姚宜婷

（西北政法大學(xué)，陜西西安 710000）

互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，使得人們的生活、生產(chǎn)方式變得更加豐富多彩，同時帶動了傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，促進了公共領(lǐng)域的快速擴張，由此衍生了新的法治。隨著網(wǎng)絡(luò)公共事件的不斷發(fā)生，意味著硬法制度已經(jīng)不再適用于互聯(lián)網(wǎng)公共領(lǐng)域，而軟法之治響應(yīng)著互聯(lián)網(wǎng)時代的呼喚，由此得以興起。但軟法之治仍舊存在一定的問題和不足，因此要求我們要積極面對問題，將軟法之治與硬法制度將結(jié)合，使其得到優(yōu)勢互補，進一步推進互聯(lián)網(wǎng)公共領(lǐng)域的健康發(fā)展。

一、目前軟法治理存在的問題

1、軟法治理欠缺正當性

現(xiàn)階段，微信、支付寶等網(wǎng)絡(luò)平臺均受到大眾的追捧，擁有數(shù)量龐大的用戶群體，這也代表了在公共領(lǐng)域的發(fā)展中，許多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都在實行積極的管理措施，其服務(wù)的范圍較廣，且具有一定的公益性和公共性。因此，在出臺公共領(lǐng)域的軟法規(guī)范機制時，應(yīng)當保證其正當性，確保公共領(lǐng)域公益性和公共性的延續(xù)。另外，相較于單純的內(nèi)部成員管理中，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在公益性需求的基礎(chǔ)上，在公共領(lǐng)域治理時需要行駛一定公權(quán)性的懲戒權(quán)。而部分互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的懲戒強度已經(jīng)與傳統(tǒng)的行政制裁站在相同的高度，例如，專職網(wǎng)約車司機在平臺上遭到禁號懲戒對其勞動就業(yè)權(quán)產(chǎn)生了限制，這就說明大部分互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在行駛懲戒權(quán)時，并沒有得到相關(guān)法律法規(guī)的授權(quán)，從而導(dǎo)致其懲戒權(quán)缺乏正當性。

2、軟法規(guī)范體系存在缺陷

在互聯(lián)網(wǎng)公共領(lǐng)域中，軟法的實行與硬法并沒有沖突，但兩者的關(guān)系卻是錯綜復(fù)雜的。目前，軟法和硬法之間尚未有有效的銜接機制，從而適當?shù)牟糠周浄ㄒ?guī)范與一些基本的法治原則相違背，甚至出現(xiàn)了與硬法規(guī)范抵觸的情況，使得軟法規(guī)范面臨著合法性的問題。另外，現(xiàn)行的互聯(lián)網(wǎng)軟法規(guī)范中，具有多種表現(xiàn)形式，包括協(xié)議、公約、通知以及臨時決定等。而這也表明了軟法規(guī)范制定存在隨意性較強的問題，極易使得人們在認知和辨別上出現(xiàn)障礙，甚至會造成軟法內(nèi)部的沖突，對其權(quán)威性和適用性造成了一定的影響。

3、軟法制定程序缺乏公正性

在軟法制定過程中，缺少了相應(yīng)的協(xié)商、表決程序，這無法體現(xiàn)出軟法中參與成員的共同意志。目前，許多互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會、企業(yè)都缺少內(nèi)部的協(xié)商和表決程序，一方面是由于互聯(lián)網(wǎng)龍頭企業(yè)主導(dǎo)了行業(yè)標準的制定；另一方面是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在制定軟法機制時缺少用戶的參與。另外，在互聯(lián)網(wǎng)公共領(lǐng)域中，軟法規(guī)范具有一定的溢出性，也就是除行業(yè)自我規(guī)制的成員外的其他主體會受到影響。因此在出臺相關(guān)的軟法規(guī)范時，應(yīng)當要進行公開征求意見，尤其是利益相關(guān)人的意見。除此之外，只有公開軟件規(guī)范，才能促使人們自覺遵守。而當下許多互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)標準制定后，鮮少會向外公布，甚至在網(wǎng)絡(luò)上進行搜索都不見蹤跡。

二、如何有效完善互聯(lián)網(wǎng)軟法治理

1、轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的治理觀念

在互聯(lián)網(wǎng)公共領(lǐng)域的管理中，理念的創(chuàng)新要從三個方面出發(fā)，包括善治理念、民主理念以及共享共贏理念。首先，互聯(lián)網(wǎng)公共領(lǐng)域的軟法之治應(yīng)當樹立善治理念，而互聯(lián)網(wǎng)社會組織的發(fā)展已經(jīng)為善治奠定了一定的基礎(chǔ)，而網(wǎng)絡(luò)公民的積極參與，更是在客觀上加強了善治理念的實行基礎(chǔ)。因此，相關(guān)部門應(yīng)當摒棄以往的管理觀念，樹立善治理念才更符合當下互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展需求，而善治理念的推行，能有效推進軟法治理的實施。其次，在互聯(lián)網(wǎng)公共領(lǐng)域內(nèi)，主體之間在進行溝通交談時，是以協(xié)商的方式實現(xiàn)對現(xiàn)實世界的統(tǒng)一理解。這就要求在互聯(lián)網(wǎng)公共領(lǐng)域的治理中，相關(guān)部門和協(xié)會在制定軟法時，應(yīng)當始終貫徹協(xié)商民主的理念，以此完善軟法之治的體系。最后，共享共贏理念的培育，能有效平衡互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會、企業(yè)以及公民等主體的利益關(guān)系，而該理念的提出，建造出了“網(wǎng)絡(luò)命運共同體”，這就要求相關(guān)部門要摒棄“個人主義”觀念，站在一定高度上嚴格規(guī)范自身行為，以此保證軟法制度的順利實行。另外，在制定軟法治理的過程中，應(yīng)當將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境放在首位，重視保護網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，并且重視相關(guān)人員的利益關(guān)系，確保資源共享，促使相關(guān)人員的共贏，從而有效推進軟法治理的實施。

