吳則悅

(中南財經(jīng)政法大學法學院， 武漢430073)

一、問題的提出

上市公司系公眾公司，其違規(guī)擔保行為因具有隱蔽、無數(shù)額限制等特點成為大股東侵害公司利益的趁手武器，上市公司違規(guī)擔保嚴重影響到證券市場的健康發(fā)展，受到監(jiān)管部門的負面評價，因此有必要作出單獨規(guī)定?！豆痉ā返?6條沒有區(qū)分上市公司與非上市公司，而是對公司對外擔保作出了一般規(guī)范。2019年《九民會議紀要》(以下簡稱“《紀要》”)雖注意到了上市公司與非上市公司為他人提供擔保的不同，但僅用一條概括性的條款寥寥帶過。證監(jiān)會、交易所為監(jiān)管上市公司違規(guī)擔保出臺的種種文件體現(xiàn)了證監(jiān)會對上市公司違規(guī)擔保嚴防死守的態(tài)度，但是這些文件僅是部門規(guī)范性文件，能否成為判定合同效力的依據(jù)值得商榷，且這些文件的目的是為引導債權(quán)人在簽訂上市公司為其債權(quán)提供擔保的合同時進行正確的審查義務(wù)，以保證其擔保債權(quán)能夠得到實現(xiàn)，符合文件中規(guī)定的擔保不會對證券市場造成不利影響，而上市公司違規(guī)簽訂的擔保合同卻是立法和學說中無暇顧及的對象。在實踐層面，上市公司違規(guī)擔保的案件眾多，且涉及標的數(shù)額巨大，判決結(jié)果無論是對債權(quán)人還是擔保人都會產(chǎn)生不容忽視的影響。從《紀要》的立法傾向來看，似乎更加傾向于讓上市公司不承擔擔保責任。另外，《紀要》第20條表明，上市公司在擔保無效之后雖不承擔擔保責任，但仍然需要根據(jù)《擔保法解釋》第7條承擔不超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一的責任。從該條的文義上看，擔保人承擔補充賠償責任的原因在于擔保人有“過錯”?！稉７ń忉尅穼倜袷乱?guī)范，“擔保人”與“行為人”在自然人擔保時是合一的，但在公司擔保的語境下，二者存在分離，在后者的語境下，“公司”的過錯是一個關(guān)鍵點和根本點，即誰的“過錯”和“錯”在哪。這一問題，擬將中財公司與金盾風機公司借款糾紛一案作為切入點，以上市公司違規(guī)擔保合同無效的判斷與責任承擔為考察對象，厘清上市公司擔保的制度邏輯。

二、上市公司對外擔保的效力判斷路徑

(一) 案例引入與實質(zhì)爭點

2018年1月9日，金盾壓力公司與周建燦作為共同借款人向中財公司借款，同時金盾消防公司、泰富公司等分別向中財公司提供《連帶保證承諾函》，承諾就該筆借款向中財公司承擔連帶保證責任，并加蓋有“金盾風機公司”公章及“王淼根”法人章，由周建燦簽字。一審法院紹興市中院認為中財公司多次依靠出借資金牟利，擾亂了金融市場秩序，違反了國家強制性規(guī)定，中財公司與金盾壓力公司之間的借款合同無效，合同無效后，借款人應(yīng)將借款資金返還，并對中財公司資金占用的利息損失承擔賠償責任。本案的爭議點在于金盾風機公司作為借款擔保人對外擔保的效力及責任承擔問題。2020年4月29日，金盾股份發(fā)布公告表示不服浙江省高級人民法院作出終審判決，同時已向最高人民法院申請再審。浙江高院最終判決金盾股份對主債務(wù)人不能清償部分承擔二分之一的賠償責任的原因有二：第一，根據(jù)《公司法》第16條規(guī)定，金盾股份實際控制人周建燦未經(jīng)授權(quán)擅自對外提供擔保，構(gòu)成越權(quán)代表。金盾股份系上市公司，債權(quán)人中財招商未能對其公開披露的公司章程、對外擔保決議等內(nèi)容盡到謹慎審查義務(wù)，故中財招商在訂立涉案《連帶保證承諾函》時非善意，擔保無效。第二，雖然擔保合同無效，但金盾股份對于周建燦提供借款擔保的行為存在管理不當?shù)倪^錯責任，與中財招商過錯相當，故需承擔主債務(wù)人不能清償部分的二分之一責任。(1)參見浙江省高級人民法院(2020)浙民終145號民事判決書。該判決與說理依照《紀要》第17至22條的裁判思路，與以往上市公司對外擔保糾紛的裁判結(jié)果截然不同，有論者稱之為“九民紀要后的擔保審查的第一案”，但是縱向發(fā)掘以觀之，其得出結(jié)論的要素依據(jù)與說理路徑存在不少問題。

