彭桂兵

一、問題的提出

2015年6月，新浪網(wǎng)對鳳凰網(wǎng)因未經(jīng)許可擅自轉(zhuǎn)播中超賽事的直播連續(xù)畫面提起訴訟，北京市朝陽區(qū)法院認(rèn)定了中超賽事的直播連續(xù)畫面構(gòu)成我國著作權(quán)法意義上的作品，繼而認(rèn)為鳳凰網(wǎng)未經(jīng)許可通過轉(zhuǎn)播直播信號的方式使用這種作品構(gòu)成對新浪網(wǎng)著作權(quán)的侵權(quán)(以下簡稱“鳳凰網(wǎng)案”)[1]。一審法院認(rèn)定作品的做法后一直遭到社會(huì)各界的熱議，也使得“體育賽事直播”變成了著作權(quán)領(lǐng)域的熱點(diǎn)話題。以“體育賽事直播”為關(guān)鍵詞在中國知網(wǎng)搜索，結(jié)果發(fā)現(xiàn)從2015年開始論文數(shù)量激增幾倍，祝建軍、叢立先、王遷等學(xué)者都較為集中地闡釋了這一議題。祝建軍基于體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展的視角，建議我國可以通過司法解釋或者指導(dǎo)案例，將具有獨(dú)創(chuàng)性的體育賽事節(jié)目認(rèn)定為視聽作品，或者擴(kuò)張錄像制作者權(quán)的保護(hù)范圍，從而使體育賽事節(jié)目權(quán)利人有權(quán)控制網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為[2]。叢立先的態(tài)度相對保守，認(rèn)為結(jié)合個(gè)案的具體情況來分析權(quán)利內(nèi)容，確定權(quán)利歸屬，認(rèn)定是否侵權(quán)，而不可能類型化，更不能隨意創(chuàng)立新規(guī)則[3]。王遷對“鳳凰網(wǎng)案”一審判決持批判態(tài)度，認(rèn)為體育賽事直播畫面獨(dú)創(chuàng)性程度有限，法院對體育賽事直播畫面的保護(hù)不應(yīng)該通過降低獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)來實(shí)現(xiàn)，而應(yīng)該通過完善《著作權(quán)法》中的廣播組織權(quán)的規(guī)定來實(shí)現(xiàn)[4]。

2018年3月，二審法院推翻了一審法院認(rèn)定作品的結(jié)論。盡管如此，二審法院的判決仍然遭受非議。比如，萬勇就認(rèn)為從《著作權(quán)法》立法目的來看，在我國法的語境下，采取的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)更接近于版權(quán)體系標(biāo)準(zhǔn)，而非作者權(quán)體系標(biāo)準(zhǔn)，所以體育賽事畫面在選擇和編排方面具有獨(dú)創(chuàng)性[5]。王自強(qiáng)贊成《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》中對作品采取了“定義+范疇”的規(guī)定，特別是把“電影作品”和“錄像制品”統(tǒng)一規(guī)定為“視聽作品” ，這樣就可以解決體育賽事直播畫面保護(hù)問題[6]。可見，二審法院否定把體育賽事直播畫面認(rèn)定為作品的思路仍然得不到學(xué)界和實(shí)務(wù)界的普遍支持。

一審法院認(rèn)定為作品的時(shí)候，學(xué)界和實(shí)務(wù)界認(rèn)為不該認(rèn)定為作品；二審法院否定認(rèn)定為作品的時(shí)候，學(xué)界和實(shí)務(wù)界又認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)定為作品，審判法院的判決左右為難，究竟該如何判決才能得到公眾支持。接下來，筆者首先從“鳳凰網(wǎng)案”的一審、二審判決入手，分析法院為什么左右為難，進(jìn)而根據(jù)我國著作權(quán)法體系的特點(diǎn)，分析為什么把體育賽事直播畫面認(rèn)定為作品還是錄像制品都難以解決“鳳凰網(wǎng)案”，在此基礎(chǔ)上，筆者給出自己的解決方案。

二、“鳳凰網(wǎng)案”兩點(diǎn)爭議：“作品”認(rèn)定及適用何種專有權(quán)

一審法院當(dāng)然是從保護(hù)新浪網(wǎng)的利益考慮，盡可能通過著作權(quán)法對新浪網(wǎng)的損失予以救濟(jì)。但是，這一判決有兩個(gè)明顯的瑕疵：