2、完善軟法治理的正當性和規(guī)范性

在進行互聯(lián)網(wǎng)公共領(lǐng)域軟法治理的制定時，要彌補其正當性的不足之處，主要有兩點：其一，是明確軟法治理的公共目的，在制定軟法治理的過程中，監(jiān)管部門應(yīng)當明確表明軟法治理的公共目的，并將其治理內(nèi)容進行詳細的劃分，包括保護個人信息安全、防控金融風險等，并且要及時出臺相關(guān)的法規(guī)文件，同時完善備案審查機制，通過種種手段有效監(jiān)控軟法規(guī)范。另外，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)當重視自身軟法治理方案制定的公共性目的，例如，制定《新浪微博社區(qū)公約（試行）》的公約目的在于，構(gòu)建和諧、法治、健康的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，保證新浪微博社會的穩(wěn)定秩序，使得用戶的合法權(quán)益不被侵犯。其二，明確指出軟法的懲戒權(quán)，在制定互聯(lián)網(wǎng)公共領(lǐng)域軟法之治時存在一定的爭議，主要表現(xiàn)在，社會主體在發(fā)布軟法時制定的部分權(quán)利，直接影響了公民的權(quán)利和義務(wù)。因此，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在制定軟法時，應(yīng)當明確指出軟法的懲戒權(quán)。首先，將懲戒權(quán)的主體設(shè)立與法律法規(guī)掛鉤，在設(shè)定懲戒權(quán)的主體需要法律法規(guī)的授權(quán)方能完成，例如，在《互聯(lián)網(wǎng)群組信息服務(wù)管理規(guī)定》中，懲戒權(quán)設(shè)立的授權(quán)與其服務(wù)提供者緊密聯(lián)系起來，其服務(wù)提供者可以直接對違法違規(guī)的互聯(lián)網(wǎng)群組進行依法警示、整改、關(guān)閉群組等處置。其次，軟法規(guī)范需要對懲戒權(quán)的種類及其適用情形進行進一步細分，并將軟法規(guī)范提交由監(jiān)管部門審核備案，以此完善軟法治理的規(guī)范性。

3、健全軟法制定的程序

軟法治理雖然彌補了硬法制度的不足，但仍缺少一個健全的制度程序，因此在互聯(lián)網(wǎng)公共領(lǐng)域的治理中，首先，政府需要通過軟法制定的指導(dǎo)性文件，以此順利推動互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會成功建立相關(guān)的協(xié)商和表決機制。且行業(yè)協(xié)會在制定公約和標準時應(yīng)當平衡好各方的利益關(guān)系，避免出現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)龍頭企業(yè)的壟斷情況，在制定協(xié)商和表決機制時，要將中小企業(yè)納入其中，以“一人一票”的表決制進行治理。同時，要遵循“政府輔助，企業(yè)、行業(yè)自理”的原則進行軟法治理，且要求監(jiān)管部門、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會和企業(yè)共同建立協(xié)商機制，以此減少政府直接干預(yù)軟法制定。另外，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)要與用戶共同建立協(xié)商制度，尤其是與權(quán)力設(shè)立、損害用戶權(quán)益相關(guān)的機制，應(yīng)當進行民意調(diào)查，并綜合用戶的建議和意見，從而不斷完善軟法的制定。其次，互聯(lián)網(wǎng)公共領(lǐng)域作為一個開放性的領(lǐng)域，極易使得社會主體內(nèi)部的軟法規(guī)范出現(xiàn)溢出的情況，因此要求社會主體要不斷完善征求意見、專業(yè)論證程序。最后，要求互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會、企業(yè)自行建立信息公開渠道，進一步完善信息公開機制。例如，在微信公眾號或者官方網(wǎng)站上建立符合軟法規(guī)定的公開欄目，并與其他相關(guān)部門積極展開合作，包括政府信息公開網(wǎng)站、新聞軟件、報刊等，隨后由法務(wù)部門及時更新法律法規(guī)，制定出完善的軟法機制。

三、結(jié)論

總的來說，在互聯(lián)網(wǎng)傳統(tǒng)公共領(lǐng)域急速擴張的背景下，原有的法治秩序受到了嚴峻的考驗。所謂軟法治理，指的是將互聯(lián)網(wǎng)公共領(lǐng)域歸入到法治的軌道上，以此彌補硬法制度的不足之處。而互聯(lián)網(wǎng)的瞬息萬變，加上其公共領(lǐng)域的擴張是不定性的，其發(fā)展過程中可能會衍生許多新的問題，這就需要我們積極回應(yīng)其發(fā)展出現(xiàn)的問題，并對現(xiàn)行法律法規(guī)進行創(chuàng)新，不斷完善互聯(lián)網(wǎng)公共領(lǐng)域的軟法之治，從而保證互聯(lián)網(wǎng)公共領(lǐng)域的健康發(fā)展。