(二)擔保效力判斷的邏輯前提——控股股東或?qū)嶋H控制人越權(quán)擔保

以《紀要》發(fā)布時間為節(jié)點，在中國裁判文書網(wǎng)以“上市公司對外擔保”作為關(guān)鍵詞檢索的案例中，所涉上市公司提供擔保并在擔保函上簽字蓋章的行為人有該上市公司的法定代表人(2)參見億陽集團股份有限公司、億陽信通股份有限公司合同糾紛案，最高人民法院(2019)最高法民終1603號民事判決書、億陽信通股份有限公司、安徽華地恒基房地產(chǎn)有限公司企業(yè)借貸糾紛案，最高人民法(2019)最高法民終451號民事判決書等。、有法定代表人授權(quán)的第三方(3)參見廣東恒潤互興資產(chǎn)管理有限公司、湖南天潤數(shù)字娛樂文化傳媒股份有限公司民間借貸糾紛案，最高人民法院(2019)最高法民終1804號民事判決書。安通控股股份有限公司、安康營業(yè)信托糾紛案，最高人民法院(2019)最高法民終1524號民事判決書等。、也有上市公司的控股股東或?qū)嶋H控制人(4)參見國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)，http://www.gsxt.gov.cn/index.html，訪問日期2020年7月2日。。正如在上述案件中，行為人周建燦既非法定代表人，亦未取得法定代表人或股東大會授權(quán)，在法院查明的事實部分周建燦系金盾股份董事長、股東及實際控制人。國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)顯示金盾股份的法定代表人為王淼根，變更信息欄中也未提及法定代表人曾發(fā)生變更。 如果金盾股份在公告中陳述的事實屬實，周建燦并非公司法定代表人，隨之而來的問題是，非法定代表人或授權(quán)代表簽章能否適用《紀要》第20條項下責任。要說明這個問題首先需要回歸《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)之爭，在相當長的一段時間，司法實踐觀點在該條系“管理性規(guī)范”和“效力性規(guī)范”之間反復(5)高圣平,范佳慧.公司法定代表人越權(quán)擔保效力判斷的解釋基礎(chǔ)——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開[J].比較法研究,2019(1)。，該種“規(guī)范屬性分析說”一方面過于傾斜保護公司或債權(quán)人一方，另一方面也架空了《公司法》第16條，使之成為具文。正是因為看到了前述兩種觀點的不足，《紀要》采取了“代表權(quán)限制說”，限制的是法定代表人的權(quán)利。即法定代表人雖然可以一般的代表公司對外從事行為，但是擔保行為涉及股東和公司的重大利益，不是法定代表人能單獨決定的事項，需要公司相關(guān)決議作為法定代表人代表權(quán)的來源與基礎(chǔ)，法定代表人未經(jīng)會議授權(quán)的，構(gòu)成越權(quán)代表，而不是“無權(quán)代表”，由《合同法》第50條的規(guī)定確認其行為效力。即便越權(quán)行為不對公司發(fā)生效力，由法定代表人個人承擔責任也缺乏依據(jù)。而除公司法定代表人和授權(quán)代表之外的人員代表公司簽署擔保協(xié)議，應(yīng)適用無權(quán)代理的規(guī)則，規(guī)范依據(jù)系《民法典》第170條、第171條。未經(jīng)委托授權(quán)的，其行為與被代理人無關(guān)，由代理人自身承擔責任(6)王利明,王軼,楊立新,等.民法學[M].北京：法制出版社，2018：254。。基于越權(quán)代表和無權(quán)代理的區(qū)別，《紀要》第20條才規(guī)定即便構(gòu)成越權(quán)擔保，公司在—定條件下也要承擔—定的責任(7)最高人民法院民二庭?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2019：185。。典型案例如一起上市公司債務(wù)加入金融借款合同糾紛案，最高人民法院在判決中指出：“樂視網(wǎng)作為上市公司，其相關(guān)人員未經(jīng)依法決議，擅自以公司名義出具債務(wù)加入承諾函承擔股東債務(wù)，不能認定為屬于公司的意思，依法不應(yīng)當認定樂視網(wǎng)為承諾函的出具主體”，上訴人中信銀行關(guān)于原審判決的上訴理由混淆了越權(quán)代表與無權(quán)代理的關(guān)系，本院不予支持(8)中信銀行股份有限公司北京分行、樂視網(wǎng)信息技術(shù)(北京)股份有限公司金融借款合同糾紛案，最高人民法院(2019)最高法民終1438號民事判決書；北京市高級人民法院(2017)京民初86號民事判決書。。