第一，一審法院沒有說明中超賽事直播連續(xù)畫面構(gòu)成何種類型的作品，只是泛泛地認(rèn)定“作品”。暫且不說中超賽事直播連續(xù)畫面到底能否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，本案中法院直接認(rèn)定構(gòu)成作品，但并沒有明確屬于哪類作品，這樣的判決就是有問題的，盡管新浪網(wǎng)訴稱“我方享有以類似攝制電影方式創(chuàng)作的涉案體育賽事節(jié)目的作品著作權(quán)”。我國著作權(quán)法對作品的類型采用列舉式的規(guī)定，凡是著作權(quán)法沒有列舉的，也不是“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，法官無權(quán)創(chuàng)造作品類型[7]。一審法院背離了著作權(quán)作品類型的法定主義原則。

第二，一審法院在適用著作權(quán)法第10條第17項(xiàng)兜底權(quán)利的時(shí)候不夠慎重。在認(rèn)定體育賽事直播連續(xù)畫面為作品后，意味著著作權(quán)人就可以享有著作權(quán)的專有權(quán)控制未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為。我國著作權(quán)法規(guī)定的與網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播直接相關(guān)的專有權(quán)項(xiàng)是廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的是交互式傳播行為，即網(wǎng)絡(luò)用戶可以在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲取作品[8]。網(wǎng)絡(luò)用戶收看中超賽事的網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播，只能在特定時(shí)間觀看，播放的線性時(shí)間決定著用戶并不能隨時(shí)選擇觀看，因此，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)無法控制網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為。我國著作權(quán)法中的廣播權(quán)調(diào)整三種行為：無線廣播或傳播行為、有線傳播或無線轉(zhuǎn)播廣播的行為和公開播放廣播的行為[9]。一審法院判決完全忽視了廣播權(quán)實(shí)際上也可以控制網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為，而直接適用的是“兜底權(quán)利”，即“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。

二審法院就上述兩個(gè)問題的回答出現(xiàn)了根本性的逆轉(zhuǎn)。

首先，推翻了一審法院對中超賽事直播連續(xù)畫面構(gòu)成作品的認(rèn)定。二審法院用了近三分之二的篇幅回答體育賽事直播畫面是否構(gòu)成電影作品。先是從“固定”和“獨(dú)創(chuàng)性”兩個(gè)構(gòu)成要件分析。就“固定”而言，因?yàn)楝F(xiàn)場直播采用的是隨攝隨播的方式，整體比賽畫面并未被穩(wěn)定地固定在有形載體上，中超賽事直播連續(xù)畫面并不滿足“固定”這一構(gòu)成要件。就“獨(dú)創(chuàng)性”而言，法院從獨(dú)創(chuàng)性高度和角度兩個(gè)方面進(jìn)行分析。法院在分析我國著作權(quán)法的體系化、國際著作權(quán)和鄰接權(quán)制度歷史發(fā)展以及司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，認(rèn)為中超賽事直播不是不具有獨(dú)創(chuàng)性，而是具有的獨(dú)創(chuàng)性程度高與低的問題。進(jìn)而，法院認(rèn)為，即使中超賽事直播畫面構(gòu)成電影作品，也只能是紀(jì)實(shí)類電影作品[10]。法院對此進(jìn)行類型化分析，從素材的選擇、對素材的拍攝以及對拍攝畫面的選擇及編排等三個(gè)角度分析中超賽事直播畫面的獨(dú)創(chuàng)性程度。法院認(rèn)為，在素材的選擇上，直播團(tuán)隊(duì)必須要遵循比賽從頭至尾的客觀事實(shí)，本身并無多少選擇權(quán)。而在對素材的拍攝以及對拍攝畫面的選擇及編排上受到賽事本身的客觀情形、賽事直播的實(shí)時(shí)性、對直播團(tuán)隊(duì)水準(zhǔn)的要求、觀眾的需求以及公用信號的制作標(biāo)準(zhǔn)等客觀因素的影響，中超賽事直播畫面的個(gè)性化選擇空間受到極大限制，在獨(dú)創(chuàng)性高度上較難符合電影作品的要求[10]。

