(quán)益保護法》第8條規(guī)定:“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利。消費者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費用等有關(guān)情況?！蓖ㄟ^對該條的分析，可以得出知情權(quán)保護的是消費者對其購買的商品、服務(wù)真實情況的獲知，包括價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能等。消費者對于自己購買的商品、服務(wù)的價格是明知的，在大數(shù)據(jù)殺熟背景之下，存有疑問的是：知情權(quán)能否解釋為對同等條件下其他消費者購買價格的獲知？

對于知情權(quán)的范圍，相關(guān)的法律法規(guī)及司法解釋沒有做出具體規(guī)定，但是在司法實踐中，有些法院基于具體案件事實做出說理。例如在“李玉霜、湛江市金宏汽車有限公司買賣合同糾紛”中，法院提到“可以從一般消費者的認知能力和消費心理出發(fā)，以相關(guān)信息是否會影響到一般消費者的消費選擇為依據(jù)”。在該案中，金宏公司沒有將PDI程序檢查發(fā)現(xiàn)的問題告知李玉霜，這一結(jié)果在一定程度上影響了消費者的購買選擇，應(yīng)當屬于消費者知情權(quán)的范圍。也有裁判認為，消費者知情權(quán)的范圍只包括可能影響消費者人身健康、安全或一定財產(chǎn)利益的重要信息，例如在“顧翠娥與上海文洋汽車銷售服務(wù)有限公司買賣合同糾紛”一案中，法院認為,“該車前一次的銷售過程并不涉及車輛的性狀改變，不可能給顧翠娥的人身健康和安全構(gòu)成潛在威脅甚至造成實質(zhì)上利益的損害?，F(xiàn)亦無證據(jù)證明該車存在質(zhì)量問題，對顧翠娥日常使用造成了不利影響。因此，文洋公司未向顧翠娥明確告知該事實不能認為侵犯了顧翠娥的知情權(quán)”。結(jié)合《消費者權(quán)益保護法》的立法目的以及社會一般觀念，本文更加贊同第一種看法，即“從一般消費者的認知能力和消費心理出發(fā)，以相關(guān)信息是否會影響到一般消費者的消費選擇為依據(jù)”。在大數(shù)據(jù)殺熟這一現(xiàn)象中，假定一名一般消費者，如果知道在同等情況下其他人的交易價格低于自己的交易價格，這名一般消費者會選擇拒絕交易，所以是否知道同等條件下其他人的交易價格會影響到一般消費者的消費選擇，知情權(quán)應(yīng)當將“同等條件下其他消費者的購買價格”涵括在內(nèi)。

所以，大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象違反了《消費者權(quán)益保護法》有關(guān)知情權(quán)、公平交易權(quán)的相關(guān)規(guī)定，具有違法性。

2.3 《反壟斷法》與《價格法》

《反壟斷法》在保護市場公平競爭、維護消費者權(quán)益方面發(fā)揮作用，第17條明確規(guī)定了禁止“價格歧視”，即禁止“沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”。本文所討論的大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象存在于商家與消費者之間，對于《反壟斷法》中規(guī)定的“交易相對人”能否囊括消費者，國內(nèi)學者持有不同意見。有學者認為交易相對人并不限于經(jīng)營者，還應(yīng)包括消費者。原因有二，其一是《反壟斷法》以及相關(guān)法律規(guī)范中，沒有對“交易相對人”這一概念進行限定；其二是在司法實踐中，有些法院將該條款解釋為包括對最終消費者的價格歧視。也有學者從《反壟斷法》的立法歷史及目的出發(fā)，認為“交易相對人”應(yīng)僅限于經(jīng)銷商而不包括消費者，否則將大大增加規(guī)制與監(jiān)管的難度。目前國內(nèi)沒有形成通說，所以在適用時可能存在困難[5]。

從其立法目的來看，《反壟斷法》本身針對的是宏觀經(jīng)濟市場的壟斷行為，如果通過該法來調(diào)整大數(shù)據(jù)殺熟，其法律條文需要做出調(diào)整，這可能會導致在傳統(tǒng)經(jīng)濟市場中經(jīng)營者的某些違法行為無法得到有效控制，會帶來因小失大的后果。

《價格法》也存在同樣問題?！秲r格法》第14條規(guī)定，不得“提供相同商品或服務(wù)，對具有同等交易條件的其他經(jīng)營者實行價格歧視”，但此法本意上是為了規(guī)制壟斷行為，其中所保護的交易相對人是否應(yīng)當包括消費者也存在爭議?！秲r格法》也可能會出現(xiàn)相似后果。所以最好不采取這兩部法律來判斷大數(shù)據(jù)殺熟行為是否具有違法性。

3. 大數(shù)據(jù)殺熟的應(yīng)對之策

通過前文的分析，大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象違反了《消費者權(quán)益保護法》與《電子商務(wù)法》，具有違法性。下文主要從兩個方面考慮對這一現(xiàn)象進行規(guī)制，一方面是法律規(guī)制，通過明確《電子商務(wù)法》的適用要件，明確具體監(jiān)管部門；另一方面是發(fā)揮多元主體的作用，采取適當技術(shù)措施。

3.1 法律規(guī)制

上文已經(jīng)提到，大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象違反了《電子商務(wù)法》第18條，但是在適用過程中具有模糊性，應(yīng)當明確具體適用要件。根據(jù)大數(shù)據(jù)殺熟的作用過程，可以分為三個要件：第一，經(jīng)營者的收集分析行為，經(jīng)營者收集、分析有關(guān)消費者消費偏好、搜索歷史等帶有個人特征的數(shù)據(jù)，為其描繪出“用戶畫像”,這一要件不具有違法性,“用戶畫像”作為一種技術(shù)具有中立性，有效合法的使用可以提高交易效率；第二，差別定價，經(jīng)營者利用“用戶畫像”為其定制了針對個人特征的商品、服務(wù)的價格；第三是消極要件，即經(jīng)營者沒有提供不針對其個人特征的商品、服務(wù)價格選項。只有同時滿足這三個要件，才能符合《電子商務(wù)法》第18條。但是也應(yīng)當期待在司法實踐中發(fā)展出更加細化的適用條件。

