戴小強(qiáng)
(北京師范大學(xué),北京 100875)
自1997年刑法典頒行至今的晚近20年里,我國的刑事立法一直在犯罪化的道路上邁進(jìn)。在此期間,我國補(bǔ)充了一部單行刑法和十個(gè)刑法修正案,刑法罪名從1997年刑法典頒行時(shí)的412種擴(kuò)充至目前的469種,修法的平均時(shí)間間隔大概為2年。這種活躍的刑事立法被我國刑法學(xué)界稱為積極的刑法立法。積極的刑法立法在《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》中表現(xiàn)得尤其明顯,兩個(gè)修正案共計(jì)102個(gè)條文,新增了30個(gè)新罪名,在原來的程度上加快了犯罪化的步伐。對于積極的刑法立法觀,當(dāng)前刑法學(xué)界有支持和反對兩種觀點(diǎn)。那么,在我國當(dāng)前的刑法理論語境和社會狀況下,對積極的刑法立法觀應(yīng)當(dāng)秉持何種態(tài)度?本文對此將展開討論。
積極的刑法立法觀對我國晚近20年的刑事立法的影響是顯而易見的,在我國頒行的10個(gè)刑法修正案中,主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。
雖然我國通過修正案廢除了某些罪名,但從整體而言,晚近20年來我國刑法的處罰范圍還是呈現(xiàn)不斷擴(kuò)大的趨勢。我國的刑事法網(wǎng)更加嚴(yán)密,對國民行為的指引更加具體而全面,具體而言,我國刑法立法主要采取以下三種方式實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)。
1. 增設(shè)新罪名,擴(kuò)大犯罪圈
據(jù)統(tǒng)計(jì),20年來我國刑法的罪名數(shù)量增加了57個(gè),主要分布在危害國家安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)罪、妨害社會管理秩序罪等章。尤其需要注意的是,在2015年頒行的《刑法修正案(九)》中,立法者對恐怖主義犯罪、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪等危害性大、波及范圍廣的犯罪予以了高度的重視?;谔崆邦A(yù)防和從嚴(yán)打擊的刑事理念,刑法對這兩類犯罪進(jìn)行了犯罪前置化處理,主要表現(xiàn)為將大量預(yù)備行為實(shí)行化、幫助行為正犯化以及關(guān)聯(lián)行為犯罪化。比如,為從嚴(yán)治理恐怖活動犯罪增設(shè)幫助恐怖活動罪;準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪;宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動實(shí)施恐怖活動罪;利用極端主義破壞法律實(shí)施罪;強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪;非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪;為提前打擊信息網(wǎng)絡(luò)犯罪增設(shè)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,等等。
2. 調(diào)整構(gòu)成要件要素,擴(kuò)大入罪范圍
對構(gòu)成要件要素的調(diào)整主要包括以下三方面:(1)對犯罪主體進(jìn)行適度擴(kuò)張。比如《刑法修正案(六)》就將原來公司、企業(yè)人員受賄罪的行為主體擴(kuò)張到非國家單位人員,罪名也相應(yīng)地更改為非國家工作人員受賄罪。(2)取消原來規(guī)定的某些構(gòu)成要件要素,降低入罪門檻。其中,既有直接刪除某一構(gòu)成要件的情形,比如,刑法典第288條原來規(guī)定構(gòu)成擾亂無線電通信管理秩序罪的前提是“經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用,干擾無線電正常進(jìn)行,造成嚴(yán)重后果”,立法者考慮到本罪在實(shí)踐中適用率不高,存在法條虛置的風(fēng)險(xiǎn),遂將該構(gòu)成要件要素刪除,將該罪的入罪門檻改為“情節(jié)嚴(yán)重”;也有將實(shí)害犯改為危險(xiǎn)犯或?qū)⒕唧w危險(xiǎn)犯改為抽象危險(xiǎn)犯的情形,比如,《刑法修正案(八)》將刑法典第143條生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪由侵害犯改為了具體危險(xiǎn)犯,同時(shí)也將第141條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪由具體危險(xiǎn)犯改為抽象危險(xiǎn)犯。