其次，否定了一審法院適用著作權(quán)法第10條第17項(xiàng)的“兜底權(quán)利”。按照著作權(quán)法的邏輯，不能被認(rèn)定為作品的情況下，就無須再討論侵權(quán)與否的問題，但該案判決并未停留于此。二審法院假定涉案中超賽事直播畫面構(gòu)成作品，從而繼續(xù)討論鳳凰網(wǎng)對中超賽事實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為的性質(zhì)認(rèn)定。二審法院認(rèn)同中超賽事的網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為不構(gòu)成對新浪網(wǎng)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。一審法院全然不考慮對中超賽事的網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播是否構(gòu)成對廣播權(quán)的侵犯，而直接適用第10項(xiàng)第17條的“兜底權(quán)利”。二審法院認(rèn)為，被訴侵權(quán)的兩個(gè)中超賽事直播視頻中分別顯示有BTV、CCTV的標(biāo)識(shí)，這就表明視頻的來源為北京電視臺(tái)及中央電視臺(tái)，也意味著中超賽事初始傳播的方式是電視臺(tái)通過無線電波的方式傳播的[10]。按照著作權(quán)法對廣播權(quán)控制的傳播行為的劃分，兩家電視臺(tái)的無線傳播屬于第一種廣播行為，被訴行為只不過是對這種廣播行為的網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播，也即屬于廣播權(quán)調(diào)整的第二種傳播行為——“以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品”的行為，被訴行為屬于廣播權(quán)的控制范圍，一審法院認(rèn)為其屬于“兜底權(quán)利”控制，這種認(rèn)定有誤。

三、作品“獨(dú)創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)難以解決“鳳凰網(wǎng)案”本質(zhì)問題

二審法院為什么要用相當(dāng)長的篇幅“糾結(jié)”于中超賽事直播畫面是不是可以被認(rèn)定為電影作品？本文認(rèn)為，一方面，針對一審法院認(rèn)定為作品后的備受質(zhì)疑，二審法院想在此關(guān)鍵問題上作出回應(yīng)；另一方面，源于上訴人提出的上訴請求，我國法院在審案時(shí)要堅(jiān)持“不告不理”原則①。在“鳳凰網(wǎng)案”中，上訴人和被上訴人爭議的關(guān)鍵問題就是：中超賽事直播畫面是否構(gòu)成電影作品？二審法院圍繞著該問題進(jìn)行法律解釋理所當(dāng)然。

(一)“高”與“低”：判斷體育賽事直播畫面獨(dú)創(chuàng)性本身就比較“棘手”

除卻上述原因以外，判斷體育賽事直播畫面是否具有獨(dú)創(chuàng)性本身就是極具挑戰(zhàn)的難題。獨(dú)創(chuàng)性不僅在我國的著作權(quán)法，就在國際著作權(quán)法中也并無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。我國著作權(quán)法規(guī)定了著作權(quán)和鄰接權(quán)兩套權(quán)利體系?！傍P凰網(wǎng)” 案所涉作品類型是電影作品，與之對應(yīng)的，在鄰接權(quán)體系中有錄像制品規(guī)定?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》用“以外”一詞說明我國著作權(quán)法對連續(xù)畫面進(jìn)行了二分②，意味著連續(xù)畫面要么構(gòu)成電影作品，要么構(gòu)成錄像制品。就體育賽事直播連續(xù)畫面而言，獨(dú)創(chuàng)性程度高的構(gòu)成電影作品，受到著作權(quán)的保護(hù)；獨(dú)創(chuàng)性程度低的構(gòu)成錄像制品，受到鄰接權(quán)的保護(hù)。

這種區(qū)分也被應(yīng)用于有關(guān)體育賽事直播畫面訴訟爭議的司法判決中，“鳳凰網(wǎng)案”一審法院就認(rèn)為體育賽事直播畫面獨(dú)創(chuàng)性程度較高，可以被認(rèn)為是作品，從而賦予其著作權(quán)的保護(hù)。然而，在央視國際公司與華夏城視公司案判決中，法院就認(rèn)為，體育賽事只是一連串意外情況的結(jié)果，電視導(dǎo)播無法控制比賽進(jìn)程，體育賽事直播節(jié)目的性質(zhì)決定了電視導(dǎo)播、攝制者在節(jié)目中并非處于主導(dǎo)地位，體育賽事直播節(jié)目制作人能夠按照其意志做出的選擇和表達(dá)非常有限。電視導(dǎo)播從大量的圖像、攝像角度和特技效果進(jìn)行選擇、編排，有智力成果的投入，由不同的團(tuán)隊(duì)進(jìn)行直播，呈現(xiàn)的賽事直播畫面亦會(huì)有所區(qū)別，但其所體現(xiàn)的創(chuàng)作性，尚不足以達(dá)到我國著作權(quán)法所規(guī)定的以類似攝制電影的方法創(chuàng)作作品的高度，不屬于我國著作權(quán)法規(guī)定的作品，應(yīng)認(rèn)定為錄像制品[11]。

