唐方榕， 李天驕

(廣西民族大學(xué) 法學(xué)院，廣西 南寧 530006)

一、關(guān)于于歡案

因公司生產(chǎn)經(jīng)營需要，山東源大工貿(mào)有限公司負責(zé)人蘇銀霞(于歡母親)向趙榮榮等人借款，后因未能還清欠款，趙榮榮糾集杜志浩、程學(xué)賀、嚴建軍、郭彥剛等十余人到公司催要借款，伴有污言穢語辱罵、裸露下體以及揪扯于歡頭發(fā)、制壓于歡、不準其起身等行為。經(jīng)人報警，在警察到達接待室詢問情況后，于歡母子欲隨民警離開接待室，但再次被杜志浩等人阻止。于歡見狀拿起桌子上的水果刀，杜志浩無視于歡的持刀警告，不斷進行言語挑釁且示威逼近，腹部遭到于歡捅刺一刀。程學(xué)賀、嚴建軍以及郭彥剛也因圍繞在于歡周圍實施逼迫行為，各遭捅刺胸部、腹背、背部一刀。后傷者被送往醫(yī)院救治，杜志浩因失血性體克經(jīng)搶救無效于次日2時許死亡，嚴建軍、郭彥剛構(gòu)成重傷二級，程學(xué)賀構(gòu)成輕傷二級[注]參見山東省高級人民法院刑事附帶民事判決書，(2017)魯刑終151號.。2017年2月17日該案于山東省聊城市中級人民法院進行一審，一審法院否認于歡具有防衛(wèi)行為，以故意傷害罪對于歡判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身[注]參見山東省聊城市中級人民法院刑事附帶民事判決書，(2016)魯15刑初33號.。后于歡不服一審判決提出上訴。2017年6月23日，二審山東省高級人民法院維持一審判決中故意傷害之罪名，認定于歡的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，但屬于防衛(wèi)過當，遂予改判，處有期徒刑5年。一審判決依托刑法學(xué)理論體系和正當防衛(wèi)規(guī)范，嚴格適用司法三段論邏輯推演方法，但民眾并不買賬。民間輿論近乎一邊倒地聲援于歡，認為其防衛(wèi)行為具有天然的正義性，屬于“絕對的”正當防衛(wèi)行為，不應(yīng)當負刑事責(zé)任。山東省高級人民法院二審判定于歡防衛(wèi)過當，出于被害人過錯等事由對于歡減輕量刑。輿論雖有平息，但仍有學(xué)者發(fā)出質(zhì)疑之聲，認為“司法權(quán)能基于邏輯自洽作出自以為周延的裁斷，卻遭受民意的極力排斥，此種意識層面的齟齬不僅有害于司法既判力，更難以形成穩(wěn)定的社會期望?！盵1]這系列反應(yīng)足以引發(fā)我們深思。

“在近代世界,法律成了社會控制的主要手段?！盵2]9司法適用的過程和結(jié)果圈出社會行為的紅線，進而起到規(guī)則確立和秩序維護作用[3]。司法判決作為法律適用的結(jié)果理應(yīng)符合民眾的“普遍期望”。筆者認為，在考慮正當防衛(wèi)的判定因素時，常理常情應(yīng)當作為重要因素予以考慮。社會相當性理論兼采行為規(guī)范性和規(guī)范適當性，有助于合理判定于歡的防衛(wèi)行為，基于中國目前的法治現(xiàn)狀及刑事法治公眾認同之需要，以社會相當性理論作為正當防衛(wèi)的判斷根據(jù)不失為一條可取進路。