(三) 上市公司對外擔保效力判斷的關(guān)鍵——公開披露

對條文進行目的解釋，可以看出對于上市公司對外擔保合同效力的判斷，關(guān)鍵就在于其是否對擔保事項公開披露。若上市公司已經(jīng)對擔保事項進行了披露，那么無論上市公司實際上是否召開了相關(guān)會議，債權(quán)人的審查義務(wù)都相對輕松，換言之，上市公司公開披露的外觀表現(xiàn)就意味著上市公司已開展相應(yīng)決議，上市公司明面上有披露實際未決議僅在邏輯上有存在空間，即使上市公司明面上有披露實際未決議真實存在，也認為擔保合同有效，以此來保護債權(quán)人的善意信賴；相反，上市公司未公告擔保事項的，這里又可以分為兩種情況：若公司章程明確規(guī)定了擔保事項需要股東會決議的，可直接認定債權(quán)人在接受擔保時主觀上非善意，擔保合同無效，上市公司無需承擔擔保責任；若公司章程規(guī)定擔保事項僅需董事會決議的，因為董事會決議系在事后披露，債權(quán)人僅提供形式上符合要求的董事會決議，但決議實際上未得上市公司公開披露的，債權(quán)人仍難以證明上市公司召開了董事會議并通過了相應(yīng)決議，因此就需要債權(quán)人實質(zhì)審查會議內(nèi)容，并以此作為判斷擔保合同的效力的根據(jù)。就公開披露關(guān)于擔保的事項應(yīng)包含的具體內(nèi)容，最高院民二庭認為應(yīng)包括債權(quán)人、被擔保對象、擔保金額等擔保合同主要內(nèi)容(9)最高人民法院民二庭.《全國法院民商事審判工作會議紀要》理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2019：198。。結(jié)合滬深交易所關(guān)于上市公司為他人提供擔保公告的格式指引，前述信息亦是合規(guī)披露的應(yīng)有之義。但是通過觀察在“巨潮咨詢”上市公司為他方提供擔保額度的公告可以看出，該類決議公告中通常僅有被擔保對象及上市公司擬擔保的最高額度及擔保額度有效期，不準確定位到具體債權(quán)人。上市公司若與某一債權(quán)人訂立擔保合同為此類擔保對象提供擔保，債權(quán)人恐怕難以直接基于該擔保額度公告主張上市公司已公開披露進而要求上市公司承擔擔保責任。(10)萬向信托股份公司與華儀集團有限公司、河南華儀置業(yè)發(fā)展有限公司金融借款合同糾紛案，杭州市中級人民法院(2019)浙01民初2130號案件中即存在類似情況，法院不會以徑直該擔保額度公告認為擔保合同已經(jīng)上市公司股東大會決議通過。需要注意的是，除法律和公司章程規(guī)定外，部門規(guī)章和交易所規(guī)則也設(shè)置了若干上市公司對外擔保須經(jīng)股東大會決議的情形(11)如《上市公司股東大會規(guī)則》第5條，《上海證券交易所股票上市規(guī)則》《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》第9.11條規(guī)定等。