第二，加大《電子商務(wù)法》的懲罰力度?！峨娮由虅?wù)法》第77條:“電子商務(wù)經(jīng)營者違反本法第十八條第一款規(guī)定提供搜索結(jié)果，或者違反本法第十九條規(guī)定搭售商品、服務(wù)的，由市場監(jiān)督管理部門責令限期改正，沒收違法所得，可以并處五萬元以上二十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，并處二十萬元以上五十萬元以下的罰款?！币环矫妫顒e定價這一方式可以大批量的適用于網(wǎng)絡(luò)消費者，這種廣而適之的方式會帶來極大的利潤，罰款的力度較??；另一方面，消費者往往不能及時察覺到差異定價，第77條屬于事后處罰，存在一定滯后性，從用戶購買商品、服務(wù)，到發(fā)現(xiàn)殺熟，再到行政機關(guān)對經(jīng)營者作出處罰決定，存在較長的時間差，懲罰力度較小。所以應(yīng)當加強懲罰力度。

第三，明確政府監(jiān)督主體?！峨娮由虅?wù)法》第77條規(guī)定，由市場監(jiān)督管理部門履行監(jiān)管職責。但是市場監(jiān)督管理部門較為寬泛，其包括幾十個內(nèi)設(shè)機構(gòu)。應(yīng)當對哪個部門具體負責監(jiān)管大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象作出明確規(guī)定，否則可能發(fā)生互相推諉的現(xiàn)象。同時，作為數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，采取單一部門的監(jiān)管模式不能適應(yīng)大數(shù)據(jù)殺熟的隱蔽性，會涉及到多部門的合作。

3.2 構(gòu)建多元主體的監(jiān)管機制

采取法律規(guī)制措施的同時，兼顧數(shù)字經(jīng)濟的自由性，構(gòu)建多元主體監(jiān)督機制與消費者多元化反饋渠道，形成以行業(yè)組織的自律監(jiān)管與消費者協(xié)會積極作用為主，市場監(jiān)督管理部門介入為輔的監(jiān)管機制。

首先，發(fā)揮消費者協(xié)會的積極作用。大數(shù)據(jù)殺熟的重要條件是信息的不對稱，經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)掌握大量信息，處于優(yōu)勢地位，個體消費者很難有效維護自己的利益。消費者協(xié)會作為維護消費者合法權(quán)益的社會團體，雖然不具備行政執(zhí)法的權(quán)能，但是可以提供在線實時交流平臺，以供消費者在線、實時交流。這些共享的價格信息，應(yīng)當分門別類，區(qū)分不同時間、地區(qū)，考慮消費者使用的時間、天氣、節(jié)日，以此判斷是否存在殺熟現(xiàn)象。對于經(jīng)常被爆出差別定價的商家，消費者協(xié)會可以采取“制裁措施”，即在其網(wǎng)站首頁建立一個清單，以商譽來制約不法經(jīng)營者。

其次，加強各地電子商務(wù)協(xié)會的監(jiān)管作用。行業(yè)協(xié)會作為“組織化的私序”，依據(jù)行業(yè)自律公約與精神引導對會員進行約束，是政府監(jiān)管之外的補充。電子商務(wù)協(xié)會可以共同制定合理價格差異的標準，以便于統(tǒng)一規(guī)范。同時，利用微博、微信等網(wǎng)絡(luò)平臺，暢通投訴渠道，對投訴進行核實。最后，建立行業(yè)黑名單，發(fā)揮自身的主導、引領(lǐng)作用，促進經(jīng)營者誠信經(jīng)營。

同時，可以考慮采取技術(shù)手段對抗大數(shù)據(jù)殺熟。例如利用消費者算法模糊用戶畫像。這里的消費者算法是指消費者通過一個虛擬的買家與商家交易，這種”匿名化“使得”用戶畫像“變得模糊，眾多消費者借助相同的軟件選擇自己想要購買的商品或服務(wù)，軟件將這些選擇集合到一起，進行分類之后，交由算法在數(shù)字市場上進行匹配，消費者算法通過網(wǎng)絡(luò)搜索、比較價格幫助消費者搜集信息，然后進行比對和決策，向經(jīng)營者發(fā)出要約。

4. 結(jié)語

大數(shù)據(jù)的發(fā)展帶來數(shù)字經(jīng)濟的繁榮，但是應(yīng)運而生的“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象正在蠶食社會的信任體系。這一現(xiàn)象違反了《消費者權(quán)益保護法》與《電子商務(wù)法》，具有違法性。從法律規(guī)制的層面來看，應(yīng)當明確《電子商務(wù)法》的具體適用要件，加大懲罰力度；從技術(shù)的角度來看，應(yīng)當利用技術(shù)來對抗技術(shù)，建立消費者算法，模糊消費者的用戶畫像。構(gòu)建多元主體共同參與的監(jiān)管機制，形成政府—社會組織—行業(yè)協(xié)會的模式。

總而言之，數(shù)據(jù)無罪，作為技術(shù)發(fā)展的工具，大數(shù)據(jù)具有中立性，不能因為出現(xiàn)若干違法現(xiàn)象就禁止對大數(shù)據(jù)的有效利用。面對經(jīng)濟的快速發(fā)展，法律條文具有一定的模糊性，可以通過相關(guān)司法實踐、行政執(zhí)法進行明確。