(3)擴(kuò)充行為對象和行為類型。比如,《刑法修正案(四)》就將刑法第344條的保護(hù)對象從珍貴樹木擴(kuò)大到國家重點(diǎn)保護(hù)的其他植物。《刑法修正案(八)》將扒竊、多次盜竊、入戶盜竊等規(guī)定為盜竊罪的行為類型;《刑法修正案(九)》將校車超載、違規(guī)運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品的行為納入危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)成要件。
法定刑的高低代表了刑法對該種不法行為否定的程度,法定刑越高,通常說明刑法對該種行為的否定態(tài)度越堅(jiān)決。立法者對相應(yīng)的罪名提高法定刑,一方面是為了加重對行為人的處罰以實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)正義,另一方面則是出于功利目的強(qiáng)化一般預(yù)防,以震懾國民遠(yuǎn)離這種不法行為。比如,我國1997年刑法典第120條規(guī)定:“組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加恐怖活動組織的,處三年以上十年以下有期徒刑;其他參加的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?!?001年施行的《刑法修正案(三)》則將該條修改為,“組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動組織的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑;積極參加的,處三年以上十年以下有期徒刑;其他參加的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?!倍?015年施行的《刑法修正案(九)》,又進(jìn)一步對該罪增設(shè)了財(cái)產(chǎn)刑。由此可見,這些年來我國刑事立法逐步提高了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖主義活動罪的法定刑。再如,《刑法修正案(九)》對行賄罪、收買被拐賣的婦女兒童罪的提高處罰,也是為了加大對行賄行為與收買被拐賣婦女兒童的預(yù)防力度。
刑法作為上層建筑,從根本上說是由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的,但同時(shí),刑事立法也應(yīng)當(dāng)注重法律體系內(nèi)部的邏輯周延和自洽。據(jù)此,筆者認(rèn)為,我國采取積極的刑法立法觀,不斷實(shí)行犯罪化,主要是由兩個(gè)方面的因素決定的:一是為了應(yīng)對社會快速發(fā)展帶來的新問題;二是為了實(shí)現(xiàn)處罰制度內(nèi)部的協(xié)調(diào)。
傳統(tǒng)刑法是建立在危害后果(法益侵害)的基石之上,通常只有在危害后果發(fā)生后刑法才能介入[1]278-300。應(yīng)當(dāng)說,這種刑法調(diào)整模式在改革開放前是能夠適應(yīng)社會發(fā)展的。原因在于,當(dāng)時(shí)我國處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)階段,經(jīng)濟(jì)的運(yùn)轉(zhuǎn)都在政府的控制之下,基本不存在不可控的風(fēng)險(xiǎn);人口的流動量較小,大部分人口生活在熟人社會,人們可能遭遇的風(fēng)險(xiǎn)也是可以預(yù)見并且可以控制的。并且在這種社會狀態(tài)下,管控社會的手段更具有多樣性,比如在農(nóng)村,相對于法律而言,人們可能會更仰賴于村主任的權(quán)威去解決一般性的糾紛;而在城市,人們可能會更依賴于社區(qū)或者單位的糾紛解決機(jī)構(gòu)。這樣一來,刑法作為保障社會的最后一道防線得以確立,即便是恪守結(jié)果主義的立場,刑法依然足以發(fā)揮良好的懲罰和預(yù)防效果。
