薛云燕/中航資本國際控股有限公司

在開展境外投資的過程中，首先需要考慮的就是資金來源問題。目前中資企業(yè)境外投資主要的資金解決方案有兩種：境內(nèi)資金直接出境和資金境外籌集。因境內(nèi)資金出境受國家外管政策的限制，越來越多的中資企業(yè)考慮在境外籌集所需資金。而在境外各類籌資手段中，銀行融資因其時效性與便利性方面的優(yōu)勢，往往成為首選。在與銀行協(xié)商融資的過程中，合同條款的商定是一個非常重要的環(huán)節(jié)，境外銀行貸款合同的文本一般都是英文，內(nèi)容較境內(nèi)貸款合同也更為復(fù)雜，中資企業(yè)需要仔細(xì)研究境外銀行的常見融資條款，在貸款合同審核時重點關(guān)注境外銀行提供的貸款類型及幣種、利率及其他收費條件、增信條件、提前還款條款、財務(wù)承諾條款、負(fù)抵押條款、交叉違約條款、稅收條款等，了解銀行設(shè)置這些條款的原因、背景及可能對公司當(dāng)前或后續(xù)融資及經(jīng)營活動產(chǎn)生的影響，與境外銀行充分溝通，才能爭取到對本公司最為有利的貸款條件，減少融資相關(guān)風(fēng)險。

一、境外銀行貸款合同合規(guī)條款審核要點及風(fēng)險提示

（一）國家發(fā)改委關(guān)于發(fā)行外債備案的要求

中資企業(yè)在境外申請貸款融資最主要的規(guī)范性文件為中華人民共和國國家發(fā)展改革委（以下簡稱“國家發(fā)改委”）于2015 年9 月14 日發(fā)布的《關(guān)于推進(jìn)企業(yè)發(fā)行外債備案登記制管理改革的通知》（發(fā)改外資［2015］2044號）（簡稱“2044號文”）［1］，文件中規(guī)定境內(nèi)企業(yè)及其控制的境外企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)向境外舉借、以本幣或外幣計價、按約定還本付息的1年期以上債務(wù)工具，包括境外發(fā)行債券、中長期國際商業(yè)貸款等，須事前向國家發(fā)改委申請辦理備案登記手續(xù)，事前備案申請報告需包括外債幣種、規(guī)模、利率、期限、募集資金用途及資金回流情況等關(guān)鍵信息。在發(fā)行或者貸款后10 個工作日內(nèi)，需要向國家發(fā)改委報送發(fā)行及貸款實際完成的相關(guān)信息。

在2044 號文頒布后，國家發(fā)改委又陸續(xù)發(fā)布了多份答記者問、指引等，補(bǔ)充細(xì)化了2044 號文相關(guān)要求。2019 年7 月發(fā)布了《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于對地方國有企業(yè)發(fā)行外債申請備案登記有關(guān)要求的通知》（發(fā)改辦外資〔2019〕666號）［2］、《國家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于對房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)行外債申請備案登記有關(guān)要求的通知》（發(fā)改辦外資〔2019〕778號）［3］，2020年2月國家發(fā)改委又發(fā)布了《企業(yè)發(fā)行外債備案登記辦事指南》，為企業(yè)辦理中長期外債的備案登記提供了具體的辦事依據(jù)［4］。

風(fēng)險提示：超過一年的境外發(fā)債或者貸款需要事先取得國家發(fā)改委的備案核準(zhǔn)，境外金融機(jī)構(gòu)也會在貸款合同簽訂時要求企業(yè)提供國家發(fā)改委的核準(zhǔn)證明。中資企業(yè)在融資過程中需要特別注意這一事項，提前申請、早做準(zhǔn)備。若所申請貸款期限為一年期或一年以內(nèi)，則不需要進(jìn)行此項備案。