上述兩個(gè)案件“同案不同判”的關(guān)鍵原因，就在于體育賽事直播獨(dú)創(chuàng)性程度標(biāo)準(zhǔn)不一。體育賽事獨(dú)創(chuàng)性程度高與低的區(qū)分，是一個(gè)微妙與相對的事情。說微妙，是因?yàn)轶w育賽事直播導(dǎo)播、拍攝者確實(shí)要受到賽事本身的客觀進(jìn)程、觀眾穩(wěn)定的預(yù)期等諸多客觀要素的限制，二審法院用了相當(dāng)長的篇幅，就是想把這里面的“微妙”說清楚，以理服人(上訴人)；說相對，主要是因?yàn)榕袛囿w育賽事直播畫面獨(dú)創(chuàng)性并無絕對的標(biāo)準(zhǔn)，不同類型作品的判斷標(biāo)準(zhǔn)不一，即使是同一類型的作品也會(huì)出現(xiàn)“特殊”情形。為此，二審法院做了精細(xì)的類型化分析，承認(rèn)在一些特殊的情況下體育賽事直播畫面也構(gòu)成作品，多數(shù)學(xué)者在探討這一問題時(shí)也認(rèn)為在一些情況下體育賽事直播畫面可以構(gòu)成作品[12]。說相對，還有一個(gè)原因就是國際層面也無定論，大陸法系國家和普通法系國家各執(zhí)自己的一套標(biāo)準(zhǔn)。我國是大陸法系國家，著作權(quán)法設(shè)置“著作權(quán)-鄰接權(quán)二分法”模式，需要區(qū)分獨(dú)創(chuàng)性程度高與低的情況。德國也類似，把獨(dú)創(chuàng)性程度高的連續(xù)畫面歸入電影作品類型，賦予著作權(quán)保護(hù)；把獨(dú)創(chuàng)性程度低的連續(xù)畫面歸入“活動(dòng)圖像”類型(相當(dāng)于我國著作權(quán)法中的錄像)，賦予鄰接權(quán)保護(hù)，體育賽事直播畫面屬于后者[13]。而在對獨(dú)創(chuàng)性程度要求較低的英美法系國家，著作權(quán)法中并不存在“著作權(quán)-鄰接權(quán)二分法”模式，他們把所有的連續(xù)畫面都?xì)w入作品予以著作權(quán)保護(hù)。按照美國《著作權(quán)法》，可以把體育賽事直播畫面歸入“視聽作品”[14]；按照英國《版權(quán)法》可以把體育賽事直播歸入“影片”(film)[15]。由此，在英美國家，并不存在要判斷體育賽事直播畫面的獨(dú)創(chuàng)性高低問題。

(二)適用何種專有權(quán)：把體育賽事直播畫面認(rèn)定為作品遇到的困境

把體育賽事直播畫面認(rèn)定為作品后，接著遇到的問題就是著作權(quán)人可以以何種專有權(quán)控制未經(jīng)許可的對體育賽事直播畫面的網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播，對法院審案來說，這又是一件比較為難的事情，導(dǎo)致法院在遇到這一問題時(shí)，要么就是簡單化予以處理，要么就是回避這一問題。

例如，在“鳳凰網(wǎng)案”一審判決中，法院把體育賽事直播畫面認(rèn)定為作品，至于使用何種專有權(quán)來控制鳳凰網(wǎng)的實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播，法院在分析了不適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以后，并沒有考慮適用廣播權(quán)，而是直接適用著作權(quán)法第10條第17項(xiàng)的“兜底權(quán)利”。筆者認(rèn)為，法院在適用專有權(quán)利時(shí)顯得草率和簡單了。與鳳凰網(wǎng)的實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為密切相關(guān)的兩項(xiàng)權(quán)利是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)，當(dāng)這兩項(xiàng)明確的權(quán)利不能適用時(shí)，再考慮能否適用“兜底權(quán)利”。為了讓著作權(quán)人能夠正確辨明和適用何種專有權(quán)來控制侵權(quán)行為，著作權(quán)法在規(guī)定某項(xiàng)專有權(quán)時(shí)必須明確要控制的是何種行為。然而，“兜底權(quán)利”背離了這一目標(biāo)。正因?yàn)橹鳈?quán)人不知道該項(xiàng)權(quán)利究竟要控制的是何種行為，所以在起訴侵權(quán)的時(shí)候并不知道使用該項(xiàng)權(quán)利。對法官而言，可以隨意創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利而架空立法政策，擴(kuò)大法院的裁量權(quán)[16]。最終會(huì)違背著作權(quán)法定主義原則?；诖?，法官在適用“兜底權(quán)利”時(shí)，要慎之又慎，即使使用了該項(xiàng)權(quán)利，也是在窮盡了其他專有權(quán)利后不得已而為之的做法。