改革開放后,我國正式進(jìn)入了社會轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期。我國的社會結(jié)構(gòu)與社會關(guān)系發(fā)生了巨大的變化。首先是在國民生活中先后出現(xiàn)了公司、企業(yè)、股票、合同、外匯等全新事物,而后是到20世紀(jì)90年代,互聯(lián)網(wǎng)也在我國迅速興起并發(fā)展。在新生事物不斷涌現(xiàn)的社會環(huán)境下,人們發(fā)現(xiàn)很多具有社會危害性的行為在這些新領(lǐng)域暴露出來,很多重要的權(quán)利得不到刑法的保護(hù),相應(yīng)地,人們對懲罰某些不當(dāng)行為的情緒高漲起來。通過刑法進(jìn)行有效的社會治理和社會控制,始終是推動立法進(jìn)化不可抗拒的原動力。所以,為應(yīng)對這一社會發(fā)展的現(xiàn)狀,我國刑法開始了第一次大規(guī)模的犯罪化。我國1979年刑法典共規(guī)定了129個(gè)罪名,到18年后的1997年刑法典,罪名的數(shù)量就增加到了412個(gè)。應(yīng)當(dāng)說,這次犯罪化是我國刑事立法面向日新月異的社會現(xiàn)實(shí)做出的正確選擇。
科技的發(fā)展為犯罪化提供了另一個(gè)強(qiáng)大的“原動力”。如果說1997年刑法典這次犯罪化主要是我國經(jīng)濟(jì)制度的改變帶來的結(jié)果,那么,自1997年刑法至今增設(shè)的57個(gè)罪名,則主要是為了應(yīng)對特定領(lǐng)域的活動給國民帶來的威脅。而且需要指出的是,這些威脅決定了我國刑法觀的調(diào)整甚至轉(zhuǎn)向。隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展,人們所面臨的威脅也是前所未有的??植乐髁x、環(huán)境污染、網(wǎng)絡(luò)犯罪、食品與藥品安全事故、金融風(fēng)險(xiǎn)等新型風(fēng)險(xiǎn)在生活世界的泛化,大大刺激了公眾的安全神經(jīng),導(dǎo)致不安感在全社會的迅速蔓延,也使得公眾對安全產(chǎn)生了更高的訴求[2]12-27。在這一風(fēng)險(xiǎn)激增的背景下,單純地通過擴(kuò)張刑法已經(jīng)不能滿足壓制危險(xiǎn)的要求了,對于某些嚴(yán)重的犯罪,傳統(tǒng)刑法的目的已經(jīng)陷入困境。刑罰理論界一般認(rèn)為,報(bào)應(yīng)和預(yù)防是刑罰正當(dāng)性的依據(jù);但是,比如,對于已然發(fā)生的恐怖主義行為,無論將刑罰的目的定位于報(bào)應(yīng)還是預(yù)防,都難以認(rèn)為有存在的空間[3]145-163。因?yàn)閷τ谠斐芍卮髠龅目植阑顒?,即便對恐怖分子處以死刑,也難以滿足國民心中的報(bào)應(yīng)情感;此外,大部分恐怖主義分子是確信犯,他們不但不畏懼刑罰,反而認(rèn)為死亡是一種至高無上的榮耀,對這類人難以實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的效果。據(jù)此,如果立法者繼續(xù)抱守罪刑刑法、傳統(tǒng)的刑法理念,等到危害結(jié)果出現(xiàn)后刑法才進(jìn)行調(diào)控,那么,必然會導(dǎo)致危害結(jié)果無法得到控制,使人類經(jīng)受更嚴(yán)重的侵害。在德國,有學(xué)者早已意識到這種刑法調(diào)控模式的風(fēng)險(xiǎn),進(jìn)而正確地指出:“按照傳統(tǒng)、依照同行理解,作為國家最嚴(yán)厲的刑法應(yīng)該總是最后手段:只有在其他所有的地方都失敗時(shí),動用刑法才是合理的?,F(xiàn)代刑事立法者已經(jīng)放棄了這個(gè)原則,刑法不僅被用作最后手段,而且經(jīng)常也被作為首要手段加以運(yùn)用,有時(shí)甚至是唯一手段[4]3?!蔽覈?dāng)前已經(jīng)進(jìn)入了相同的時(shí)代,恐怖主義犯罪、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、危害公共安全犯罪等嚴(yán)重犯罪給國民安全帶來的威脅拷問著國家和刑法的保護(hù)能力,鑒于此,我國刑法立法必須做出轉(zhuǎn)向,將關(guān)注點(diǎn)從實(shí)害結(jié)果轉(zhuǎn)移到對危險(xiǎn)的預(yù)防上來,從消極的立法轉(zhuǎn)變到積極的立法上來。
