任增亮

(吉林省人民檢察院鐵路運輸分院，吉林 長春 130028)

一、案情簡介

2018年3月晚間，付某駕駛摩托車途經(jīng)某鐵路道口時，因見道口欄桿閉鎖，遂與道口工作人員發(fā)生肢體沖突，隨后將所騎摩托車橫置在鐵軌上，揚言要讓工作人員下崗。工作人員上前阻止，并表明即將有火車通過，但付某仍然不聽勸阻，幾番爭執(zhí)之下，工作人員終于在火車經(jīng)過前將摩托車從鐵軌上移走，未造成傷亡事故，但火車因此停車七分鐘。事后，鐵路安監(jiān)部門出具了一份書面證明，表示根據(jù)當(dāng)時現(xiàn)場監(jiān)控視頻來看，由于付某的摩托車在鐵軌上放置的位置特殊，所以即便這輛摩托車不被移走，火車頭也會將摩托車撞開，并不會影響到火車的正常行駛，更不會有造成火車脫軌、傾覆的可能性。

本案中，關(guān)于付某的行為是否構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，存在以下三種意見：

第一種意見認(rèn)為，付某的行為不構(gòu)成犯罪。根據(jù)鐵路安監(jiān)部門出具的證明材料來看，盡管付某有較為明確的危害公共安全的間接故意，但其將摩托車橫置在鐵軌上的行為不存在實際危險性，即便工作人員未將摩托車移開，也不會對火車的正常行駛產(chǎn)生任何的影響。也就是說，付某的行為屬于方法不能犯，不具有可罰性，故不構(gòu)成犯罪。

第二種意見認(rèn)為，付某的行為屬于以危險方法危害公共安全的行為，但由于未造成現(xiàn)實危險，所以未達(dá)到既遂的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)我國《刑法》第114條的規(guī)定，以危險方法危害公共安全罪屬于具體危險犯，只存在既遂和不構(gòu)成犯罪兩種情況，不應(yīng)存在未遂，故付某的行為不構(gòu)成犯罪。

第三種意見認(rèn)為，付某的行為應(yīng)構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的未遂犯。本案中，付某已著手實施犯罪行為，但由于客觀原因?qū)е路ǘǖ奈ｋU狀態(tài)沒有產(chǎn)生，故其行為應(yīng)屬未遂犯，而非不能犯。

上述爭議的焦點主要集中在兩個方面：一是付某的行為屬于方法不能犯還是具體危險犯；二是如果付某的行為屬于具體危險犯，又是否存在未遂形態(tài)。筆者同意第三種意見，具體分析如下。

二、方法不能犯與具體危險犯的區(qū)分

不能犯從概念上理解，是指行為人主觀上追求犯罪結(jié)果，但其客觀上的實行行為顯然無法既遂的一種特殊未遂狀態(tài)。理論界一般將不能犯分為方法不能犯(又稱手段不能犯、工具不能犯)、對象不能犯(又稱客體不能犯)、主體不能犯三種類型。[1]其中方法不能犯是指由于行為人采用的犯罪方法嚴(yán)重錯誤，致使犯罪結(jié)果無法實現(xiàn)的一種未遂。比如，甲誤將白糖當(dāng)砒霜，投放到乙的水杯里，其殺人的目的根本無法實現(xiàn)，這就是一種典型的方法不能犯。

具體危險犯，是一個與抽象危險犯相對應(yīng)的刑法概念，前者指某一行為是否具有危險性，需要根據(jù)個案的具體情況進行分析判斷，如確定具有危險性，則為具體危險犯；而后者是根據(jù)社會傳統(tǒng)觀念擬制出的法定危險，行為一經(jīng)作出，即認(rèn)定危險的存在，無需再經(jīng)個案判斷。如我國《刑法》第116條規(guī)定：“破壞火車、汽車、電車、船只、航空器，足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑?！痹摋l規(guī)定的破壞交通工具罪，就是一種具體危險犯，它要求司法工作人員對行為人的行為結(jié)合實際情況進行具體分析，來判斷是否存在現(xiàn)實危險性。而《刑法》第122條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法劫持船只、汽車的，處五年以上十年以下有期徒刑?！备鶕?jù)一般社會經(jīng)驗，只要發(fā)生劫持船只、汽車的行為就會存在現(xiàn)實危險，因此該條規(guī)定的劫持船只、汽車罪就是一種抽象危險犯。

