摘要：隨著建設(shè)“法治型國家”和“法治型社會”政策的推進，中國在包括勞動法在內(nèi)的各部門法領(lǐng)域理論和司法實踐都取得了長足進展。但是作為中國現(xiàn)行勞動法領(lǐng)域基本法的《勞動法》生效至今已逾20多年，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)用工的出現(xiàn)，對勞動法的司法實踐提出了新的挑戰(zhàn)，導(dǎo)致現(xiàn)行勞動法規(guī)定十分模糊的問題。因此，本文從網(wǎng)絡(luò)勞動者的法律定性出發(fā)，在網(wǎng)絡(luò)勞動關(guān)系和網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)關(guān)系方面，揭示了目前我國網(wǎng)絡(luò)從業(yè)者的一些困境，并提出基于勞動法調(diào)整的從屬勞動范圍之外，創(chuàng)建一個利用公法私法多種制度工具的多層次法律保護體系來保護網(wǎng)絡(luò)勞動者合法權(quán)益的必要性和緊迫性。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)勞工；勞動關(guān)系；勞務(wù)關(guān)系；救濟

近年來，計算機技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)快速發(fā)展，對各個行業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生了巨大影響。移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進步影響了傳統(tǒng)行業(yè)的運行模式，以網(wǎng)絡(luò)作為工具進行全球性的資源整合，使當(dāng)前社會進入網(wǎng)絡(luò)時代。傳統(tǒng)勞動需求者將原本中立無偏的信息技術(shù)“征用”，成為組織生產(chǎn)最強大有效的工具，進一步突破了地域限制，擴大了市場，服務(wù)于其商品或服務(wù)的高效生產(chǎn)及其經(jīng)營戰(zhàn)略的全方位擴張。信息時代撕裂了傳統(tǒng)用工方和勞動提供者之間關(guān)系的外在表征，催生出新的勞動形態(tài)和勞動方式，在西方國家已經(jīng)出現(xiàn)依托于網(wǎng)絡(luò)進行工作的新勞動形態(tài)，并且也逐漸在發(fā)展中國家蔓延開來。泰勒制下傳統(tǒng)的用工形態(tài)與現(xiàn)代一些新的技術(shù)產(chǎn)業(yè)不相匹配，出現(xiàn)了一批依托于互聯(lián)網(wǎng)平臺進行工作的人群，我們姑且稱之為“網(wǎng)絡(luò)勞工”。

一、網(wǎng)絡(luò)勞工的定義

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)在我國龐大的人口數(shù)量和快速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)推動下蓬勃發(fā)展，隨著“供給側(cè)改革”戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型，我國經(jīng)濟發(fā)展模式和用工模式正不斷發(fā)展變化，勞工和勞動過程在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展之下正不斷被重新界定，并不斷催生新的就業(yè)和職業(yè)結(jié)構(gòu)，“網(wǎng)絡(luò)勞工”的環(huán)境、社會、技術(shù)和物質(zhì)基礎(chǔ)由此出現(xiàn)。目前國內(nèi)關(guān)注“網(wǎng)絡(luò)勞工”的研究還相對較少，主要集中在傳播政治經(jīng)濟學(xué)中對“網(wǎng)絡(luò)勞工”在信息技術(shù)中生產(chǎn)機制與勞動模式等方面的探索。香港中文大學(xué)邱林川教授提出了“網(wǎng)絡(luò)勞工”的概念，以補足卡斯特在信息時代三部曲中提出的網(wǎng)絡(luò)企業(yè)和網(wǎng)絡(luò)國家之外的第三種力量，指出網(wǎng)絡(luò)不光是物化了的生產(chǎn)工具，更是一種新的生產(chǎn)方式。[1]根據(jù)學(xué)者們對“網(wǎng)絡(luò)勞工”的定義，就法律概念而言，筆者認為“網(wǎng)絡(luò)勞工”就是利用互聯(lián)網(wǎng)通訊技術(shù)將網(wǎng)絡(luò)作為辦公平臺、手段、途徑的勞動提供者。勞動需求者通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布用工需求，勞動提供者通過網(wǎng)絡(luò)進行勞動完成勞動需求。