在勞動教養(yǎng)制度未廢除前,我國采用治安管理處罰、勞動教養(yǎng)、刑罰三元的制裁模式。因?yàn)閯趧咏甜B(yǎng)制度存在著違憲與違法、嚴(yán)重侵犯國民人權(quán)等方面質(zhì)疑[5]5,因此我國于2013年徹底廢止了該制度。但是,在該制度廢止后,我國的處罰制度如何進(jìn)行銜接,換言之,如何將原屬勞動教養(yǎng)規(guī)制的罪錯行為和行為人(簡稱勞教對象),也就是相關(guān)勞動教養(yǎng)事由進(jìn)行類型化處理,并納入法治軌道,又成了新的問題[6]133-142。我國有學(xué)者提出的解決方案是,將原本由勞動教養(yǎng)規(guī)制的行為逐步納入刑法的范疇中[7]59-67。換言之,就是將違法性較輕的不法行為由刑法來調(diào)整,擴(kuò)充刑法的體量;實(shí)際上,就是刑事立法的犯罪化。筆者贊同這種方案,并且認(rèn)為支持該方案的理由有如下幾點(diǎn)。
其一,如果將原本應(yīng)處以勞動教養(yǎng)的行為交由《治安管理處罰法》處罰,難以實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的效果。勞動教養(yǎng)制度規(guī)定限制人身自由的期限為1至3年,必要時(shí)可再延長1年;而《治安管理處罰法》規(guī)定對人身限制不能超過15日。在當(dāng)前二元制裁模式下,假如對原本預(yù)計(jì)1至3年才能教養(yǎng)好的人只做拘留15天的處理,恐怕難以達(dá)到理想的改造效果。
其二,刑法的缺位可能會刺激司法者的類推沖動,使部分刑法沒有明文規(guī)定為犯罪的行為也類推適用刑法進(jìn)行處罰。罪刑法定是刑法的規(guī)則,刑法沒有明文規(guī)定為犯罪的,就不能認(rèn)定為犯罪,這是罪刑法定主義的旨趣所在。但是,某些具有較大社會危害性的行為在勞動教養(yǎng)制度廢除后失去了固定的居所,司法機(jī)關(guān)如果認(rèn)為對這類行為僅僅適用治安處罰不能實(shí)現(xiàn)社會正義,就有可能激活內(nèi)心中濫用權(quán)力的本能,適用類推將其按照犯罪處理,這樣必然會使行為人受到不公正的對待。
其三,司法權(quán)具有程序保障,更有利于保障人權(quán)?,F(xiàn)在的治安處罰通常是由公安機(jī)關(guān)決定的,這種決定方式具有隨意性,而且缺乏完善的救濟(jì)措施。而作為司法法的刑法,追究行為人的刑事責(zé)任建立在完備的刑事訴訟程序基礎(chǔ)上,這有利于充分保證實(shí)體公正和程序公正,能夠有效避免冤假錯案的產(chǎn)生。
但是,該方案目前在刑法學(xué)界同樣面臨著幾個(gè)方面的質(zhì)疑。
其一,將原來屬于勞動教養(yǎng)規(guī)制的行為大量納入刑法體系中,會造成刑罰成本的昂貴。每個(gè)國家的司法資源都是有限的,將大量案件流入刑事司法程序中,可能會導(dǎo)致刑庭不堪重負(fù)。而且隨著犯人不斷增多,意味著必須增建大量的監(jiān)獄,并且后續(xù)還需要劃撥巨大費(fèi)用以維持監(jiān)獄的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。不可否認(rèn),該方案在一定程度上確實(shí)會增加司法成本。但是筆者認(rèn)為,通過對刑罰執(zhí)行制度進(jìn)行改革或者創(chuàng)設(shè)完善的配套制度,不斷提高各個(gè)環(huán)節(jié)的效率,同樣可以解決成本增高的問題。比如在刑事司法領(lǐng)域?qū)嵭修q訴交易制度,或者設(shè)定社區(qū)法院的簡易程序,以及在執(zhí)法領(lǐng)域充分發(fā)揮減刑、假釋的獎勵機(jī)制,就可以避免當(dāng)前刑事司法程序繁雜昂貴的問題。其實(shí),目前在許多發(fā)達(dá)國家中,有50%-80%受到刑事制裁的罪犯是在社區(qū)中服刑,包括緩刑、假釋、社區(qū)服務(wù)以及經(jīng)濟(jì)制裁和剝奪資格等[8]24-34,通過對刑罰執(zhí)行方式的改革,可以降低司法資源的投入。