，債權(quán)人不得以自己不知為由證明自己善意。未公開披露但僅需要通過董事會決議的擔保事項，債權(quán)人需要實質(zhì)審查董事會決議，而不同于《紀要》第18條所載明的只需形式審查同意決議的人數(shù)和簽字人員是否符合章程規(guī)定，因為上市公司不披露前述決議并不符合監(jiān)管要求，亦違反常規(guī)，甚至不排除相關(guān)決議系偽造的可能，債權(quán)人的審查義務(wù)將會加重。至于實質(zhì)審查的內(nèi)容，各上市公司擔保的情形不同，不宜作統(tǒng)一規(guī)定，但從宏觀上把握，《紀要》第18條形式審查標準下明確排除的法定代表人偽造決議、決議程序違法、擔保金額超過法定限額等內(nèi)容應(yīng)在實質(zhì)審查的射程范圍。此外，針對法定擔保形式以外的其他增信措施，債權(quán)人是否負有如上述相同的審查義務(wù)。實踐中，起到隱形擔保作用的增信措施并不少見，上市公司經(jīng)常采用差額補足或回購承諾等類擔保措施，甚至會使用“附條件的資管計劃收益權(quán)轉(zhuǎn)讓”“遠期信托收益權(quán)轉(zhuǎn)讓”等“名投暗?！钡姆绞?12)孫茂強，李傳良.融資擔保[M].北京：經(jīng)濟科學出版社，2001：398。?！都o要》第23條規(guī)定了債務(wù)加入準用擔保規(guī)則，與保證責任相比，加入人承擔的債務(wù)較保證人的負擔更重，其他增信擔保措施亦同。在現(xiàn)行立法未就法定擔保形式之外的增信措施的效力作出明確規(guī)定的情況下，可以類推適用法律關(guān)于上市公司為其股東提供保證的相關(guān)規(guī)定認定其效果歸屬，亦符合“舉輕以明重”的法律解釋方法。

三、擔保無效后的責任承擔——堅持無過錯的上市公司

回到安財公司與金盾風機公司借貸糾紛案，在145號判決書中，浙江省高院認為金盾股份未能及時發(fā)現(xiàn)和制止周建燦損害公司利益的行為，存在管理不當?shù)倪^錯，需承擔不超過主債務(wù)人不能清償部分的二分之一責任。對此金盾股份在申請再審的理由中堅持自己無過錯：周建燦系利用偽造的公司印章，冒用公司名義為關(guān)聯(lián)方提供擔保。該枚公章系周建燦偽造的印章，公司從未使用，亦不存在公章被周建燦盜用、借用等用于對外擔保等管理情形。公司無法也不可能對周建燦的所有個人行為甚至犯罪行為時刻保持監(jiān)督、警戒狀態(tài)，要求公司對自然人的民事行為甚至犯罪行為進行監(jiān)督管理過于嚴苛。由此衍生出的問題就是：被越權(quán)代表的公司是否可能在擔保合同無效時仍需基于過錯分擔責任。

