史裕隆

(湖南理工學院，湖南 岳陽 414000)

職工擅自對外以公司名義為個人民事行為所帶來的風險業(yè)已成為各類公司所實際面對的問題。在面對相對人的表見代理之訴時，不少被代理人往往以代理人實施了合同詐騙為由進行抗辯，但成功者寥寥，也因此需要支付巨額款項。在實踐中，關于這一點，各地法院判決也有所不同，有的法院認為合同詐騙與表見代理不能并存，有的法院認為,表見代理與合同詐騙的并存并無不妥。那么，表見代理與合同詐騙的關系到底如何,民事責任應當如何承擔。

一、案例引發(fā)的問題

1.吳某表見代理糾紛

自2008年始，吳某在任A飼料公司業(yè)務員時與B合作社法定代表人相識，后一直以A飼料公司的名義為B合作社供應飼料，B合作社亦將款項轉入?yún)悄硞€人賬戶再由吳某轉入A飼料公司的賬戶。2012年，吳某注冊個體工商戶，從A飼料公司獨立出來，但向B合作社隱瞞了其與A飼料公司的獨立關系而繼續(xù)供貨。2016年，吳某利用A飼料公司政策，騙取其他客戶預付款三萬余元后逃匿；抓獲后被以合同詐騙罪判處有期徒刑，并處罰金。2016年，B合作社起訴，要求A飼料公司返還貨款，支付資金占用費及利息；A飼料公司以吳某合同詐騙等理由抗辯表見代理。一審法院支持B合作社請求，二審維持了原判。①參見湖南省衡陽市中級人民法院(2019)湘04民終297號民事判決書。

2.楊某合同詐騙案

華池作業(yè)區(qū)系第二采油廠下屬單位，無獨立法人資格。楊某系該作業(yè)區(qū)計劃組員工，后于2013年10月調任工藝組。2013年7月至2014年7月底，楊某偽造合同文本、公務通知單等文件，騙取厚某信任；隨后以簽訂合同等其他理由為名，8次共騙取厚某人民幣共計1 847萬元。2015年，楊某以合同詐騙罪被判處無期徒刑，沒收財產五萬元，剝奪政治權利終身，繼續(xù)追繳涉案贓款。厚某提起訴訟，要求第二采油廠承擔返還款項的責任；第二采油廠以楊某合同詐騙等理由抗辯表見代理。一審法院駁回厚某訴訟請求，二審亦駁回上訴，維持原判。②參見甘肅省高級人民法院(2016)甘民終165號民事判決書。

上述兩個案例都是典型的“以合同詐騙抗辯表見代理”式的民刑交叉案件：在相對人提起表見代理之訴后，被代理人舉證代理人合同詐騙罪的生效刑事判決，以“表見代理與合同詐騙不能同時成立”為由抗辯；或無刑事判決，僅提出代理人合同詐騙的抗辯理由，希望否認表見代理的成立而不承擔民事賠償責任。抗辯理由類似，但不同法院對這個抗辯理由卻做出了不同認定：案例一中法院認為，表見代理與合同詐騙并行不悖；案例二中法院認為，表見代理與合同詐騙不能同時成立。表見代理能否成立往往是該類案件中被代理人是否擔責的關鍵所在，判決如此不統(tǒng)一勢必會給往后該類案件的訴訟帶來困擾，有必要對此進行分析。

二、合同詐騙與表見代理能否并存

我國《合同法》第四十九條和《民法總則》第一百七十二條都規(guī)定了表見代理制度。表見代理屬于廣義上的無權代理，包括了三種情形：沒有代理權、超越代理權、代理權消滅后。在一般的無權代理案件中，如果沒有被代理人對該無權代理行為的事后追認，該無權代理本應當是對被代理人不發(fā)生效力的。但一味地將無權代理的法律效力認定為無效，勢必會大大損害合同相對人的利益，以至于危及代理制度本身；代理制度的設立就是為了使被代理人可以通過代理人的知識、經驗等方面的優(yōu)勢，從而與相對人發(fā)生合同關系。為保護交易安全以及合同相對人的利益，法律賦予一部分具有權利外觀的無權代理以有權代理的效力，使被代理人承擔責任，從而平衡各方當事人的利益。

立法初衷是很好的，但人們不得不看到，表見代理制度的設立對被代理人而言是很不公平的。代理人擅自使用被代理人的名義，簽訂合同給相對人帶來損害，被代理人在不知情的情況下卻要承擔該損害賠償責任，即被代理人非基于自己的意思表示而承擔責任，雖有觀點認為被代理人在承擔表見代理所導致的責任后也可以向代理人追償，但是這種追償畢竟受到代理人償還能力等各種客觀條件的制約，費時費力且追償?shù)慕Y果并不樂觀；也可以說，對合同相對人利益的保護是犧牲了一部分被代理人的利益。在被提起表見代理之訴的情況下，被代理人能選用的抗辯理由也較少，大致方向就是主體不適合、代理人合同詐騙、相對人惡意等；其中，合同詐騙是一個比較常用卻成功率不高的方向，不同的法院對此觀點不一。合同詐騙罪規(guī)定于我國刑法第二百二十四條，是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物；其中例舉了“以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同”的情形屬于犯罪。