二、社會相當性理論

(一)社會相當性理論的概念

1.社會相當性理論的定義

“社會相當性”這一概念源自德國，刑法學(xué)界定義頗多，說法不一。1939年，漢斯·韋爾策爾(Hans Welzel)首次提出并全面闡述了社會相當性理論：“當一個行為處于人民共同生活所形成的歷史秩序之內(nèi)，便被從不法之中剝離出去?！盵4]101947年，他引入社會道德的概念，將“社會相當?shù)男袨椤狈Q為“在歷史形成的共同體生活的社會道德秩序范圍內(nèi)實施的所有行為?！盵4]10在許多具有中性色彩的行為被逐步納入刑法的調(diào)整范圍之后，韋爾策爾再次對社會相當性的概念作出修正，在1969年的教科書中，他認為若一個行為是完全在正常的、歷史形成的社會生活秩序范圍內(nèi)實施的，便推定它具有社會相當性。曾有學(xué)者對此提出質(zhì)疑，認為“以通常正常的行為作為根據(jù)取代原本的道德標準，實則擴大了社會相當性概念的基礎(chǔ)[4]10。在對概念進行梳理時，筆者發(fā)現(xiàn)德國學(xué)界對社會相當性理論概念的本質(zhì)的認識具有趨同性。例如耶舍克認為“具有社會相當性的行為是完全處于歷史形成的共同體生活秩序范圍之內(nèi)的行為”[4]55。施米德·霍伊澤則將社會相當性行為歸為違法阻卻事由，認為“盡管法益侵害行為具有損害的性質(zhì)，但也具有社會適當性，從而與現(xiàn)代社會的最高目標得以一致。”[4]26社會相當性理論兼具刑法學(xué)和社會學(xué)的雙重血統(tǒng)，傳入我國后受到學(xué)者的廣泛關(guān)注，引起大家的熱烈討論。持行為無價值論的學(xué)者，基于規(guī)范判斷和價值判斷，認為“社會相當性是一種被社會倫理秩序所承認和許可的性質(zhì)，符合當前社會大多數(shù)成員的價值觀”[5]。進一步來講，“在符合歷史形成的國民共同體的秩序而與社會生活相當這一背景下，某些法益侵害或者危險行為在通常情形下雖然具有違法性，但也可視為否認”[6]。但這一說法卻遭受到了嚴厲批評，持結(jié)果無價值論的學(xué)者認為，上述社會相當性概念混淆了法與倫理道德的界限，“社會生活秩序”這一表述含混而抽象，使社會相當性理論陷入一個更模糊的狀態(tài)[7]160-173。也有學(xué)者從整體法秩序和規(guī)范價值綜合考慮，認為“在某些具體社會范圍內(nèi)，一些行為具有通常性和必要性，以整體法秩序的角度觀之，具有規(guī)范價值上的適當性，即是具有社會相當性的行為”[4]60。

時至今日，社會相當性理論的準確定義、體系地位及具體運用等方面仍不甚明朗，相關(guān)討論仍呈現(xiàn)出膠著狀態(tài)，這正好從反面體現(xiàn)出學(xué)者們對“社會相當性理論”的濃厚興趣。法律作為一種社會行為規(guī)范，背后體現(xiàn)的是對社會事實或行為模式的價值評判。社會相當性理論最初是為克服法益侵害說和規(guī)范違反說而產(chǎn)生，具有很強的社會學(xué)基礎(chǔ)，著重于對行為的考察。通常來說，結(jié)果無價值的判斷優(yōu)先于行為無價值，對于一般的法益侵害行為，結(jié)果無價值具有優(yōu)先的不法阻卻功能，堅持行為無價值的社會相當性理論只有在重要的法益侵害場合才會派上用場。因此，筆者認為，一個行為在造成了重要法益侵害的情況下，若因其具有社會上的通常性和必要性，并符合整體法秩序時，我們就可稱之為社會相當?shù)男袨椤?/p>

2.社會相當性理論同相關(guān)概念的區(qū)分

社會相當性理論與可罰的違法性理論：可罰的違法性理論是指“當一個行為具備違法性，受到刑法的否定性評價，乃是指一個行為既具備量上的嚴重性，又兼具質(zhì)上的惡劣性?！盵8]若某一行為僅僅符合形式上的違法性，不能被納入可罰的范圍，便處在不法的射程之外，這與社會相當性理論是一致的。二者都是立足于實質(zhì)違法性，把握好入罪的關(guān)卡，有利于平衡刑罰保護社會和保障人權(quán)的雙重作用。甚至有學(xué)者認為可罰的違法性是社會相當性理論的來源之一[9]48-50。但筆者認為，二者存在明顯區(qū)別：一是可罰的違法性理論是從刑罰制裁的角度來理解的，采用的是法規(guī)范學(xué)的視角[10]148。社會相當性理論則著眼于社會生活與道德倫理，側(cè)重于法社會學(xué)；二是可罰的違法性理論綜合考察受害法益的輕微型(結(jié)果無價值)與行為的相當性(行為無價值)[11]23，社會相當性理論則重視行為無價值，著重對行為本身的考察；三是可罰的違法性理論積極踐行“刑法不理會瑣細之事”，貫徹刑法的謙抑性與違法的相對性，社會相當性理論則試圖尋求人民生活共同體歷史形成的秩序標準，在群眾日常認識中強化刑罰的可接受性。