二、網(wǎng)絡(luò)勞工的現(xiàn)狀

據(jù)國家新聞出版廣電總局數(shù)據(jù)調(diào)查顯示，我國國內(nèi)排名前四十的文學(xué)網(wǎng)站在2016年新增作者數(shù)超過1760萬，出現(xiàn)了一批人社部公布的與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相關(guān)的新興網(wǎng)絡(luò)職業(yè)，以及目前人社部尚未給予明確職業(yè)定位的網(wǎng)絡(luò)工作者。同時，網(wǎng)絡(luò)勞工具有鮮明的特點：第一，低齡化。以網(wǎng)絡(luò)直播平臺視頻上傳博主為例，2017年第四季度，嗶哩嗶哩的月活躍用戶為7180萬。在這些用戶中，出生于1990年到2009年的用戶占到81.7%，30歲以下的用戶達92.1%，鑒于網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)“產(chǎn)銷合一”的特性，這一數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡(luò)勞動提供者年齡方面具有較為典型的代表性；第二，較高的知識素養(yǎng)。根據(jù)《2020年一季度中國網(wǎng)民學(xué)歷結(jié)構(gòu)報告》顯示，網(wǎng)民中具有高中/中專/技校以上學(xué)歷者達到了41.7%，而對于勞動提供者具有較高技能型和教育素養(yǎng)期望的網(wǎng)絡(luò)勞動領(lǐng)域，勞動者提供的整體教育素質(zhì)勢必優(yōu)于中國網(wǎng)民的平均教育素質(zhì)。區(qū)別于傳統(tǒng)領(lǐng)域用工單位相對于勞動者的強勢地位，在網(wǎng)絡(luò)勞動領(lǐng)域，勞動提供者和勞動需求者非可視辦公，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和資本結(jié)合的強大實力，在資源整合、市場擴張、資源分配、勞動環(huán)境、勞動保障等方面展現(xiàn)供需雙方較大的地位差異。網(wǎng)絡(luò)勞動者在提供勞動的同時，更加具有主體能動性的抗?fàn)?，并呈現(xiàn)成員流動性強、弱組織化、碎片化等特征，網(wǎng)絡(luò)勞動提供者處于相對弱勢的地位，面臨著收入減少、勞動環(huán)境惡化、福利保障缺失的困境。

三、網(wǎng)絡(luò)勞工的法律性質(zhì)

既然涉及勞動法，就必須談到勞動法領(lǐng)域中最基本的法律范疇--勞動關(guān)系。世界多數(shù)國家都依據(jù)“獨立勞動—從屬勞動”的二分法建構(gòu)了勞動關(guān)系，此類立法模式是非此即彼，勞動法保護勞動者，這是符合制度邏輯的。德國通說以是否具有人格從屬性作為判斷有無勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，德國聯(lián)邦勞動法院在司法實踐中將人格從屬性的特征總結(jié)為三點：第一，勞動的時間、地點及方式等由雇主決定，勞動者在雇主的指揮監(jiān)督下給付勞務(wù)；第二，勞動者進入雇主的經(jīng)營或生產(chǎn)組織提供勞務(wù)；第三，勞動者給付勞務(wù)以實現(xiàn)雇主利益為目的。[2]

作為一種新興的勞動形態(tài)，網(wǎng)絡(luò)勞動由于大部分勞動都是通過網(wǎng)絡(luò)完成，勞資雙方就勞動的時間、地點、質(zhì)量、完成日期、價格等核心要素僅僅是在網(wǎng)上溝通，交易雙方在服務(wù)數(shù)量、質(zhì)量、速度、標(biāo)準(zhǔn)等問題上的紛爭不斷。從中國裁判文書網(wǎng)檢索到的案例可以看出，在司法實踐中法院對網(wǎng)絡(luò)上勞資雙方的用工關(guān)系在法律定性上存在著差異。第一種意見認為，網(wǎng)絡(luò)勞動提供者與網(wǎng)絡(luò)勞動需求者之間構(gòu)成勞動關(guān)系，勞動關(guān)系的本質(zhì)特征是勞動提供者接受勞動需求者一定限度的管理，并向其提供勞動以獲取報酬。第二種意見認為，網(wǎng)絡(luò)勞動提供者和勞動需求者不構(gòu)成勞動關(guān)系，雙方是一種委托關(guān)系、居間關(guān)系。產(chǎn)生分歧的關(guān)鍵并不在于勞動關(guān)系的本質(zhì)，而是勞動需求者是否對勞動提供者實施了管理，勞動提供者可以自由決定工作的時間、工作的地點和方式等是關(guān)鍵因素。根據(jù)判決顯示多數(shù)法院認為網(wǎng)絡(luò)勞動需求者對勞動者存在管理。