(一) 公司基于過失承擔責任的規(guī)范性

從解釋論上看，按照紀要第18條第1款第1句關(guān)于善意的定義以及第18條第2款第1句關(guān)于債權(quán)人對公司機關(guān)決議的審查應(yīng)“盡到必要的注意義務(wù)”之規(guī)定，債權(quán)人的非善意包括兩種情形：第一，明知；第二，有過失而不知。只有當債權(quán)人明知法定代表人越權(quán)代表的，公司才可以免于擔保合同無效后的民事責任。因此，債權(quán)人雖不明知、但因過失而不知(即應(yīng)知)越權(quán)代表的，公司若有過錯，仍須承擔擔保合同無效后的民事責任。從學理上看，倘若法定代表人的行為可以被認定為侵權(quán)，依照雇主責任由公司擔責自不待言；在法教義學的框架下，倘若法定代表人的行為無法被認定為侵權(quán)，締約過失責任的運行機理也符合公司承擔責任的要件。理由在于：盡管《公司法》第16條剝奪了法定代表人以公司名義作出擔保之意思表示的代表權(quán)，但這并不意味著，法定代表人亦無權(quán)以公司名義與債權(quán)人就擔保合同之締結(jié)等事項進行磋商性質(zhì)的接觸(13)之所以強調(diào)代表人須被委派與第三人接觸，原因在于：以他人名義進行磋商時，僅在行為人即便不具有“締結(jié)合同代理權(quán)(Abschlussvollmacht)”但至少具有“磋商代理權(quán)(Verhandlungsvollmacht)”時，才足以為該他人建立一項先合同債務(wù)關(guān)系。參見[德]本德·呂特斯，阿斯特麗德·施塔德勒.德國民法總論[M].北京：法律出版社，2017：498。。毋寧說，此種權(quán)力的存在，恰恰符合實踐中可設(shè)想的典型，也即，法定代表人與債權(quán)人先行接觸，待起碼達成初步意向后，再向決議機關(guān)征得決議同意。畢竟，倘若法定代表人壓根沒有與債權(quán)人進行溝通，很難想象其要如何向決議機關(guān)說明，其欲以公司名義向誰的何種債權(quán)提供何種形式、何種強度的擔保。據(jù)此，只要承認法定代表人有權(quán)與債權(quán)人進行上述磋商性質(zhì)的接觸，即意味著法定代表人足以為公司開啟一項先合同債務(wù)關(guān)系，此種先合同債務(wù)關(guān)系必定能夠推導出法人具有保障相對人不就該代表人之代表權(quán)而被誤導的義務(wù)(14)See.Vgl.Werner Flume,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,Bd.1 Teil 2:Die juristische Person,Berlin u.a.1983,S.390 ff.弗盧梅認為，法人為其無權(quán)代表人之行為承擔締約過失責任的規(guī)范依據(jù)是《德國民法典》第278條之“在與債務(wù)人自己的過錯相同的范圍內(nèi)，債務(wù)人必須對其法定代理人和債務(wù)人為履行其債務(wù)而使用的人的過錯負責任?！保热舸朔N義務(wù)因過錯而被違反，那么法人應(yīng)為此承擔締約過失責任。

(二) 公司基于過失承擔責任的正當性

從立法論上看，在擔保合同無效時，被越權(quán)代表的公司基于過錯分擔責任的正當性。只有肯定了被越權(quán)代表的公司仍有可能在擔保合同無效后分擔責任，本部分的正當性質(zhì)疑或立法論探討才有意義。