社會相當性理論與被容許的風(fēng)險：“當某一行為是社會生活所必要的，且受到社會的廣泛承認，縱使它具有一定的法益侵害風(fēng)險，仍然能獲得法律的概括性許可，此即為其被排除在概括要件之外的理由，這便是被容許的風(fēng)險”[12]291。社會相當性理論與被容許的風(fēng)險都試圖將可被接受的法益侵害行為排除在刑法的射程之外。盡管一個行為具有法益侵害的危險，但仍未受到法律的否定性評價，此時，被容許的風(fēng)險與社會相當性理論具有內(nèi)容上的一致性。被容許的風(fēng)險強調(diào)的是從法律規(guī)范意義層面承認法益侵害行為的可接受性，但社會相當性理論則是從社會生活角度切入，解釋風(fēng)險被接受的內(nèi)在依據(jù)，在法社會學(xué)和刑法學(xué)的不法理論之間架起了一道溝通的橋梁。

(二)社會相當性理論的判斷基準

1.刑法學(xué)界提倡的判斷基準

我國有學(xué)者提出“嚴重脫逸社會相當性理論”，從“法益侵害”和“行為樣態(tài)”兩方面進行考察。只有當一個違法行為足以達到危害社會共同體存續(xù)的程度，在質(zhì)和量上都達到了值得科處刑罰的閾值，才能被稱為“嚴重脫逸社會相當性的行為”[5]。其中，法益侵害考察了法益性質(zhì)的重大性、法益侵害程度的嚴重性、法益侵害的急迫性與蓋然性、法益衡量的均衡性四方面，行為樣態(tài)包含目的的正當性、手段的相當性、行為樣態(tài)的微異性三方面。目前可罰的違法性判斷二元模式從受害法益的輕微型(結(jié)果無價值)與行為的相當性(行為無價值)出發(fā)，亦即考察法益侵害性與行為樣態(tài)。這與該學(xué)者提出的“嚴重脫逸社會相當性理論”具有一致性。筆者認為，“嚴重脫逸社會相當性理論”這一理論之提倡會造成“社會相當性理論”和“可罰的違法性理論”兩大理論的混同。此外，社會相當性理論以行為無價值為基礎(chǔ)，若將“法益侵害性”納入考慮范圍，則有可能陷入結(jié)果無價值的陷阱，不利于社會相當性理論功能的發(fā)揮。

德國學(xué)者埃澤爾(Eser)提出“社會通常性”+“社會適當性”的判斷標準。其中，“社會性”即“社會通常性”，是指具有一個行為具有社會的普遍可接受性，具有社會習(xí)慣的色彩；“社會適當性”作為規(guī)范基礎(chǔ)，則是意味著行為獲得規(guī)范的允許，被社會所容忍[4]35。我國有學(xué)者在此基礎(chǔ)上進一步細化了社會相當性理論的判斷要素，社會性具體包含社會整體性、社會通識性、區(qū)域性及特殊性，相當性則細化為廣泛性、常識性和經(jīng)驗性、與刑法的一致性[13]92。這種細化處理雖然看似涵蓋了社會相當性的基本內(nèi)容，值得借鑒，但還是無法解決判斷標準模糊的問題，且具體判斷要素之間缺乏邏輯聯(lián)系。

2. 行為通常性與行為適當性的雙重判斷基準

筆者傾向于行為通常性與行為適當性的雙重判斷基準，主要基于以下理由：一是社會相當性理論的出發(fā)點是實質(zhì)違法性，而實質(zhì)違法性的判斷需要社會生活經(jīng)驗事實提供判斷標準。比如說正常醫(yī)療行為中醫(yī)生實施外科手術(shù)的行為，具有規(guī)范上的形式違法性，但從社會經(jīng)驗來看，這是為了病人健康而實施的為人們接受的行為，理應(yīng)通過社會相當性理論被排除在不法之外。二是社會相當性理論兼具刑法學(xué)與社會學(xué)特征，不僅受到社會存在的影響，更需要通過現(xiàn)存規(guī)范價值來評判。比如說高速路上駕車的行為，既是出于社會發(fā)展的需要，也受到《道路交通安全法》的規(guī)范，高速行車行為必須符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，以維護道路交通秩序，確保交通安全，促進社會持續(xù)發(fā)展。三是社會相當性的判斷具有區(qū)域性、行業(yè)性色彩，區(qū)域、行業(yè)習(xí)慣法只有與整體社會秩序一致才能被認定為社會相當?shù)男袨?。如一般人對他人的傷害行為可能涉嫌故意傷害罪，但體育競技中的輕傷害行為由于行業(yè)特殊需要，被認為是社會相當?shù)男袨?，不符合犯罪的?gòu)成要件。