又如，在央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴北京風(fēng)行在線技術(shù)有限公司案中，法院在認(rèn)定了中央電視臺(tái)對世界杯賽事直播畫面構(gòu)成作品以后，使用了“顯然侵犯了央視網(wǎng)公司的著作權(quán)及相關(guān)權(quán)益”這樣籠統(tǒng)的用語[17]，并未明確到底侵犯了央視網(wǎng)的何種相關(guān)權(quán)益，法院在這一關(guān)鍵問題上表述得模棱兩可。

在“鳳凰網(wǎng)案”的二審判決中，法院認(rèn)為廣播權(quán)可以控制對體育賽事直播節(jié)目的侵權(quán)行為，因?yàn)轼P凰網(wǎng)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播屬于廣播權(quán)控制的第二種傳播行為，即“以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品”的行為。其實(shí)，這種觀點(diǎn)也是值得商榷的。通說認(rèn)為，我國著作權(quán)法中的廣播權(quán)移植于《伯爾尼公約》，但《伯爾尼公約》里的“有線”顯然并不包含“網(wǎng)線”③，二審法院完全忽視這一問題，而是理所當(dāng)然地認(rèn)為“有線”應(yīng)該包含“網(wǎng)線”。另外，二審法院之所以可以認(rèn)定適用廣播權(quán)，關(guān)鍵是賽事直播的視頻上顯示BTV和CCTV的標(biāo)識(shí)。根據(jù)雙方提供的證據(jù)顯示，鳳凰網(wǎng)是對樂視網(wǎng)的賽事直播進(jìn)行實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播，而并非直接截取電視信號進(jìn)行實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播，所以如果把初始傳播認(rèn)定為樂視網(wǎng)的賽事轉(zhuǎn)播，那就不可以適用廣播權(quán)，此時(shí)只能適用“兜底權(quán)利”。從這個(gè)角度說，一審法院的判決也有道理。

(三)把體育賽事直播畫面認(rèn)定為錄像制品時(shí)，法院容易誤解信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的真正含義

在“鳳凰網(wǎng)案”的二審判決中，法院并不認(rèn)為體育賽事直播畫面構(gòu)成作品，考慮到上訴人的訴訟請求，也并未直接把其認(rèn)定為錄像制品。但前文已經(jīng)述及，我國司法實(shí)踐中也有判例把體育賽事直播畫面認(rèn)定為錄像制品的情形。除上文提及的案例(簡稱華夏城視公司案)外，還有其他的一些案例：如央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴世紀(jì)龍信息網(wǎng)絡(luò)有限責(zé)任公司(簡稱世紀(jì)龍公司案)[18]，在該案的判決中法院認(rèn)為，中央電視臺(tái)對“德巴足球賽”享有錄音錄像制作者權(quán)，進(jìn)而認(rèn)定世紀(jì)龍公司提供“德巴足球賽”的實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播服務(wù)侵犯了央視網(wǎng)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。再如，在央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司與暴風(fēng)集團(tuán)股份有限公司訴訟案(簡稱暴風(fēng)公司案)[19]二審判決中，法院支持一審法院把央視制作播出的“2014巴西世界杯”賽事短視頻認(rèn)定為錄像制品，進(jìn)而認(rèn)為暴風(fēng)公司提供的視頻點(diǎn)播和重播服務(wù)侵犯了央視公司的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

在華夏城視公司案中，法院因?yàn)橹С至嗽娴牟徽?dāng)競爭請求權(quán)，雖然認(rèn)定央視網(wǎng)提供的體育賽事直播畫面為錄像制品，但法院以此駁回原告認(rèn)定作品的訴請，沒有必要再討論適用何種專有權(quán)利。

在世紀(jì)龍公司案中，法院錯(cuò)誤地理解和適用了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)?！吨鳈?quán)法》第42條規(guī)定：錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報(bào)酬的權(quán)利。該條中雖然沒有明確列明錄音錄像制作者享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，但“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”可以理解為著作權(quán)法的第10條第12項(xiàng)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來源于《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)第8條“向公眾傳播的權(quán)利”。WCT第8條規(guī)定：文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品?！笆构娭械某蓡T在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品”意味著向公眾傳播的形式一定是交互式傳播。權(quán)威著作權(quán)著作《版權(quán)法與因特網(wǎng)》在介紹該條設(shè)置的初衷也明確說明：選擇的“候選”權(quán)利要適合用于數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的交互式傳輸[20]。我國著作權(quán)法第10條第12項(xiàng)完全是移植WCT第8條后半句的內(nèi)容，只是在權(quán)利命名上不叫“向公眾傳播權(quán)”而是“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，無論是向公眾傳播權(quán)還是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)指向的都是交互式傳播。所以，《著作權(quán)法》第42條中的“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”，也指向的是交互式傳播?；氐绞兰o(jì)龍公司案，世紀(jì)龍公司提供的是“德巴足球賽”的實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播服務(wù)，既然是實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播，用戶就不可能在選定的時(shí)間獲取。換言之，世紀(jì)龍公司提供的實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播并不是一種交互式傳播。法院認(rèn)為世紀(jì)龍公司提供的“德巴足球賽”的實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播侵犯了央視網(wǎng)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并沒有認(rèn)識(shí)到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制行為的交互性。