在詳細分析相關案例后可以發(fā)現(xiàn)，這類常常被認為是表見代理的案例在行為構造上具有一致性[1]：代理人擅自使用被代理人名義，該擅自使用名義的行為具有使得相對人相信其是有權代理的外觀，從而二者之間簽訂合同，后代理人拒不履行合同義務且拒不歸還相對人財物；從而相對人提起表見代理之訴，要求被代理人承擔責任。在此種情況下，有以下三種觀點，主要分歧在于表見代理與合同詐騙能否同時成立。

第一種觀點認為，表見代理與合同詐騙能夠同時成立，刑事違法性不能完全評價民事有效性。刑法并不調整行為人的行為帶來的財產關系的變動，當事人造成民事關系變動的行為——無論是否構成犯罪——并不在刑法規(guī)范調整的范圍內，而屬于民法規(guī)范調整的范疇[2]。刑法上認定合同詐騙罪成立并不導致該合同無效，合同效力的認定應當依據(jù)民事法律相關規(guī)定。合同詐騙罪否定評價的對象并非合同本身，該罪成立只能說明簽訂合同的手段受到刑法負面評價，并不能說明合同內容違法。退一步講，即使涉及欺詐的合同也并非絕對無效，公權力介入私權領域，認定合同無效應秉持限制精神[3]。

第二種觀點認為，表見代理與合同詐騙不能同時成立，刑事的違法性阻斷了民事的有效性。在成立代理人合同詐騙的情況下，其所實施的合同行為是犯罪行為，根據(jù)合同法第五十二條的規(guī)定：違反法律法規(guī)的合同無效；也就是說，案件所涉合同不成立[4]。若是同時成立表見代理，根據(jù)表見代理自身的要求，代理人與相對人之間的合同應當是有效的，這與合同詐騙所導致的合同無效是相悖的。一個行為不可能既合法又違法，同理，同一個合同相對人不可能同時作為合法合同的當事人和合同詐騙的受害人兩種身份出現(xiàn)[5]；那么，合同詐騙與表見代理自然不能在同一個案件中同時成立。

在實踐中出現(xiàn)的第三種觀點與上述兩種均為不同。該觀點認可表見代理與合同詐騙的同時成立，但也確認合同詐騙使得涉案合同因“以合法形式掩蓋非法目的”而無效。在被認定為無效合同后，又產生了除合同本身自始無效以外的法律后果，例如，合同雙方當事人各自返還財產及就其在締約過程中的過失承擔賠償損失等法律責任；所以，代理人應當返還其非法占有的相對人財產。又因成立了表見代理，所以代理人無法返還的相對人財產而給相對人造成損失部分的賠償責任由被代理人承擔。①參見湖南省高級人民法院(2015)湘高法民二終字第45號民事判決書。

上述三種觀點各有可取之處也各有不足。第一種觀點堅持了刑事責任與民事責任的區(qū)分，事實上從合法性和有效性兩方面進行了分析，是應當繼續(xù)下去的方向；但在民事責任承擔上有失偏頗。第二種觀點體現(xiàn)了“民刑并行”方針下刑事判決對民事判決的影響和指引，但將民事責任與刑事責任混為一談是其缺陷之處。第三種觀點的優(yōu)點在于其在民事責任承擔方面提出了很好的解決方法，但是在內部理論上似有矛盾之處：此觀點認為的“合同自始無效”事實上否定了表見代理“相對人與代理人之間合同有效”的構成要件；橫向對比第一種觀點，雖然觀點一也認同表見代理與合同詐騙的并存，但觀點一將“合同合法”與“合同有效”區(qū)分開來，承認其在刑事上的違法性，堅持其在民事上的有效性，從而完成了邏輯上的自洽；第三種觀點在理論內部有矛盾的情況下，通過表見代理制度讓被代理人承擔一部分責任，從結果上來看似乎是達到了公平的目的，但沒有理論支撐，始終是鏡花水月。