1.選任監(jiān)督之管理過失。這是實務(wù)中審判機關(guān)認為公司承擔補充賠償責任的常見理由。其中的問題在于：其一，實踐中法定代表人通常并非由股東會或董事會選任而是由上級直接指派，既是指派，何來選任之責？既是指派，應(yīng)該讓債權(quán)人找“上級”分擔責任，如果找不到上級，為何可以找股東？其二，從選任失察到法定代表人越權(quán)之間的因果鏈條太長，即使要證明也應(yīng)由債權(quán)人完成，審判機關(guān)僅憑越權(quán)代表行為就推定選任過失未免是欲加之罪。其三，如果董事會明知法定代表人的越權(quán)行為卻不加制止的，或許可以分為兩種情況，第一，如果對外擔保的決議須由股東會作出，債權(quán)人在不知公司章程的情形下以為可以由董事會作出，董事會此種明知且不加制止構(gòu)成事后的追認(默認)(15)董事會明知法定代表人越權(quán)行為卻不加制止，是否可能構(gòu)成默認或追認，在理論上存在爭議。賀劍老師認為若董事會開會時就系爭擔保合同有過討論，甚至口頭同意，只是未做成決議，誠然是最接近默認或默許的狀態(tài)。但如果是法定代表人越權(quán)簽訂合同在先，董事會知道在后，沒有做出制止行為，是指單純的沉默。而一般認為，單純的沉默原則上不宜解釋為接受或追認。黃輝老師認為在英美公司法中，單純默許構(gòu)成默示授權(quán)。參見李志剛，賀劍，黃輝，等.公司對外擔保無效之賠償責任(實錄)[J].人民司法(應(yīng)用)，2020(19)。，擔保合同直接有效。第二，如果董事會向債權(quán)人表示，法定代表人嗣后取得授權(quán)或爭取股東會決議，但最終無法兌現(xiàn)，這是典型的締約過失責任。

2.組織過失或風險責任。首先，根據(jù)民法總則的規(guī)定，公司決議機關(guān)授權(quán)的是合法行為，違法行為非屬授權(quán)的范圍，因此，公司與法定代表人的越權(quán)行為似乎無關(guān)。那么，法定代表人的越權(quán)代表行為可以視為是侵權(quán)法上的“交通事故”，而能夠避免該事故，減少該事故成本的當事人只剩下：公司和債權(quán)人。因此，問題也就轉(zhuǎn)變?yōu)?，在公司和債?quán)人均有過錯的情形下，如何設(shè)計責任規(guī)則，才能將前述“越權(quán)代表”的事故概率降到最低。僅讓債權(quán)人負責，而公司免責，類似于last shot規(guī)則，實際上是將防免事故的義務(wù)施加于債權(quán)人一方。而讓雙方同時負責，則是將事故的防免義務(wù)施加給債權(quán)人和公司雙方。抽象而論，顯然是后者更有利于最大程度地減少“越權(quán)代表”事故的發(fā)生。但前述抽象分析還以下述事實判斷為前提：即，公司一方確實有可能采取措施來降低法定代表人“越權(quán)代表”的概率。如果公司回天乏術(shù)，沒有任何措施可以在事前層面降低越權(quán)代表的發(fā)生概率，公司就無需承擔任何防免義務(wù)(因為事實上它也無法做到)。這在個案中確實如此，但是一般而論，公司股東會或董事會總能采取一些措施和制度，包括建立完備的用章規(guī)范和完整的用章記錄，降低法定代表人越權(quán)代表行為的概率。只有該事實判斷成立，目前公司和債權(quán)人基于各自過錯分擔責任的規(guī)則，似乎就較債權(quán)人獨自承擔責任更為合理?；蛟S有觀點認為讓法人承擔補充賠償可能會減少債權(quán)人審慎調(diào)查的動力，因為債權(quán)人知道公司過錯很容易證明(越權(quán)必然意味著用人不當)，賠償標準可以高達二分之一。但是實際上，司法裁判中法院并非機械的頂格裁判二分之一的補充賠償責任，而是基于債權(quán)人的過錯程度(惡意、重大過失、輕過失)與公司的過錯比較，進而靈活確定賠償比例。因此，債權(quán)人若審慎調(diào)查，就可能避免全部損害；相反，不審慎審查，從公司處只能獲得債務(wù)人不能清償部分的一部分，相當于原本可能的無限連帶責任保證降格為有限的一般保證。