當(dāng)然，在暴風(fēng)公司案中，暴風(fēng)公司提供的是“2014巴西世界杯”賽事短視頻的點(diǎn)播和重播，無論是點(diǎn)播還是重播，都是一種“按需”傳播，用戶可以在選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲取。在該案中法院的判決是正確的。

綜上，當(dāng)把體育賽事直播畫面認(rèn)定為錄像制品時(shí)，錄像制作者實(shí)際上是無法控制未經(jīng)許可的對體育賽事直播的網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播，因?yàn)闊o法適用相關(guān)的專有權(quán)利。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的是交互式傳播行為，然而，法院在適用該專有權(quán)利時(shí)，誤以為能控制網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播這種單向的傳播行為。這是法院對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)產(chǎn)生的誤解，世紀(jì)龍公司案就證明了這點(diǎn)。

四、網(wǎng)絡(luò)媒體直播體育賽事畫面的保護(hù)有賴于廣播組織權(quán)主體的延伸

前面我們討論了把體育賽事直播畫面分別認(rèn)定為作品或錄像制品時(shí)所遇到的問題，也就意味著根據(jù)獨(dú)創(chuàng)性程度高低從而認(rèn)定體育賽事直播畫面被給予著作權(quán)保護(hù)還是鄰接權(quán)保護(hù)，并不能真正解決問題。其實(shí)，我國著作權(quán)法對于體育賽事直播畫面的法律保護(hù)除了涉及“作品”和“錄像制品”的劃分以外，還涉及另外一個(gè)很重要的鄰接權(quán)——廣播組織權(quán)。

(一)體育賽事直播畫面若被賦予廣播組織權(quán)保護(hù)將無須再區(qū)分電影作品還是錄像制品

電臺(tái)、電視臺(tái)通過發(fā)射器把承載著節(jié)目內(nèi)容的聲音和圖像轉(zhuǎn)換成無線電信號，公眾通過接收器把無線電信號轉(zhuǎn)換成承載著節(jié)目內(nèi)容的聲音和圖像。電臺(tái)、電視臺(tái)在傳播過程中花費(fèi)了巨大的勞力和資本，理應(yīng)得到回報(bào)。那如何讓電臺(tái)、電視臺(tái)得到回報(bào)呢？換言之，著作權(quán)法設(shè)立廣播組織權(quán)要保護(hù)的是什么？也即廣播組織權(quán)的客體。對于這個(gè)問題，我國著作權(quán)立法走了一段彎路，最早是將廣播組織制作的廣播、電視節(jié)目作為廣播組織權(quán)保護(hù)的對象[21]。后來，立法者發(fā)現(xiàn)，廣播組織制作的廣播、電視節(jié)目經(jīng)常能夠被認(rèn)為是作品，廣播組織就可以作為著作權(quán)人而受到保護(hù)，那設(shè)立廣播組織權(quán)，不是多此一舉么？即使廣播組織制作的廣播、電視節(jié)目不能被認(rèn)為是作品，那也能作為錄音錄像制作者而受到保護(hù)。最終，國際社會(huì)基本一致同意廣播組織權(quán)的客體是廣播信號[22]。

在體育賽事直播領(lǐng)域，電視臺(tái)往往獲得賽事組織者的授權(quán)，成為體育賽事直播真正的執(zhí)行主體。電視臺(tái)把承載賽事實(shí)況的聲音和圖像(體育賽事節(jié)目)轉(zhuǎn)換成無線電信號，公眾通過接收器把無線電信號還原成體現(xiàn)賽事實(shí)況的聲音與圖像。電視臺(tái)如果擁有廣播組織權(quán)，那將通過賦予電視臺(tái)控制廣播信號的權(quán)利來讓其得到回報(bào)，而無須再考慮體育賽事直播節(jié)目到底是電影作品還是錄像制品。換言之，廣播組織權(quán)保護(hù)的是廣播信號，而無須考慮廣播組織制作的廣播電視節(jié)目的獨(dú)創(chuàng)性程度如何。法院在涉及體育賽事直播保護(hù)的時(shí)候，更多的是糾結(jié)于體育賽事直播畫面的獨(dú)創(chuàng)性程度，而為什么不考慮廣播組織權(quán)在保護(hù)體育賽事直播上的重要作用。在有關(guān)體育賽事直播的司法實(shí)務(wù)中，當(dāng)原告提起廣播組織權(quán)的請求權(quán)時(shí)，法院卻予以了否定，而采取了其他的策略來解決糾紛[18]。