筆者認為，在合同詐騙罪證成的情況下，代理人的行為被認定為詐騙。既然構成了刑事法律意義上的“詐騙”，當然也達到了民事法律意義上的“欺詐”；詐騙本身就是一種帶有非法占有目的、更為惡劣的欺詐[6]。根據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定，采用欺詐手段訂立的合同屬于可撤銷合同，這是毫無疑義的；對于該合同，相對人享有撤銷權。而表見代理之訴的提出，正是其放棄撤銷權的表現(xiàn)，證實其意圖使該合同變?yōu)楂@得承認的有效合同，使被代理人承擔責任而自己獲得合同的預期利益。但需要注意的是，并不是相對人一提起表見代理之訴，該合同就由可撤銷合同變?yōu)橛行Ш贤瑸闀r尚早；在提起表見代理之訴后，合同效力處于懸而未決的狀態(tài)，相對人的撤銷權只能支持其撤銷合同，不能支持其將該合同變?yōu)橛行Ш贤?；合同的有效與否要取決于人民法院最終做出的民事判決。在民事審判中是否需要考慮到代理人已被證實的刑事犯罪行為，答案是肯定的。合同詐騙與表見代理的行為模式高度類似，在刑事判決已經對代理人的犯罪行為予以確認的條件下，民事審判就應當關注刑事審判所未關注而對表見代理有影響的要件。例如，代理人在簽訂合同時是否具有能使得相對人相信其有代理權的權利外觀、相對人是否善意無過失等方面。在表見代理是否成立這個問題上，刑事判決反倒是完成了一部分的行為認定，減輕了民事審判活動的負擔，在這種情況下宣稱二者不能同時成立是不合邏輯的。

若是在代理人合同詐騙罪尚未證成的情況下，具體來說有兩種情形：一是在民事審判中被代理人僅舉證了報案材料而沒有刑事判決書；二是被代理人僅在辯護詞中認為代理人涉嫌合同詐騙而沒有報案材料。提出的要求也有兩種：一是被代理人認為自己不承擔責任；二是被代理人要求法院裁定中止民事裁判以待刑事部分的判決。這對法院而言，需要考察的事項多了一條，是否需要將民事審判活動中止以啟動刑事程序。這個考察事項的背后是“先刑后民”的審判習慣，該習慣是在審判實踐中形成的，從法條上很難找到明確規(guī)定，大部分相關規(guī)定均是20世紀八九十年代所制定，到現(xiàn)在年代久遠，一部分已經失效了，例如，1985年發(fā)布的《關于及時查處在經濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經濟犯罪的通知》于2013年1月18日被廢止；1987年發(fā)布的《關于在審理經濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經濟犯罪必須及時移送的通知》也于2013年1月18日被廢止；留存下來的最高院發(fā)布的《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》(下稱《規(guī)定》)中的第十一條，“人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關?！蓖ㄟ^法條,能看到的只有“民刑并行”的規(guī)定，同時，還可以看到：第一，對經濟犯罪的移送是有條件的，判斷是否移送的主體是法院，并非是當事人。法官依申請或依職權審查后決定是否移送。比較合同詐騙和表見代理后，不難發(fā)現(xiàn)，二者相比最大的不同在于代理人的“非法占有”目的。在經濟類犯罪中，非法占有他人財產的目的是不可或缺的主觀方面；但在一般的表見代理中，代理人在進行代理行為時，雖也有獲利目的，但獲利程度是為一般公眾所容忍的。由于時間的一維性，需要從事后的行為來倒推代理人行為時的主觀目的，此行為時是代理人簽訂合同時，而非其占有資金時?？疾毂淮砣藶榇硇袨楹笏@資金的用途等方面來推斷其是否有非法占有的目的，若有則予以移送，若無駁回該訴訟請求，按照民事法律規(guī)范繼續(xù)審理。第二，中止訴訟也是有條件的，根據(jù)民事訴訟法第一百五十五條的規(guī)定，“本案必須以另一案的審理結果為依據(jù)，而另一案尚未審結的”才需中止訴訟。而在這類案件中，民事審判活動并不以刑事判決為充分條件，沒有刑事判決，依據(jù)民事法律規(guī)范同樣能判斷表見代理是否成立，那么自然就不應當中止審理。明確這兩點后，可以得出結論：在無生效刑事判決書的情況下，當事人提出的移送請求應根據(jù)具體案情判別代理人是否有非法占有目的而決定是否移送；提出的中止訴訟的請求則應予以駁回。接下來的訴訟活動依舊是按照民事法律規(guī)范繼續(xù)進行。

可以看到，無論合同詐騙是否成立，都不能阻斷表見代理的構成，能阻斷表見代理構成的只有相對人惡意與相對人沒有盡到必要的注意義務。所以，以合同詐騙抗辯表見代理的著力點并不應放在是否構成表見代理上，而應放在若是表見代理成立，如何承擔民事責任這一問題上，如何減少承擔的責任才是被代理人提出該抗辯理由的目的所在。