提供勞動的人是不是《勞動法》中規(guī)定的勞動者，事關(guān)勞動者一系列權(quán)益類規(guī)范性法律文件適用與否，這一切都依賴于網(wǎng)絡(luò)勞動提供者與勞動需求者是否建立勞動關(guān)系，勞動提供者和需求者受到勞動法律制約的前提是勞動關(guān)系的存在。若勞動關(guān)系不存在，用人單位和勞動者的概念便無從談起，更不用說勞動法的適用問題。所以勞動關(guān)系的成立時間是研究的關(guān)鍵所在。有一種觀點認為，勞動關(guān)系自勞動合同簽訂時成立。另一種觀點認為，勞動關(guān)系自實際提供勞動時成立。法律規(guī)定勞動關(guān)系成立的唯一標(biāo)準(zhǔn)是勞動者實際提供勞動，換言之，只要勞動者實際提供勞動，用人單位實際用工，就建立了勞動關(guān)系。[3]

四、網(wǎng)絡(luò)勞工問題的困境

（一）合同問題

因為網(wǎng)絡(luò)用工的獨特形式，其所帶來的勞動形態(tài)和勞動方式復(fù)雜多樣，作為《勞動法》和《勞動合同法》中核心的勞動合同在網(wǎng)絡(luò)用工領(lǐng)域也呈現(xiàn)出多種形式，網(wǎng)絡(luò)勞動提供者與需求者之間的勞動關(guān)系與勞動類型也存在爭議。具體有以下四點：

1.勞動關(guān)系和勞動合同

《中華人民共和國勞動合同法》第7條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系”。就我國法律實踐來看，無論是公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、外商投資企業(yè)，個體戶乃至營利性或者非營利性的國有企事業(yè)單位，為其工作的網(wǎng)絡(luò)勞動者都與其具有正常勞動關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)用工雖然是在現(xiàn)有技術(shù)水平下用工形式的創(chuàng)新，但其實質(zhì)上仍在傳統(tǒng)用工形式的界限之內(nèi)，并沒有改變勞動者在雇主指揮監(jiān)督下給付勞務(wù)的本質(zhì)，因此只要勞動合同符合其構(gòu)成要件，形式以及內(nèi)容合法，與法律文件的強制性規(guī)定不沖突，就適用《勞動法》和《勞動合同法》。

2.勞動關(guān)系與非勞動合同

上述勞動關(guān)系是法學(xué)理論及實踐中一種比較典型的形式，完全可以按照勞動法的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。日常生活中，也會有網(wǎng)絡(luò)勞動提供者與用工單位通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)生實質(zhì)性用工事實，但是二者并無書面勞動合同。這種情況下，因為我國勞動法規(guī)定，只要發(fā)生實際性的勞動事實，網(wǎng)絡(luò)勞動提供者和用工單位就存在著勞動關(guān)系，屬于無書面勞動合同的情形，可以按照《勞動合同法》以及《勞動合同法實施條例》的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

3.雇傭關(guān)系與勞動合同

在我國“獨立勞動一從屬勞動”二元框架下，依據(jù)勞動關(guān)系的人格從屬性，網(wǎng)絡(luò)勞動者受到用工單位的管理和控制。從本質(zhì)區(qū)別上來看，勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系之間最主要的差別在于勞動者和用工單位之間的關(guān)系是否平等。在勞務(wù)關(guān)系中，勞動者與用人單位之間存在著管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督、指揮與被指揮的關(guān)系。而在勞動關(guān)系中，則正好相反，勞動者與用人單位之間的關(guān)系是平等的，不存在支配與被支配的關(guān)系。原勞動部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但具備勞動者和用人單位具有相應(yīng)主體資格；勞動者接受用人單位管理并服從用人單位安排進行有償勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分等情形的，勞動關(guān)系成立。由此可見，雇傭關(guān)系下，未與網(wǎng)絡(luò)勞動者訂立勞動合同可以參照符合勞動關(guān)系下未訂立書面勞動合同的規(guī)定執(zhí)行。