從概念可知，具體危險犯與方法不能犯的相同之處在于行為人的客觀行為都未發(fā)生實害后果，而區(qū)別則在于是否存在法益遭受侵害的現(xiàn)實危險性，如果存在，則屬于具體危險犯，反之則為方法不能犯。目前學(xué)界對于判斷現(xiàn)實危險是否存在的標(biāo)準(zhǔn)存在很大爭議，總結(jié)來看大致可分為如下幾大學(xué)說：

1.純粹主觀說。這一觀點認(rèn)為只要行為人實施犯罪行為時存在著明確的犯罪故意，即便結(jié)果沒有發(fā)生，也一律不能認(rèn)定為不能犯，但迷信犯(比如將尸體當(dāng)成活人射擊，因為行為人具有殺人的犯罪故意，因此應(yīng)當(dāng)以故意殺人未遂來定罪處罰)除外。這一觀點的不合理之處在于，一是將行為人的主觀故意等同于現(xiàn)實危險，有明顯的主觀歸罪之嫌，這實際上是否定了不能犯的存在；二是它將迷信犯排除在外，與自身的觀點并不相符，難以自圓其說。

2.印象說。該學(xué)說以社會公眾對行為的主觀感覺作為判斷危險是否存在的唯一依據(jù)，如果公眾因為行為人的客觀行為產(chǎn)生了安全感的動搖，那么其行為就屬于犯罪未遂。德國刑法就采用了這一觀點。該學(xué)說以難以標(biāo)準(zhǔn)化的公眾感受作為判斷準(zhǔn)則，將不能犯的范圍大大縮小了，并不適當(dāng)?shù)財U大了刑罰適用范圍，因此不應(yīng)適用。

3.抽象危險說(主觀危險說)。該學(xué)說是指以行為人在行為當(dāng)時所認(rèn)識到的事實為基礎(chǔ)，以社會普遍認(rèn)知作為判斷危險有無的標(biāo)準(zhǔn)。如果按照原計劃，行為人的客觀行為具有危險性，即成立犯罪未遂，反之則為不能犯。[2]該學(xué)說目前被我國刑法學(xué)界普遍接受，它對行為人的客觀行為做了拆解分析，將一部分危險性不大的行為歸納為不能犯。如甲認(rèn)為少量硫磺可以殺人，就打算將少量硫磺投放到乙的水杯里，結(jié)果一時失誤投放了白糖。甲的行為按照社會普遍認(rèn)知來看，并不具有現(xiàn)實危險性，即便按照原定計劃投放硫磺，也不會威脅到乙的生命安全，因此甲的行為應(yīng)屬方法不能犯。抽象危險說有一定的合理性，且判斷標(biāo)準(zhǔn)清晰、具體，易于被司法機關(guān)掌握。但本質(zhì)上這一觀點仍是印象說的一種延續(xù)，只不過在印象說的觀點中，社會公眾是對行為人的全部行為進行感受，即除了行為人的計劃行為外，還包括實際的作出行為；而抽象危險說要求公眾僅對行為人的計劃行為進行感受，從而判斷是否存在危險性，這的確是一種進步，但仍有較大的不足。比如按照抽象危險說，所有的對象不能犯都應(yīng)按照未遂犯處罰，只有部分危險性小的方法不能犯才不具有可罰性。如甲闖入乙的房中，對著床上連開數(shù)槍，但誤把床上的枕頭當(dāng)成了乙，而且乙很久以前就不在此居住了。甲的行為屬于典型的對象不能犯，但按照抽象危險說的觀點，甲的計劃行為是對乙開槍射擊，這在公眾看來具備危險性，所以不應(yīng)屬于不能犯。這一結(jié)論顯然無法令人信服。