有學(xué)者認為“社會相當性兼具事實判斷和價值判斷，是一個綜合體”[14]，提倡“事實——價值”的雙層次判斷結(jié)構(gòu)，一個行為只有兼具行為通常性與行為適當性才具有社會相當性?！靶袨橥ǔＰ浴睒藴蕦儆诮?jīng)驗事實，對社會現(xiàn)實生活和人民普遍遵從的習(xí)慣給予關(guān)注和尊重；“行為適當性”標準具有規(guī)范價值，運用現(xiàn)代法規(guī)范的基本價值對社會事實進行獨立評價。行為既要符合一般人的社會經(jīng)驗，也要符合社會規(guī)范，當一個行為兼具以上兩種特性，便具有社會相當性。只有遵從普遍的社會經(jīng)驗和現(xiàn)代法律的規(guī)范價值，對行為進行雙重判斷，方能真正體現(xiàn)社會相當性理論的價值。

三、社會相當性理論實質(zhì)出罪的機能及其意義

(一)社會相當性理論的實質(zhì)出罪機能[注]實質(zhì)出罪是相對形式出罪而言，是通過分析犯罪構(gòu)成框架之外的犯罪本質(zhì)而實現(xiàn)出罪，在犯罪構(gòu)成的法定模式之外評價行為的危害性。社會相當性理論借助社會學(xué)的分析角度排除行為犯罪性，是對行為犯罪性的消極否定，也是重要的出罪依據(jù)之一。德國刑法學(xué)界普遍認為，社會相當性理論兼具構(gòu)成要件符合性排除和違法阻卻功能。

1.社會相當性理論的體系定位

一個理論的作用同它的體系定位密切相關(guān)，要想明確社會相當性理論的作用，就要查考它的體系地位。目前學(xué)界大致有四種關(guān)于社會相當性理論體系地位的觀點：一是韋爾策爾早期主張的“構(gòu)成要件該當性阻卻說”，認為只有超出社會相當性的行為才是符合犯罪構(gòu)成要件的。日本學(xué)者藤木英雄也持相同的觀點，面對一個法益侵害行為，要將是否符合社會相當性放在“構(gòu)成要件該當性—違法性—有責(zé)性”之前，遵循嚴格的步驟順序進行判斷。二是以邁爾、團藤重光為代表的“違法阻卻事由說”，認為社會相當性理論下的行為，雖然符合犯罪的構(gòu)成要件，但因為是被社會所允許而阻卻違法。社會相當性理論既揭示了實質(zhì)違法性的一般原理，也具有阻止違法推定的機能[15]326。日本學(xué)者福田平教授綜合考察以上兩種學(xué)說后，形成了“違法阻卻與構(gòu)成要件規(guī)整原理說”，認為社會相當性理論不僅具有阻卻違法的作用，更是作為構(gòu)成要件的解釋原理而存在。我國臺灣也有學(xué)者持此種主張,認為“社會相當性理論具有三大機能：一是明確揭示實質(zhì)的違法性，二是作為阻卻違法事由的指導(dǎo)原理，三是解釋各個構(gòu)成要件要素”[16]344。德國刑法學(xué)家漢斯(Hans)持更為寬容的“構(gòu)成要件的解釋原理說”：“如若行為人的行為符合犯罪的構(gòu)成要件，且行為人主觀上對行為結(jié)果具有預(yù)見可能性，但只要行為人履行了必要的注意義務(wù)，屬于社會相當?shù)男袨椋憧捎纱嗣馐苄塘P處罰”[17]310-31。