4.雇傭關(guān)系與非勞動合同

日常生活中還會出現(xiàn)自然人通過網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布勞動任務(wù)，勞動者通過網(wǎng)絡(luò)平臺領(lǐng)取任務(wù)完成勞動，這種情況屬于個人勞務(wù)行為。此類關(guān)系，雖然在法學(xué)界沒有得出明確的結(jié)論，沒有確定其到底屬于勞動關(guān)系還是非勞動關(guān)系或者如《德國勞動法》創(chuàng)設(shè)一個“類勞動”概念，使其雖然處在勞動法調(diào)整范圍之外，但仍受到勞動法的有效制約。勞動法的調(diào)整范圍一定有邊界，以從屬性理論為標(biāo)準(zhǔn)來看，網(wǎng)絡(luò)個人勞務(wù)提供者在工作選擇和決定等方面有較大自主性，相應(yīng)地其從屬性被弱化，勞動關(guān)系在其與雇主之間并不存在。針對個人勞務(wù)行為，司法實踐中對一些勞動法的制度進行了引用，但是引入勞動法的制度并不代表其屬于勞動法的調(diào)整范圍，正如行政合同不在合同法的調(diào)整范圍內(nèi)。[5]筆者在這方面認同蘇永欽教授的觀點，個人勞務(wù)關(guān)系可以引入某些勞動法方面的制度工具，但從本質(zhì)上講，其不能成為新的勞動法調(diào)整對象，而是獨立的法律保障對象，故而并非勞動關(guān)系。在實踐中可按照《侵權(quán)責(zé)任法》第35條的規(guī)定執(zhí)行，至于針對此類關(guān)系的保護力度強弱，可以在后續(xù)立法中進行增減。

（二）合同效力

在明確網(wǎng)絡(luò)勞動提供者和用人單位或者自然人勞動需求者之間的關(guān)系到底是勞動關(guān)系還是個人勞務(wù)關(guān)系之后，進一步考慮網(wǎng)絡(luò)勞動提供者和勞動需求者之間是否簽訂勞動合同。在上述第2種、第3種情況下，網(wǎng)絡(luò)勞動提供者和勞動需求者之間未簽訂書面合同，可以按照《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。第4種情形下，網(wǎng)絡(luò)勞動提供者和勞動需求者之間不存在勞動法上規(guī)定的勞動關(guān)系，可以按照《民法總則》、《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定執(zhí)行。這里需要說明的主要是第1種情形，即存在現(xiàn)實書面勞動合同之下的勞動關(guān)系時勞動合同的效力，只要締約雙方屬于勞動法上規(guī)定的適格主體，其基于平等、自愿的基礎(chǔ)，意思表示一致而訂立的形式和內(nèi)容均合法的勞動合同，就是一個合法有效的勞動合同，完全可以按照《合同法》、《勞動合同法》的規(guī)定執(zhí)行。

五、網(wǎng)絡(luò)勞工權(quán)益救濟的進路

當(dāng)前，一些專家學(xué)者主張在立法、執(zhí)法、司法范圍內(nèi)形成一套完整有效的協(xié)同運行機制，來統(tǒng)籌處理網(wǎng)絡(luò)勞動者在網(wǎng)絡(luò)勞動過程中遇到的困難，并且給出了一些比較好的頂層或者微觀方面的建議。但是，鑒于一些勞動者的事實行為屬于行政機關(guān)專屬權(quán)利范圍，以及立法、執(zhí)法、司法三機關(guān)之間協(xié)同創(chuàng)新機制的設(shè)計、建立、運行、監(jiān)督等環(huán)節(jié)構(gòu)建不是一朝一夕之間就可以完成的事情，在當(dāng)前階段，筆者認為，最重要的還是梳理清楚勞動者現(xiàn)實困境在法律層面的規(guī)定，就立法學(xué)意義而言，立法是執(zhí)法和司法的基礎(chǔ)，離開了立法，網(wǎng)絡(luò)勞動者的權(quán)益便得不到有效地保障。

顯然，網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)關(guān)系及其主體在法律層面的嚴重缺失，以及零散的司法解釋，給司法實踐中個人勞務(wù)關(guān)系的法律適用帶來了極大的困難，同時使勞動法的適用處于一種非常模糊的狀態(tài)。我國亟需從民法和勞動法兩個維度對個人網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)關(guān)系及其主體進行一個系統(tǒng)的法律調(diào)整。《勞動法》作為我國現(xiàn)行勞動法體系的基本法，確立了以單位和勞動者為主體，以勞動關(guān)系為對象的調(diào)整模式。但是現(xiàn)行法律缺乏對于作為勞動法調(diào)整對象的勞動關(guān)系在法律性質(zhì)方面的界定，使得勞動法的調(diào)整范圍和對象長期處于一個不明確的狀態(tài)?！秳趧臃ā穼τ萌藛挝恢蛔鞒隽藰O為有限的外延的列舉，并未進行具體描述?！秳趧臃ā穼⒂萌藛挝唤缍椤熬硟?nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織”，但是沒有對其加以區(qū)別，使得所有這類經(jīng)濟組織都被吸納進勞動法的調(diào)整范圍，無差別適用《勞動法》的相關(guān)規(guī)定。在個體經(jīng)濟組織中，雇主和雇員可能從事同樣的勞動，完成相同的工作，二者之間的力量對比沒有《勞動法》立法目的中設(shè)想的那樣巨大差距，使之承擔(dān)《勞動法》規(guī)定的相關(guān)義務(wù)，無疑會使個體經(jīng)濟組織極為脆弱，違背商法領(lǐng)域保護經(jīng)濟組織穩(wěn)定性的原則，既不具有合理性也不具有經(jīng)濟上的可行性。