其二,犯罪標(biāo)簽帶來的弊端,不利于罪犯重返社會。我國《刑法修正案(九)》第1條設(shè)置了職業(yè)禁止制度,對利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪,或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪而被判處刑罰的人,可以禁止其一定期限內(nèi)從事某種職業(yè)。職業(yè)禁止剝奪其犯罪能力,有利于預(yù)防行為人再犯罪,但也有學(xué)者指出,它嚴(yán)重影響了犯罪人的生存技能和生活來源,使其回歸社會更加困難[9]144-149。公務(wù)員處分條例的規(guī)定則更為厲害,對因犯罪受到刑罰處罰的公務(wù)員,應(yīng)當(dāng)做出開除公職的處理。公務(wù)員即便是觸犯輕罪(比如因醉駕而判處危險(xiǎn)駕駛罪)也會被開除公職,這無異使其承受比刑罰更嚴(yán)厲的處罰。但是筆者認(rèn)為,這些弊端同樣也是可以通過制度創(chuàng)新予以消除的,比如可以推出“微罪”概念[10],對于觸犯“微罪”的人,可根據(jù)具體情況考慮在職業(yè)限制或者開除公職的問題上做寬緩處理;而對于犯罪記錄對行為人的生活工作帶來的消極影響,則可建立適當(dāng)?shù)妮p罪前科消滅制度以消減這些負(fù)面因素。
我國很多學(xué)者對刑法謙抑性做過界定,比如陳興良教授認(rèn)為:“刑法的謙抑性表現(xiàn)在,對于某種危害社會的行為,國家只有在運(yùn)用民事的、行政上的法律手段和措施仍不足以抗制時(shí),才能運(yùn)用刑法的方法,亦即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪,處以一定的刑罰,進(jìn)而通過相應(yīng)的刑事司法活動解決?!盵11]8據(jù)此,運(yùn)用刑法解決社會沖突應(yīng)當(dāng)滿足兩個(gè)條件:一是該行為必須具備相當(dāng)程度的社會危害性;二是作為危害行為的反應(yīng),刑罰具有無可避免性,這一點(diǎn)又可以通過三個(gè)方面判斷:(1)有效果,如果適用刑罰不能產(chǎn)生預(yù)防和抗制犯罪的效果,則不應(yīng)當(dāng)納入刑法的規(guī)制范疇;(2)不可替代,如果運(yùn)用其他社會或者法律手段就足以抗制犯罪,則可以認(rèn)為刑罰是可以替代的;(3)不能太昂貴,即通過刑罰得到的效益要小于其所產(chǎn)生的消極作用。目前,認(rèn)為積極的刑法立法違背刑法謙抑原則主要有以下理由。
其一,有學(xué)者認(rèn)為將某些行為規(guī)定為犯罪不能產(chǎn)生預(yù)期的效果。比如,《刑法修正案(八)》將醉酒駕駛行為不分情節(jié)嚴(yán)重與否一律規(guī)定為犯罪就是最好的例子[12]110-117,這是因?yàn)椋谖覈蟛糠謬竦挠^念里,刑法是非常嚴(yán)厲的法律,嚴(yán)而不厲的刑事立法目前可能在我國難以被接受。另外,我國的偵查機(jī)關(guān)是公安機(jī)關(guān),對于醉酒駕駛這類輕微的危害行為,公安機(jī)關(guān)一般會做不立案處理,這樣就不可能實(shí)現(xiàn)刑罰的預(yù)防目的,使這一立法不能產(chǎn)生立法時(shí)預(yù)計(jì)的效果。
其二,有觀點(diǎn)提出某些行為不必要通過刑法調(diào)整,因?yàn)閯佑眯谭ù驌舾冻龅拇鷥r(jià)可能大于收益,同時(shí),對這類行為完全可以用其他方式予以抗制。比如將拒不支付勞動報(bào)酬行為規(guī)定為犯罪就是典型適例。立法者之所以增設(shè)本罪,是因?yàn)椤皠趧诱邎?bào)酬關(guān)乎勞動者的生存等基本人權(quán)和社會穩(wěn)定。拖欠勞動者報(bào)酬嚴(yán)重侵犯勞動者權(quán)益,甚至?xí)l(fā)群體性事件和諸多社會矛盾”[13]49-63。但是,在立法討論階段,就有學(xué)者明確表示反對增設(shè)本罪。他認(rèn)為,用刑法打擊拒不支付勞動報(bào)酬的行為是不妥的,把老板判幾年刑,工廠垮了,勞動者又會失去工作,無益于問題的解決,建議從民事立法的角度,加強(qiáng)保護(hù)勞動者的工資債權(quán)[14]21??梢姡m然拒不支付勞動報(bào)酬的對象有一定的特殊性,但其本質(zhì)仍然屬于債權(quán)債務(wù)關(guān)系,所以通過民事法律就可以解決糾紛。而且刑事責(zé)任對公司、企業(yè)而言沖擊太大,其隨附的效應(yīng)是導(dǎo)致公司破產(chǎn)、勞動者失業(yè),相對于設(shè)置本罪的收益而言,這一代價(jià)確實(shí)過于沉重。
不可否認(rèn),在犯罪化刑事立法中,個(gè)別罪名確實(shí)可以窺見不理性、不謙抑、情緒化的因素。但從總體上說,我國積極的刑事立法并不與刑法謙抑原則相悖,換句話說,犯罪化并不必然與刑法謙抑性呈現(xiàn)出對立關(guān)系。