三、各方民事責任的分配標準

如前所述，合同詐騙并不是應對表見代理的靈丹妙藥，證實代理人的合同詐騙并不能完全使被代理人逃脫民事責任的承擔。那么，證明合同詐騙的目的就是盡量使代理人承擔最大責任，從而減輕被代理人承擔的民事賠償數(shù)額。由于民事訴訟和刑事訴訟救濟的途徑和責任方式不同，在兩種訴訟對當事人的救濟方式均得以實現(xiàn)的情況下，應避免出現(xiàn)權利人雙重受償問題[7]。

將民事責任和刑事責任分開來看后，不難發(fā)現(xiàn)：代理人被確認為合同詐騙罪之后，刑事責任當然由其自行承擔；根據(jù)《規(guī)定》中第五條的規(guī)定，單位對 “行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業(yè)務介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經濟合同的方法進行的犯罪行為”承擔責任的要求是“單位有明顯過錯”?？梢园l(fā)現(xiàn)，法律在這里規(guī)定了本人過錯，但是在規(guī)定表見代理的條文中卻沒有相類似的要求。有學說認為，表見代理成立也需要有代理人的過錯，其觀點在此處有借鑒意義。

一般認為，表見代理的構成有五種形式：一是被代理人以明示或默示方式向相對人表示授予代理人代理權而實際未授予；二是被代理人將印章、蓋章的空白文件等足以證明代理人身份的證明交與代理人，代理人借此實施無權代理的；三是代理權終止后，被代理人未及時收回印章等足以證明代理人身份的證明，代理人為無權代理的；四是授權文件表述不明，代理人超越代理權而為無權代理的；五是被代理人明知他人以本人的名義為民事法律行為卻不作否認表示。

筆者認為，這五種情形并不均為“單位有明顯過錯”。第一種情形中被代理人的表示行為實際上使得相對人相信代理權的真實存在，造成損失后是不能以“無過錯”來抗辯的。第二種情形中被代理人由于沒有盡到合理的保管注意義務，也是有明顯過錯的。第三種情形在《規(guī)定》第六條中有所涉及，由法律規(guī)定為“單位承擔賠償責任”。第四種情況不宜認定為“明顯過錯”，這種情況屬于代理權超越型表見代理，在這種情形下，代理權是真實存在的，代理人對代理權的范圍也是明知的；縱使對代理權界限不明，代理人也應該聯(lián)系被代理人，明確后再決定能否為代理行為；這種情況下發(fā)生的表見代理中，代理人的惡意不可忽視，也是被代理人無法防范的，若完全歸責于被代理人屬實是過于苛責。第五種情形接近于“默示承認”，發(fā)生損害結果后可被認定為本人的明顯過錯。在以合同詐騙抗辯表見代理的案件中，在合同詐騙和表見代理均成立的情況下，被代理人擔責的情形應當局限于上述的第一、二、三、五類情形。

對于責任承擔還有一點要注意的是刑事中出現(xiàn)贓款退回的情況下對于民事責任的影響，分為四種情況：一是未有生效刑事判決而進行民事審判且認定不成立表見代理，這種情況下?lián)p失由相對人自行承擔。二是未有生效刑事判決而進行民事審判且認定成立表見代理，這種情況下依據(jù)表見代理的規(guī)定，民事責任由被代理人完全承擔，其擔責后再向代理人追償；若刑事判決生效后有贓款退回，退回對象是需要考慮的；一般而言，贓款退回的對象是受害人，合同詐騙法律關系中的受害人是合同相對人，但在先前的民事賠償中，相對人的損失已由被代理人彌補，若是再接受退回的贓款，就形成了雙重受償，這是不合理的，所以，在此種情況下，退回贓款的受償人應當是被代理人，視為其向代理人追償所得的部分。三是在刑事判決生效后進行民事審判且認定不成立表見代理，在這個情況下因不成立表見代理而被代理人不承擔民事責任，因合同違法、無效而代理人負有返還相對人財產的義務，這與刑事中將贓款退還受害人是一致的。四是在刑事判決生效后進行民事審判且認定成立表見代理，這種情況最為復雜。若有刑事贓款的退回，該退回款項已經返還給了合同相對人，為避免其雙重受償，應從民事賠償數(shù)額中扣除，在剩下的數(shù)額中，參考前述四類被代理人有“明顯過錯”而擔責的情況，在個案中具體判斷被代理人過錯大小與代理人實施合同詐騙的惡意程度，按比例分配代理人與被代理人應承擔的民事賠償數(shù)額。

總而言之，合同詐騙與表見代理交織的民刑交叉問題是實踐中的難點，在不同的個案中，能否構成表見代理依舊要堅持以民事法律規(guī)范為標準嚴格認定。認為一旦構成合同詐騙就排除了表見代理適用的觀點是錯誤的；認為構成表見代理就完全由被代理人擔責而不考慮代理人應承擔部分民事賠償責任的想法也是不可取的。表見代理本身就是法律對于各方利益取舍后所確立的制度，在司法實踐中自然也要權衡各方利益作出平衡。