鑒于此，明確界定勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系十分必要。筆者認為將個人網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系完全獨立，不但違背了生活中勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系交織混合難以界定的現(xiàn)實，同時在法理上就會導(dǎo)致公法和私法的沖突。按照當(dāng)前社會現(xiàn)實情況和相關(guān)法律領(lǐng)域的進展，筆者認為個人網(wǎng)絡(luò)勞動行為是一種特殊的勞動關(guān)系，事實上很難說清楚都是勞動者存在勞動的情況下，為什么會有勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)分，如果僅僅因為勞動相對人是勞動者和用人單位以及勞動者和個人之間的差距，作為劃定勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)并不會特別令人信服。當(dāng)然如果將網(wǎng)絡(luò)個人勞務(wù)關(guān)系簡單地作為勞動關(guān)系加以處理，就會出現(xiàn)上面提到的個體經(jīng)濟組織、個人等因為《勞動法》限定的義務(wù)過于沉重?zé)o法存續(xù)的情形，相應(yīng)地就會減少工作崗位造成失業(yè)，不利于社會和諧。我們可以在定性方面旗幟鮮明地說明個人網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)關(guān)系就是一種特殊的勞動關(guān)系，這樣就不會出現(xiàn)法律基本范疇上的沖突。鑒于各個經(jīng)濟組織、個人之間的經(jīng)濟實力差異，用工單位和自然人雇主對網(wǎng)絡(luò)勞動者的管理控制能力不同，如果各個用工單位、自然人雇主都平等地適用《勞動法》的相關(guān)規(guī)定，使《勞動法》對于用工單位權(quán)利、義務(wù)的限制在每一個用工單位（人）身上適用，主體實力不同卻要承擔(dān)相同的義務(wù)極其不合理。我們可以在肯定個人網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)關(guān)系屬于勞動關(guān)系的框架內(nèi)，針對個人網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)關(guān)系的相關(guān)特性，設(shè)計出一種獨立作用于個人網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)關(guān)系的規(guī)范框架，使之既可以適用《勞動法》某些相關(guān)規(guī)制制度，也可以發(fā)揮自己獨特的性質(zhì)，對用人單位（人）以及網(wǎng)絡(luò)勞動者的權(quán)利、義務(wù)等內(nèi)容適當(dāng)?shù)脑鰷p，以適用當(dāng)前的勞動保障制度。

六、結(jié)語

已有的研究更多的學(xué)者是建議對勞動法中的從屬性原則作擴張解釋，擴大勞動法的調(diào)整范圍，從而將網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)納入勞動法的調(diào)整范圍。但是這種以結(jié)果為導(dǎo)向的思維方式存在著一個思維誤區(qū)，即法律沒有將客觀現(xiàn)實作為出發(fā)點來對社會法律關(guān)系進行調(diào)整。從本質(zhì)上來看，網(wǎng)絡(luò)勞動提供者與網(wǎng)絡(luò)用工平臺之間既然不存在從屬性，那么則應(yīng)該有針對性地從該種勞務(wù)類型的特點出發(fā)，制定具有針對性的保護機制。而非為了將其納入勞動法的調(diào)整范圍就去對勞動法加以修改。網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)提供者真正需要的是一個具有針對性并且健全的保護機制，這就決定了努力的方向應(yīng)該是在勞動法已有的勞動關(guān)系認定和保護機制之外，重新建立一個具有針對性的并且行之有效、可以和現(xiàn)有勞動法相互補充和完善的勞動法律保護體系。這樣使得勞動者可以根據(jù)自己的勞動關(guān)系類型找到最合理最有利的保護方式，而不是一味地追求調(diào)整勞動法的保護范圍，將自己陷于“自我挑戰(zhàn)”而難以自拔。

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作者簡介：郭潔飛（1992—），女，河南鄭州人，研究生，研究方向：法律。