2.社會相當性理論的實質(zhì)出罪機能

我國有學(xué)者提倡用社會相當性理論判斷社會危害性，并以此作為實質(zhì)出罪的理由?！靶袨槿说男袨樵谕ǔＧ樾蜗卤緦儆谶`法的法益侵害或危險行為，但只要該行為符合歷史形成的國民共同體的秩序而具有社會相當性，并可否認其行為的違法性”[18]94。在界定犯罪行為時，堅持定性分析和定量分析相結(jié)合，一方面分析行為性質(zhì)，因具備行為正當性而出罪，另一方面由于行為侵犯的法益具有輕微性而出罪。引入社會相當性理論對行為進行評價，既有助于幫助我們?nèi)P考察和理解法定出罪事由，更能引發(fā)我們對“法定類型之外的出罪情形”的關(guān)注。

該學(xué)者從理論角度闡釋了社會相當性理論作為實質(zhì)出罪機能的意義，另有學(xué)者將社會相當性理論作為構(gòu)成要件和違法性的解釋原理來把握，進一步探討了社會相當性理論在我國刑法中的適用空間，細致分析了其在立法論、解釋論、違法性評價、責(zé)任判斷方面的適用可能性。反社會行為根據(jù)危害程度依次遞增主要有三類：符合社會相當性的行為、輕微脫逸社會相當性的行為、嚴重脫逸社會相當性的行為，符合社會相當性的行為不是犯罪，輕微脫逸社會相當性的行為是一般違法，嚴重脫逸社會相當性的行為才是犯罪[19]。我國刑法上的犯罪定義是實質(zhì)與形式、定性與定量的統(tǒng)一。根據(jù)社會相當性理論進行判斷，只要行為人履行了必要注意義務(wù)，行為人的行為就不應(yīng)受罰。在個案中具體行為的判斷上，二者是一致的。如同大谷實教授所言，“實質(zhì)的違法性，就是偏離了社會相當?shù)那趾?、威脅法益的行為”[20]177，社會相當性理論從社會倫理規(guī)范的角度出發(fā)揭示了實質(zhì)違法的本質(zhì)，并在個案中實行客觀化的具體判斷，兼具違法性評價和責(zé)任判斷方面的機能。

(二)社會相當性理論實質(zhì)出罪機能的意義

1.合理限定刑法的處罰范圍，實現(xiàn)刑法正義

“刑法之目的在于保護法益并確保公共利益的規(guī)范效力”[21]16，刑事立法顯然不是為了懲罰而懲罰，而是為了實現(xiàn)保護社會和保障人權(quán)的雙重目的，合理限定刑法的處罰范圍至關(guān)重要。單純的法益侵害說難以區(qū)分刑事犯罪與其他不法，不足以適應(yīng)現(xiàn)代的“危險社會”；單純規(guī)范違反說，在對不法進行定性分析時存在困難，可能導(dǎo)致刑法的處罰范圍不夠明確。單純依據(jù)法益侵害說和規(guī)范違反說難以合理限定刑罰的處罰范圍，在立法上界定罪與非罪需要另找一個合理標準。法律規(guī)范應(yīng)符合普遍的社會倫理價值，這種“普遍的社會倫理價值”可等同于社會相當性。刑法規(guī)范的建立離不開特定國家的政治、經(jīng)濟、文化傳統(tǒng)，無法脫離道德、宗教、習(xí)俗等既有規(guī)范的影響。在考察犯罪的構(gòu)成要件時，不僅要考慮法益侵害的犯罪結(jié)果，也要關(guān)注引起法益侵害結(jié)果的行為樣態(tài)，結(jié)合社會倫理道德，對行為人的動機、手段、目的等進行綜合判斷，只有行為嚴重偏離社會一般倫理道德標準且同現(xiàn)行刑法規(guī)范相悖之時才能被認定為犯罪。以社會相當性理論為標準，合理界定納入刑罰處罰范圍的危害行為，才能增強刑事立法的合理性，實現(xiàn)刑法正義。