第一,社會發(fā)展推動犯罪化,是以尊重刑法謙抑性為前提的。刑法謙抑性被認(rèn)可的前提是其他社會管控方式可以化解糾紛,如果用其他方式規(guī)制危害行為,也足以維護(hù)社會安定,那么就沒必要動用刑法。但這句話的另一層意思是,如果其他方式不足以抗制這些危害行為,則將刑法謙抑性仍然束縛在原來的尺度之內(nèi),就是沒有意義的。社會在不斷發(fā)展,新狀況層出不窮,某些具有相當(dāng)程度的社會危害性的行為如果用其他方式來管控難以達(dá)到效果,就必須通過刑事立法予以積極預(yù)防和控制。而縱觀20年來的刑事立法,立法者將不法行為規(guī)定為犯罪,無不是以此作為衡量的依據(jù)。尤其是對于危害性極大、危害范圍極廣的恐怖主義犯罪、危害公共安全犯罪和信息網(wǎng)絡(luò)犯罪,行為人通常對社會和法律保持著極度敵視的態(tài)度,運(yùn)用其他輕緩的手段是難以遏制的,將這些行為規(guī)定為犯罪,符合刑法謙抑性所要求的“不得已”條件。由此可見,時(shí)代推動下的刑事立法并不與刑法謙抑性相抵牾,而是在刑法謙抑性的前提下展開的。
第二,原來不認(rèn)為是犯罪的行為現(xiàn)在做犯罪化處理,是由于行為的社會危害性是不斷變化的,而這也不違背刑法謙抑性。某種行為的社會危害性由行為本身性質(zhì)決定,也受外部條件的影響。就行為本身性質(zhì)而言,有些事物剛出現(xiàn)的時(shí)候,其影響力和危害性還較小,即便考慮立法的前瞻性,也沒有必要在當(dāng)時(shí)就將其規(guī)定在刑法里;但隨著它的不斷發(fā)展和壯大,具備了相當(dāng)程度的社會危害性,則有必要通過刑事立法予以規(guī)制。比如在20世紀(jì)90年代,互聯(lián)網(wǎng)剛落戶中國,即便存在因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不履行安全管理義務(wù)而造成非法信息大量傳播的情形,但當(dāng)時(shí)這種行為總體而言還不具備相當(dāng)程度的社會危害性,因而立法者就不可能將其規(guī)定為犯罪。而如今,這種行為已經(jīng)在社會上造成了較大的法益侵害,對國民權(quán)利和社會秩序造成了較大的威脅,將其規(guī)定為犯罪是符合立法規(guī)律的。從外部條件上說,即便是相同的行為,在不同的時(shí)代社會危害性可能也是不同的。比如在死亡隨處可見、生命如草芥的戰(zhàn)爭年代,人們就可能覺得小偷小摸微不足道,并且對此采取容忍的態(tài)度;而在法治良好的和平時(shí)期,人們的關(guān)注點(diǎn)就更側(cè)重于對權(quán)利和自由的保障,同樣是小偷小摸行為,在這時(shí)又會覺得難以忍受?;谕瑯拥睦碛?,我國原來在刑法中并未規(guī)制扒竊行為,而到《刑法修正案(八)》卻又將其納入犯罪的范疇。
第三,刑法謙抑性的內(nèi)涵分為罪的謙抑與刑的謙抑,其重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)落在刑的謙抑性上。而事實(shí)上,我國刑法的謙抑正是主要體現(xiàn)在刑的謙抑而不是罪的謙抑,目前我國新增的犯罪主要配置的是輕刑,總體刑罰量并未顯著增大。因此,我國犯罪化刑事立法并不違背刑法謙抑性。
此外需要解釋的是,有些學(xué)者對積極立法觀提出的質(zhì)疑缺乏說服力。比如,上述學(xué)者以國民觀念與公安機(jī)關(guān)會對多數(shù)醉酒駕駛案件做出行政處罰而不會使案件進(jìn)入司法程序中為由,否定了將醉酒駕駛“入罪”產(chǎn)生的法治效果。但這種觀點(diǎn)存在疑問。對于第一點(diǎn),其一,立法者誠然應(yīng)當(dāng)重視國民對刑法的認(rèn)可程度,但是,國民的態(tài)度不應(yīng)當(dāng)成為立法的決定性因素。我國學(xué)者一直倡導(dǎo)刑事立法應(yīng)當(dāng)力戒情緒,并理性對待輿論[15]86-97,那么是否可以認(rèn)為國民理解的“刑法應(yīng)當(dāng)固守嚴(yán)厲”也是一種情緒?顯然,對這種觀念立法者也應(yīng)當(dāng)理性看待,而不應(yīng)當(dāng)盲目遵從。其二,國民的觀念是可以引導(dǎo)的,而并不是一成不變的。