(二)著作權(quán)法中的廣播組織權(quán)條款在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代面臨兩個(gè)挑戰(zhàn)

在判斷體育賽事直播畫面的獨(dú)創(chuàng)性程度比較棘手的情況下，不妨轉(zhuǎn)換思路，考慮是否適用廣播組織權(quán)。但我國《著作權(quán)法》第45條的廣播組織權(quán)條款④，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下又面臨兩方面的挑戰(zhàn)：

一是廣播組織權(quán)的主體可不可以是非電臺(tái)電視臺(tái)？《著作權(quán)法》第45條雖然明確表明了廣播組織權(quán)的主體是電臺(tái)、電視臺(tái)，但在實(shí)踐中，電臺(tái)、電視臺(tái)經(jīng)常把廣播組織權(quán)轉(zhuǎn)讓給互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)等這些非廣播組織，這些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)到底是不是廣播組織權(quán)的主體呢？

對此，司法實(shí)務(wù)中存在兩種截然相反的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為雖然廣播組織權(quán)的原始權(quán)利人必然是廣播電臺(tái)、電視臺(tái)，但因法律并未禁止廣播電臺(tái)、電視臺(tái)將該權(quán)利轉(zhuǎn)讓給非廣播組織，故廣播組織權(quán)的受讓人或被許可使用人可以是廣播電臺(tái)、電視臺(tái)之外的其他民事主體[10]。在一些案例中法院堅(jiān)持了這種觀點(diǎn)，如在北京我愛聊網(wǎng)絡(luò)科技公司與央視國際公司案中，被告認(rèn)為原告央視國際公司并非廣播組織，因此不享有廣播組織權(quán)。法院則認(rèn)為央視網(wǎng)雖然并非廣播組織，但基于中央電視臺(tái)的授權(quán)，其有權(quán)享有廣播組織權(quán)[23]。在嘉興華數(shù)公司與中國電信嘉興分公司訴訟案中，法院同樣認(rèn)為原告嘉興華數(shù)公司從黑龍江電視臺(tái)所獲得的廣播組織權(quán)有效，有權(quán)在該案中主張權(quán)利[24]。但在同樣的央視國際公司作為原告的案件中，法院卻表達(dá)了截然相反的觀點(diǎn)，法院認(rèn)為我國《著作權(quán)法》第45條第1款規(guī)定，廣播組織者權(quán)的行使主體僅限于廣播電臺(tái)、電視臺(tái)，法律沒有規(guī)定允許廣播電臺(tái)、電視臺(tái)將該權(quán)利授予其他主體行使，因此央視國際網(wǎng)絡(luò)公司在該案中主張廣播組織者權(quán)，不予支持[18]。以上兩種觀點(diǎn)都指向了《著作權(quán)法》第45條，前者認(rèn)為“法律并未禁止”，后者認(rèn)為“法律沒有規(guī)定”，司法實(shí)踐迫切要求我國立法者完善《著作權(quán)法》第45條。

二是“網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播”可不可以納入廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)控制的范疇?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》第45條并未明確電臺(tái)、電視臺(tái)是否有權(quán)禁止互聯(lián)網(wǎng)未經(jīng)許可對其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播，換言之，也就是網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播的問題。對于體育賽事直播而言，電臺(tái)、電視臺(tái)是否可以控制網(wǎng)絡(luò)對體育賽事信號的實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為，將取決于對該條款中的“轉(zhuǎn)播”的理解。2001年《著作權(quán)法》修改過程中，全國人大常委會(huì)法律委員會(huì)原主任王維澄在其所作的“關(guān)于修改著作權(quán)法決定”的報(bào)告中提道：“決定草案第三十五條第(一)項(xiàng)規(guī)定，廣播電臺(tái)、電視臺(tái)有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可‘將其播放的廣播、電視以無線方式重播’。廣播電影電視總局提出，目前有線電視發(fā)展很快，應(yīng)增加有線方式的播放權(quán)?！盵9]這一說明意味著我國著作權(quán)法中的廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)難以控制網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為。司法實(shí)務(wù)也證明了這一觀點(diǎn)。在嘉興華數(shù)公司案二審判決中，法院認(rèn)為，根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，廣播組織者享有轉(zhuǎn)播權(quán)，但法律并未將“轉(zhuǎn)播”的定義擴(kuò)展至互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域……在立法沒有明確賦予廣播組織在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域控制傳播權(quán)利的法律現(xiàn)狀下，如果將廣播組織權(quán)擴(kuò)大至互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，可能會(huì)縮減著作權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的范圍，改變著作權(quán)人與鄰接權(quán)人的權(quán)利分配[25]。