4.客觀危險說。該學(xué)說是站在事后判斷的角度，結(jié)合所有情況來科學(xué)、客觀地分析行為做出時產(chǎn)生現(xiàn)實危險的可能性。[3]如果事后判斷當(dāng)時的行為根本不會造成危險，那么該行為就屬于不能犯。但某一客觀行為沒有發(fā)生實害后果，除行為人主動中止外，一定是出現(xiàn)了未能預(yù)料到的偶然因素。按照客觀危險說的觀點，這些偶然因素又都必然導(dǎo)致現(xiàn)實危險的不存在，也就是說所有的未遂犯都不會產(chǎn)生現(xiàn)實危險性，這突破了社會公眾的心理安全底線，因此并不可取。

5.具體危險說。該學(xué)說是站在事前判斷的角度，以一般人的經(jīng)驗來對客觀行為進行分析。當(dāng)行為作出時，按照社會普遍認(rèn)知存在危險的，應(yīng)屬于未遂犯，反之則為不能犯。這一觀點中判斷危險存在與否的對象是行為人的實際作出行為，這也是該觀點與抽象危險說的最大不同。其不足之處與印象說一樣，都沒有說明社會普遍認(rèn)知采用何種判斷基準(zhǔn)，因為受教育程度、年齡、職業(yè)等各種因素的限制，不同的人對于同一行為是否具有現(xiàn)實危險性可能會得出不一樣的結(jié)論。

盡管上述學(xué)說的判斷標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，但它們對不能犯有一個共同的判斷步驟，即判斷現(xiàn)實危險是否存在，只不過在判斷對象是計劃行為還是實際作出行為、判斷角度是事前判斷還是事后判斷等方面上有所區(qū)別而已。那么接下來需要解決的問題就是界定危險的本質(zhì)，即危險是以行為作出時行為人或社會一般人的主觀認(rèn)識為依據(jù)，[4]還是以事后對行為的科學(xué)判斷為依據(jù)。本文認(rèn)為危險應(yīng)當(dāng)是在行為作出時的一種主觀感受，如果站在事后角度去做客觀判斷，就會發(fā)現(xiàn)犯罪后果不能發(fā)生的“偶然性”中一定存在著某種“必然性”，因此以事后客觀判斷為依據(jù)并不適當(dāng)。

綜上所述，本文認(rèn)為在判斷客觀行為是否存在現(xiàn)實危險性時，應(yīng)當(dāng)在堅持事前判斷的前提下對犯罪結(jié)果未達(dá)成的原因進行分析，通過考慮原因不出現(xiàn)的可能性大小來判斷行為是否具有危險性。對于可能性較大的行為，盡管因為偶然因素的出現(xiàn)不會產(chǎn)生危害結(jié)果，但出于對公眾心理安全預(yù)期和社會穩(wěn)定性的保護，也仍應(yīng)認(rèn)定為具有危險性。比如甲向乙開槍射擊，但乙彎腰躲過了子彈，甲之所以沒有開槍射中乙的原因是乙偶然性的彎腰，但乙沒有彎腰的可能性很大，即甲射中乙的可能性很大，所以甲的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂。但如果甲沒有打中乙的原因是誤把山上的稻草人當(dāng)成乙，而乙本人并未在附近。由于此時乙出現(xiàn)在山上的可能性小，所以甲的行為應(yīng)屬于不能犯。再比如，甲在加油站與加油員發(fā)生爭執(zhí)，一氣之下掏出打火機，想要點燃身旁的柴油加油槍，被工作人員及時阻止。柴油的燃點較高，且點燃需要達(dá)到一定的壓強，因此甲想用打火機在正常的環(huán)境下點燃柴油是不可能的。但甲只是隨機選擇了離自己最近的加油槍去點，并未有意識的加以選擇，也就是說他選中其他可燃物品的可能性很大，是具備現(xiàn)實危險的，所以甲的行為就不能認(rèn)定為不能犯。