人們認(rèn)為刑法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲,是站在“犯罪行為是嚴(yán)重的”命題上做出的理解,而犯罪化將很多社會危害性較輕的行為納入刑法的范疇,因此,只要引導(dǎo)國民認(rèn)識到,“大量罪犯并非十惡不赦的人,而只是錯誤犯得稍微嚴(yán)重一些且應(yīng)當(dāng)迅速回歸社會正常生活的人”[16]23-40,那么,刑法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)厲的傳統(tǒng)觀念自然會隨之改變。對于第二點(diǎn),在我國,應(yīng)當(dāng)承認(rèn),公安機(jī)關(guān)的行政權(quán)與刑事偵查權(quán)交叉確實(shí)會產(chǎn)生某些問題[17]6-10,但是從本質(zhì)上說,這是公安機(jī)關(guān)權(quán)力配置上的問題,而不是刑事立法本身的問題。換言之,這是刑事司法領(lǐng)域普遍面臨的問題,而不僅是本罪在實(shí)踐運(yùn)行中遇到的問題。另外,從《刑法修正案(八)》頒行至今,社會上的醉駕行為明顯減少,這充分說明本罪對國民行為的引導(dǎo)作用是不容忽視的,該學(xué)者所說的“未必盡如人意”,可能是缺乏依據(jù)的。
筆者贊同積極的刑法立法,但并不代表積極的刑法立法不需要遵守必要限度?!靶淌铝⒎ǖ拿恳粭l和每一款都牽涉到非常重要的權(quán)利。一旦理解了這點(diǎn),我們就不會被熟悉的應(yīng)當(dāng)賦予立法機(jī)關(guān)更廣的刑法制定權(quán)的民主理論輕易說服?!盵18]159-160這表明,每個(gè)刑法條文都具備積極和消極的兩面,積極的一面在于它有利于法益的保護(hù);消極的一面在于,一旦立法超越了必要限度或者在實(shí)踐中被濫用,就有可能轉(zhuǎn)變成侵害國民權(quán)利和自由的威脅。雖然我國社會轉(zhuǎn)型的情勢決定了未來的刑法立法必須具有能動性,增設(shè)新罪在很長時(shí)間內(nèi)是我國刑法立法上的核心任務(wù)[19]123-146,但是,出于不過度干涉國民自由在內(nèi)的多種原因考慮,我國的社會治理依然要警惕“過度刑法化”的傾向。據(jù)此,我國有學(xué)者提出,刑事立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持理性的犯罪觀,其核心是要堅(jiān)持適度犯罪化與適度非犯罪化相結(jié)合的立場,而且未來我國不僅要繼續(xù)堅(jiān)持適度犯罪化的方向,還要堅(jiān)持適度非犯罪化的方向[20]47-63。易言之,我國刑法立法在對社會發(fā)展的具體情況做出考察的前提下,應(yīng)當(dāng)在犯罪化與非犯罪化之間找到適當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn),動態(tài)地把握刑事立法的限度?;诖?,筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)方面把握積極刑法立法的限度。
《刑法修正案(九)》一經(jīng)頒行,就承受了來自刑法學(xué)界批評的聲音,其中一種聲音就是該修正案情緒化立法的現(xiàn)象表現(xiàn)得較為嚴(yán)重。有學(xué)者進(jìn)而指出,科學(xué)的刑事立法必須力戒情緒性立法,既要遵循刑法發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律,又要對輿論或民意的反應(yīng)有所為且有所不為,如此才能將我國刑事立法水平推向一個(gè)新的高度,充分實(shí)現(xiàn)良法善治[15]86-97。由于輿論和民意經(jīng)常缺乏理性這一現(xiàn)實(shí),決定了刑事立法必須跟它們保持一定的距離,慎重考察和研究在刑事立法中反映民意的必要性和可行性。對于不理性、與刑法理論相沖突的民意,刑事立法不應(yīng)當(dāng)為了提升公眾的認(rèn)同感而予以采納。比如,目前將見死不救行為入刑在社會上的呼聲很高,但是,見死不救畢竟屬于道德的范疇,將原本由道德調(diào)控的行為納入刑法中是否具有可行性,還存在疑問。正因?yàn)榇?,我國刑事立法沒有迎合民眾的要求,目前還未將見死不救的行為納入刑法規(guī)制的范疇。