(三)修改廣播組織權(quán)條款使廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)延伸至互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域

在現(xiàn)行《著作權(quán)法》的廣播組織權(quán)條款存在前述挑戰(zhàn)的情況下，如果要把廣播組織權(quán)適用于保護(hù)體育賽事直播畫面，必須要通過修改廣播組織權(quán)條款克服上述問題。

回到“鳳凰網(wǎng)案”，假設(shè)新浪網(wǎng)以侵犯廣播組織權(quán)為由來保護(hù)體育賽事直播，那新浪網(wǎng)必須是廣播組織權(quán)的適格主體才有這一訴權(quán)，這樣就會(huì)遇到上述第一個(gè)問題，因?yàn)槲覈F(xiàn)行《著作權(quán)法》只規(guī)定了電臺(tái)、電視臺(tái)是廣播組織權(quán)的適格主體，至于被授權(quán)的新浪網(wǎng)能不能成為廣播組織權(quán)的主體，《著作權(quán)法》并沒有明確規(guī)定。對于這一問題的解決，筆者曾經(jīng)寫過文章談了自己的觀點(diǎn)，這里不再贅言[26]。

即使新浪網(wǎng)是廣播組織權(quán)的適格主體，就可以侵犯廣播組織權(quán)的理由來控制鳳凰網(wǎng)對體育賽事的實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為了嗎？仍然不可以，因?yàn)楝F(xiàn)行廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)只能控制電臺(tái)、電視臺(tái)對體育賽事的實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播，而并不能控制鳳凰網(wǎng)對體育賽事的實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播。但是，通過電視臺(tái)和通過鳳凰網(wǎng)對體育賽事直播的實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播有什么實(shí)質(zhì)區(qū)別嗎？無非就是技術(shù)手段不同而已，從這個(gè)角度而言，目前廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)的設(shè)立完全違背了著作權(quán)法中的“技術(shù)中立”原則⑤。要解決這一問題，立法者只能通過修改廣播組織權(quán)條款使廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)延伸至互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。讓我們欣喜的是，立法者已經(jīng)意識(shí)到這一問題，在《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》中開始對現(xiàn)行《著作權(quán)法》中的廣播組織轉(zhuǎn)播權(quán)有所調(diào)整，第42條規(guī)定：廣播電臺(tái)、電視臺(tái)對其播放的廣播電視節(jié)目享有下列權(quán)利：(一)許可他人以無線或者有線方式轉(zhuǎn)播其廣播電視節(jié)目……按照前文提到的，如果這里的“有線”包括網(wǎng)線的話，那該條款不僅堅(jiān)持了著作權(quán)法中的“技術(shù)中立”原則，也有利于控制以各種技術(shù)手段，包括通過互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施的轉(zhuǎn)播行為。

注釋：

① 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第323條規(guī)定：第二審人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的上訴請求進(jìn)行審理，當(dāng)事人沒有提出請求的，不予審理。

② 《著作權(quán)法實(shí)施條例》第5條第3款規(guī)定：錄像制品是指電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像的錄制品。

③ 《伯爾尼公約》最后的修訂是在1971年，距今已經(jīng)四十多年沒有修訂，顯然在最后修訂時(shí)并未考慮到互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。

④ 《著作權(quán)法》第45條規(guī)定：廣播電臺(tái)、電視臺(tái)有權(quán)禁止未經(jīng)其許可的下列行為：(一)將其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播；(二)將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復(fù)制音像載體。

⑤ 所謂的“技術(shù)中立”，是指著作權(quán)法專有權(quán)的設(shè)定，考慮的是專有權(quán)要控制的行為性質(zhì)以及結(jié)果，而不應(yīng)該考慮實(shí)施行為的技術(shù)手段。電視臺(tái)和網(wǎng)站未經(jīng)許可實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播一檔體育賽事直播，都同樣損害了體育賽事直播制作人的利益，行為性質(zhì)以及結(jié)果一樣，只不過實(shí)施行為的技術(shù)手段不同而已。無論是通過哪種技術(shù)手段實(shí)施的實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播都應(yīng)該得到控制。