2.適度增強裁判的接受程度，促進裁判合情合理

“在法治文明的歷史發(fā)展趨勢中，法意識、法文本和法設(shè)施功能和價值的實現(xiàn)與發(fā)揮，都離不開司法判決?！盵22]“司法適用的過程看重自身的規(guī)律性和內(nèi)在的邏輯性，但民眾始終立于司法程序之外，各自堅持自身的道德主張，以道德標準評價司法判決”[23]，這無疑對法官判決提出了更高要求，作出司法裁判的法官決不能僅作為法律的自動售貨機而存在，更要通過民主的判決對正確的道德主張給予肯定。社會相當性理論堅持從行為無價值立場看待不法，是對行為本身發(fā)表社會評價，這區(qū)別于“法益侵害”這一概念，更符合一般民眾的認識思路。而且，與法益侵害背后的規(guī)范價值衡量不同，社會相當性理論根植于普通民眾的社會經(jīng)驗和道德倫理，尊重一般民眾的法感情，更“接地氣”，基于社會相當性理論的判決也更有說服力，更容易被民眾接受。我國現(xiàn)行規(guī)范法律具有普適性，所以不可能面面俱到，面對區(qū)域性、行業(yè)性的案例時，法律同大眾法感情出現(xiàn)抵牾的情形并不罕見，典型的就是于歡案。“判定犯罪不僅要考慮社會現(xiàn)實，更要考慮國民法規(guī)范意識和刑法認同感，在此基礎(chǔ)上尋求結(jié)論的合規(guī)范性與合理性”[24],在認定犯罪上，社會相當性理論采用的是“事實判斷+價值判斷”的模式，起到的是篩網(wǎng)過濾的作用，能夠?qū)π淌滤痉▊鹘y(tǒng)“取其精華、棄其糟粕”，在尊重民眾習(xí)慣與感情的基礎(chǔ)上得出精確、客觀的刑法認定結(jié)論。

四、社會相當性理論出罪機能對我國正當防衛(wèi)制度的啟示

(一)社會相當性理論出罪機能對于歡案的意義

1.關(guān)于于歡是否構(gòu)成正當防衛(wèi)的各方分歧

于歡案一經(jīng)發(fā)酵，人們紛紛圍繞“刺殺辱母者是否應(yīng)當承擔(dān)法律責(zé)任”各抒己見，“于歡的行為是否成立正當防衛(wèi)”是爭論焦點。媒體報道及微博等渠道中，于歡幾乎是獲得了民眾一邊倒地聲援，法學(xué)界也有不少學(xué)者發(fā)聲。周光權(quán)教授借助刑法教義學(xué)尋找解構(gòu)之法，認為于歡構(gòu)成正當防衛(wèi)：“在防衛(wèi)人面對持續(xù)侵害，危險處于持續(xù)升高的過程中，即便防衛(wèi)人使用類似‘揮刀亂捅’等防衛(wèi)手段，或者防衛(wèi)人突然實施防衛(wèi)強度較高的手段造成不法侵害者死傷的，也可能成立正當防衛(wèi)?！盵25]陳興良教授則對于歡案二審結(jié)果提出批判：“二審判決中，防衛(wèi)過當?shù)恼J定未能充分考量本案不法侵害的特殊性，不能不說是平衡正與不正雙方利益的結(jié)果，這是令人遺憾的?！盵26]

也有法律專業(yè)人士認為于歡的行為與法律關(guān)于正當防衛(wèi)的規(guī)定并不相符，支持“防衛(wèi)過當說”。趙秉志教授認為，“于歡的防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度等方面明顯不相適應(yīng)，且造成了多人傷亡的‘重大損害’后果，認定于歡的反擊行為‘明顯超過必要限度’并‘造成重大損害’，屬于防衛(wèi)過當，是合乎法律規(guī)定的、正確的?！盵27]高銘暄與劉憲權(quán)兩位教授也支持上述觀點，認為“在立法上未作修改的情況下，對防衛(wèi)行為是否過當?shù)呐袛啾仨氁袁F(xiàn)行刑法規(guī)定的必要限度這一條件加以限制?！盵28]

我們可以看到，專業(yè)性的司法判決和普通民眾觀念之間出現(xiàn)了一定齟齬。面對輿論狂潮和批判之聲，最高人民法院副院長沈德詠作出表態(tài)，呼吁我們妥善處理激勵正當防衛(wèi)與防止濫用防衛(wèi)權(quán)的關(guān)系：“判斷是否構(gòu)成正當防衛(wèi)，應(yīng)當全面分析比較不法侵害的強弱程度、緩急需求以及性質(zhì)，對侵害、防衛(wèi)雙方進行力量對比，考量現(xiàn)場情態(tài)、周圍環(huán)境等，對事實和情節(jié)進行綜合判斷。不法侵害人的生命權(quán)和重大健康權(quán)也應(yīng)受到法律保護，不能引導(dǎo)或者助長公民在受到不法侵害時可以不計后果地濫用防衛(wèi)權(quán)?！盵29]他在發(fā)言中基本肯定了山東省高院關(guān)于于歡故意傷害一案的二審判決，認為于歡不構(gòu)成正當防衛(wèi)。