具體到前文的案件中，付某將摩托車橫置于鐵軌中央，由于其摩托車放置位置特殊，所以也不具備造成法定危險狀態(tài)的可能性。但通過生活常識我們可以判斷，摩托車“放錯位置”的可能性是非常小的，換言之，由于摩托車的橫放造成火車脫軌、傾覆的可能性很大，這一行為是具備現(xiàn)實危險性的。所以付某的行為不屬于不能犯，而是屬于具體危險犯。

三、具體危險犯的既遂與未遂

關(guān)于具體危險犯是否存在未遂這一特殊形態(tài)，學(xué)界對此頗有爭議。一部分學(xué)者持否定觀點，他們認(rèn)為具備現(xiàn)實危險性是具體危險犯的犯罪構(gòu)成要件，即只有存在危險，才有可能構(gòu)成犯罪；如不存在風(fēng)險，也就不構(gòu)成犯罪，自然沒有既遂與未遂之分。其他學(xué)者持肯定觀點，認(rèn)為我國刑法當(dāng)中規(guī)定的危險犯其實都是實害犯的未遂犯，因為行為人實施犯罪行為的目的絕不僅僅只是為了造成危險狀態(tài)，一定是為了尋求一個實害后果，如果將后果的產(chǎn)生看作既遂的話，那么法定危險狀態(tài)的出現(xiàn)應(yīng)該都是未遂，只是刑法按照既遂來定罪。[5]

否定說觀點的錯誤之處在于將法律規(guī)定的“危險”與具體危險犯中的“危險”相混淆。具體來說，前者是一種法定危險狀態(tài)，如刑法中規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪，要求行為人的客觀行為應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生類似于放火、爆炸、決水、投毒等足以危害公共安全的危險，這其中“足以危害公共安全的危險”就是一種法定的危險狀態(tài)，而具體危險犯中的“危險”應(yīng)當(dāng)是指能夠阻卻危害后果發(fā)生的偶然因素出現(xiàn)可能性較小所帶來的風(fēng)險，這是一種需要根據(jù)個案來判斷的風(fēng)險，與法定的危險狀態(tài)是截然不同的，一般而言前者的危險性要大于后者。

從我國《刑法》第114條、116條、117條、118條所規(guī)定的內(nèi)容來看，法律將足以危害公共安全的危險狀態(tài)的發(fā)生作為上述犯罪既遂的標(biāo)志，而實害后果的發(fā)生反而變成了加重處罰的情節(jié)。因此，如果我們將危險狀態(tài)的發(fā)生擬定為一種犯罪結(jié)果的話，就不難發(fā)現(xiàn)具體危險犯與其他實害犯相比在犯罪構(gòu)成上并無實際差別，即具體危險犯與實害犯一樣，都應(yīng)存在未遂形態(tài)。行為人犯罪行為的著手與犯罪結(jié)果(危險狀態(tài))產(chǎn)生之間存在著時間上的先后，當(dāng)行為已經(jīng)著手，但由于行為人意志以外的原因致使犯罪結(jié)果(危險狀態(tài))沒有產(chǎn)生的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂。這種時間上的先后可能在具體個案中無限接近，但絕不會重合。因此，具體危險犯應(yīng)存在未遂形態(tài)。

前文案件中，付某已經(jīng)將所騎摩托車橫置在了鐵軌上，即實行行為已經(jīng)著手，只是由于其意志以外的原因放在了一個特殊的位置，從而使得法定危險狀態(tài)沒有發(fā)生，但其行為本身已具備一定的現(xiàn)實危險性，因此付某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具體危險犯的未遂形態(tài)。

綜合上述分析，付某的行為在本質(zhì)上應(yīng)屬于具體危險犯的未遂，而非方法不能犯。根據(jù)我國《刑法》第114條之規(guī)定：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。”對付某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為危險方法危害公共安全罪的未遂犯。