但是,理性對待輿論和民意不代表不要考慮民意。事實(shí)上,刑事立法也不可能不考慮民意。一方面,從維護(hù)政府的權(quán)威考慮,立法者不可能無視民意。正如西原春夫教授指出:“政府必須注意社會輿論的動向,如果對此視而不見,就等于作政治上的自殺??梢韵胍姡侣劽浇閷κ芎顩r及國民呼聲的報(bào)道是促進(jìn)刑罰法規(guī)的立案和立法的重要原動力。”[21]21另一方面,立法者的權(quán)力來源于人民,從這個(gè)角度說,刑事立法也必須體現(xiàn)民意。按照我國《立法法》的規(guī)定,我國刑法典由全國人民代表大會制定,在全國人民代表大會閉會期間,對刑法進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改的刑法修正案,由全國人大常委會制定。全國人大代表由全國人民選舉產(chǎn)生,代表人民表達(dá)意愿,所以歸根結(jié)底,刑法的內(nèi)容實(shí)質(zhì)是民意的反映?;诖?,理性對待社會輿論,既要求我國在刑事立法過程中充分重視民主性,又要求立法者提高對輿論的甄別能力,在過濾掉了一些情緒化的輿論后,慎重對待來自民眾的意見和建議。
憲法權(quán)利雖然顯得比較抽象,但卻必須認(rèn)真對待;在當(dāng)前的我國,有必要加大對它們的保護(hù)力度。在國外,有學(xué)者認(rèn)為對憲法權(quán)利的保護(hù)應(yīng)站在更堅(jiān)決的立場上,強(qiáng)調(diào)“出版自由必須是完全的和無限制的,不然它就根本不存在。因此,發(fā)表自己意見的自由,只能是發(fā)表一切對立意見的自由。你們必須把這種自由百分之百地給予每一個(gè)人”[22]52-53。在立法層面,立法者應(yīng)限制該類行為“入罪”,如果行使憲法權(quán)利的行為只具有較輕的社會危害性,則原則上不宜規(guī)定為犯罪。退一步說,即便規(guī)定為犯罪,也應(yīng)當(dāng)提高入罪門檻,一般不建議采取行為犯的立法模式,而應(yīng)當(dāng)采取結(jié)果犯的立法模式。
對于處在犯罪圈核心的不法行為,其犯罪化不存在質(zhì)疑;這里的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測和評估,主要是對犯罪圈邊緣的行為進(jìn)行預(yù)測和評估?,F(xiàn)代社會的風(fēng)險(xiǎn)多種多樣,但是要求刑法對所有風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制既是不現(xiàn)實(shí)的,也是不合理的。在積極的刑法立法觀下,犯罪圈必然呈現(xiàn)出不斷擴(kuò)大的趨勢。但是,某個(gè)罪名是否有增設(shè)必要,關(guān)鍵取決于對相關(guān)行為的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)測和評估的結(jié)果,亦即,該行為創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)必須是現(xiàn)實(shí)的,其造成法益侵害的結(jié)果具有較大的確定性。因“風(fēng)險(xiǎn)”一詞具有模糊性,因此,有學(xué)者主張將法益侵害的“風(fēng)險(xiǎn)行為”稱為“危險(xiǎn)行為”[23]138-154。危險(xiǎn)的規(guī)范性評價(jià)由可能造成的危害性大小和造成危害的可能性高低“復(fù)合”而成[24]58-71。因此,對風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)測與評估,具體而言是對可能造成的危害性大小和造成危害性的可能性兩個(gè)要素的預(yù)測與評估。根據(jù)這一理論,被刑法規(guī)定的行為存在兩種模型:一是可能導(dǎo)致的法益侵害越大,則危害行為發(fā)生可能性的要求越低;二是可能導(dǎo)致的法益侵害越小,則危害行為發(fā)生可能性的要求越高。如果增設(shè)的罪名滿足兩種模型中的一種,則可認(rèn)為該立法具有合理性?!缎谭ㄐ拚?九)》將恐怖主義領(lǐng)域中的大量預(yù)備行為實(shí)行化、幫助行為正犯化,可以認(rèn)為,這些罪名基本符合模型一。以準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪為例,諸如為恐怖主義提供工具的行為雖然距離實(shí)害行為還有一定距離,行為人在靠近實(shí)害行為時(shí)完全有可能改變犯罪意志[25]87-97,概言之,準(zhǔn)備實(shí)施恐怖主義活動的行為雖然導(dǎo)致實(shí)害結(jié)果的可能性較小,但因?yàn)檫@種行為可能導(dǎo)致的危害結(jié)果極其嚴(yán)重,通過綜合判斷,是有必要運(yùn)用刑法來控制的。