2.基于社會相當性理論對于于歡案是否構(gòu)成正當防衛(wèi)的分析

于歡案的爭議焦點主要集中在兩個方面：一是不法侵害是否是正在進行，二是防衛(wèi)行為是否必要與適當?shù)膯栴}。學(xué)界眾學(xué)者在對待正當防衛(wèi)的態(tài)度上都提倡尊重民眾的樸素法感情及社會普遍正義觀念，這同社會相當性理論的基礎(chǔ)不謀而合。筆者試圖基于社會相當性理論對于本案是否構(gòu)成正當防衛(wèi)展開分析。

第一是對“不法侵害是否正在進行”的認定。《刑法》第二十條所規(guī)定的“正當防衛(wèi)”中要求的“不法侵害正在進行”是指不法侵害已經(jīng)開始但尚未結(jié)束。本案中吳學(xué)占等人限制于歡母子二人人身自由并進行辱罵、毆打等行為時，可以判定不法侵害已經(jīng)開始。但當民警到院內(nèi)進一步了解情況，于歡欲離開接待室被阻止時，于歡持刀刺向被害人是否屬于不法侵害已經(jīng)結(jié)束呢？很顯然，從公眾的一般社會理念出發(fā)，并非只能針對暴力行為才能防衛(wèi)，也并非只有暴力發(fā)生的一剎那才能防衛(wèi)。引入社會相當性理論考察不法侵害，我們需要考慮法益侵害的嚴重性和急迫性，考察標準為“具體社會環(huán)境中民眾對這類侵害行為之危險性的普遍感受”[30]。于歡母子二人面對社會組織成員11人，明顯處于不利地位，此前長達6小時的控制人身自由并侮辱、毆打的行為無疑逐步、持續(xù)加劇著上訴人的激憤。當警察走至內(nèi)院，于歡母子二人準備出門又被多人圍阻，且于歡再次被卡住脖子逼退到房間角落，人身自由與身體健康仍處于危險之中。我們以一個普通人的標準去理解，被長時間控制人身自由，加之侮辱、毆打情節(jié)，人身遭受侵害的危險性處于持續(xù)累積的過程，且在公權(quán)力介入并沒有有效改善自身處境的情形下，于歡完全有理由認定不法侵害仍在持續(xù)。

本案中的防衛(wèi)行為是否必要、是否適當呢？學(xué)界不少學(xué)者堅持于歡的行為屬于防衛(wèi)過當?shù)闹饕蚧诖朔N行為并不為法律所鼓勵，而這種不被鼓勵的行為的癥結(jié)在于:于歡的防衛(wèi)行為造成的結(jié)果是“一死+二重傷+一輕傷”，法律并不鼓勵行為人遭遇非嚴重暴力犯罪的情況下過度防衛(wèi)[31]。可能會有人認為，上訴人于歡面對人身傷害的威脅，卻造成對方重傷甚至死亡，二者不對等，應(yīng)屬于防衛(wèi)過當。將不法侵害所威脅的法益與侵害人死傷的結(jié)果進行抽象、機械的比較，這樣等值計算真的合理嗎？筆者認為，在對防衛(wèi)限度進行考量時，應(yīng)拒絕簡單粗暴的數(shù)學(xué)計算，轉(zhuǎn)而尋求社會相當性理論的指導(dǎo)，考察防衛(wèi)人在特定條件下的主觀狀態(tài)和他所采取的具體措施及其強度。我們在做出判斷時，應(yīng)以一般公民的道德情感和公平意識為判斷標準，進而確定防衛(wèi)行為的方式是否“在各個日常生活的領(lǐng)域中，具有日常性和普遍性，為健全的社會一般觀念所容許?！盵21]當防衛(wèi)措施在一般人看來是合理而必要的，我們可以推知，行為人在防衛(wèi)手段的選取和防衛(wèi)強度的把握上已經(jīng)盡到了社會公眾所期待的注意義務(wù)。此時，我們不能將不法侵害者死傷的結(jié)果歸責(zé)于防衛(wèi)行為。這從兩點可以得到印證：第一，就防衛(wèi)人所用的工具來說，于歡所持的刀具乃是情急之下拿起的放置于旁的水果刀，并非出于事前準備；第二，就防衛(wèi)人所采取的手段及其強度而言，在于歡母子欲隨警察離開時，于歡再次被卡住項部，被推拉至接待室東南角。當于歡手持尖刀，警告不法侵害人不要靠近時，再次被出言挑釁并逼近。于歡在面對長時間的侮辱、毆打行為且認為公權(quán)力不予救助的狀態(tài)時，胸中既有恐慌還有激憤和絕望，自身認識能力和控制能力都有所下降，難免孤注一擲轉(zhuǎn)而采取強烈的防衛(wèi)行為，此時拿起刀捅刺圍逼者的行為具有必要性和通常性，我們不能苛求他此時冷靜下來選擇更為輕緩的防衛(wèi)措施。

概言之，根據(jù)社會相當性理論，于歡的防衛(wèi)行為在行為當時屬于符合社會經(jīng)驗下一般人的應(yīng)激行為，具有行為通常性，又符合我國刑法第二十條鼓勵正當防衛(wèi)的精神，具有規(guī)范價值上的適當性，綜合分析，我們可以判定于歡的行為屬于正當防衛(wèi)，不應(yīng)負刑事責(zé)任。

(二)社會相當性理論對我國刑事司法的借鑒意義

正當防衛(wèi)是“以正對不正”，樸素的道德倫理情感和法律公平正義觀念都要求防衛(wèi)人的權(quán)益具有絕對優(yōu)先性，刑法優(yōu)先要考慮的是保障公民權(quán)益，不法侵害人的權(quán)益應(yīng)該放在次位。只要憑借日常經(jīng)驗斷定，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為在制止不法侵害中必不可少，那防衛(wèi)行為就不應(yīng)受到法律的任何責(zé)難與懲罰。只要防衛(wèi)行為為一般社會觀念所認可，那么可以推定防衛(wèi)人已經(jīng)履行法律上的謹慎注意義務(wù)，不法侵害人需要為自己的不法行為買單，自行承擔(dān)防衛(wèi)行為的后果。若簡單以客觀結(jié)果來權(quán)衡防衛(wèi)行為的力度，追求不法侵害行為同防衛(wèi)行為之間對抗的等價性，就會在無形中損傷防衛(wèi)人的積極性，此時“正對不正”的正當防衛(wèi)行為和“正對正”的緊急避險之間不存在差別。

當前我國刑事司法實踐中，司法人員判定正當防衛(wèi)時，防衛(wèi)結(jié)果會被優(yōu)先考慮，還有利益均衡的理念貫穿其中。正當防衛(wèi)在實踐中很難被認定，因此常被詬病。面對防衛(wèi)出現(xiàn)重傷或死亡的案例，法官先入為主算經(jīng)濟賬，認為防衛(wèi)人所保護的法益小于受損的法益，防衛(wèi)超過必要限度，最終認定防衛(wèi)不成立或者防衛(wèi)過當，顯然不利于保障防衛(wèi)人權(quán)益。存在持續(xù)侵害的案件中，防衛(wèi)人遭受后續(xù)不法侵害的可能性更大，判斷防衛(wèi)行為是否具有正當性的標準也應(yīng)相應(yīng)調(diào)整，刑法在此時給予他們特殊保護是很有必要的。如果堅持由果推因，這樣會無形中縮小正當防衛(wèi)的成立范圍。周光權(quán)教授提出，在不法侵害持續(xù)的場合，“累積升高”的不法侵害勢必影響行為人的判斷能力和自制能力，若防衛(wèi)行為造成對方重傷乃至死亡，也要謹慎適用“防衛(wèi)過當”[25]。這就提請司法人員改變傳統(tǒng)思路，關(guān)注民眾的法感情，將社會相當性理論考慮進去，確定刑罰的輕重。在責(zé)任判斷上，想要合理判定正當防衛(wèi)行為，不妨站在一般人的角度，堅持行為時判斷說，著重考察行為時的預(yù)見可能性[32]。 “法律并不是冷冰冰的條文，背后有情有義?！盵33]司法判斷要從防衛(wèi)行為出發(fā)，關(guān)注防衛(wèi)行為的必要性，而不是僅著眼于防衛(wèi)結(jié)果，這樣才能真正發(fā)揮刑法的保護人權(quán)機能。