（二）國家外管局關(guān)于跨境擔(dān)保的要求

根據(jù)國家外匯管理局（以下簡稱“國家外管局”）2014年發(fā)布的《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》（匯發(fā)［2014］29 號）［5］，中資企業(yè)境外融資的擔(dān)保人若為境內(nèi)非銀行金融機(jī)構(gòu)或企業(yè)的，擔(dān)保人應(yīng)在簽訂擔(dān)保合同后15 個工作日內(nèi)到所在地外匯管理局辦理內(nèi)保外貸簽約登記手續(xù)。擔(dān)保合同主要條款發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理內(nèi)保外貸簽約變更登記手續(xù)。

風(fēng)險提示：若企業(yè)申請的境外貸款由境內(nèi)企業(yè)提供擔(dān)保增信，需要在擔(dān)保合同簽訂后立即開展外管登記工作。境外銀行一般會在貸款合同中約定必須在取得外管擔(dān)保登記后，貸款合同才正式生效，也就意味著在擔(dān)保登記通過之前企業(yè)不能實際提款。但是也有些銀行可以放寬條件，同意先放款后提交擔(dān)保登記，但是一般也會要求在一兩個月內(nèi)提交擔(dān)保登記通過的證明材料，如果長時間不能提供，銀行會要求提前還款。企業(yè)在申請跨境擔(dān)保貸款時一定要重視擔(dān)保登記這一環(huán)節(jié)，擔(dān)保人應(yīng)提早與所在地外管溝通，了解登記相關(guān)要求，盡早通過審批。若貸款為非擔(dān)保類型，則不需要進(jìn)行外管登記。

二、境外銀行貸款合同商務(wù)條款審核要點及風(fēng)險提示

（一）貸款類型

在境外貸款申請過程中，需要首先了解銀行提供的貸款的性質(zhì)，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，境外銀行貸款有不同的分類方式。企業(yè)需要結(jié)合自身的融資需求選擇適當(dāng)?shù)馁J款類型。

1.按照貸款人的構(gòu)成情況可分為銀團(tuán)貸款（Syndication Loan）和雙邊貸款（Bilateral Loan）。銀團(tuán)貸款由多家銀行組成一個貸款團(tuán)，共同給中資企業(yè)放款，所有銀行執(zhí)行相同的貸款標(biāo)準(zhǔn)和條件。銀團(tuán)貸款一般會由一個銀行作為牽頭行，負(fù)責(zé)具體事務(wù)的開展。雙邊貸款指的是由單家銀行給企業(yè)放款，貸款標(biāo)準(zhǔn)及條件由雙方議定。

風(fēng)險提示：對借款人來說，若項目需要的資金量非常大，可以選擇銀團(tuán)貸款來獲得更高的貸款額度，同時可以在融資市場上樹立聲譽(yù)。但是銀團(tuán)貸款因參與者較多，條款的議定需要得到所有銀行的認(rèn)可，所需時間和程序更為復(fù)雜，而且在貸款后如需要對條款進(jìn)行變更，需要協(xié)商所有放款銀行，不如雙邊貸款靈活。另外銀團(tuán)貸款的牽頭行會額外收取牽頭費，較雙邊貸款來說，成本可能略高。

2.按照銀行是否有確定的放款及相關(guān)義務(wù)分為承諾性貸款（Committed Loan） 和非承諾性貸款（Uncommitted Loan）。承諾性貸款是在約定的承諾期內(nèi)，借款人有權(quán)一次或分次提取貸款，對于借款人的提款需求，銀行必須支持。而非承諾性貸款沒有這一性質(zhì)，雖然雙方已經(jīng)正式簽訂了借款協(xié)議，實際提款時銀行也可能因為自身的頭寸情況、市場價格情況等拒絕放款，甚至對于已經(jīng)放款的非承諾性貸款，銀行有權(quán)隨時提高貸款價格或者要求借款人提前還款。

風(fēng)險提示：對借款人來說，顯然使用承諾性貸款更為安全有保障，但是銀行一般會就此貸款承諾收取貸款金額一定比例的承諾費（Commitment Fee），約0.1%～0.5%不等。如果借款人已經(jīng)繳納了承諾費但是未實際提款，銀行不會退還承諾費。選擇承諾性貸款或是非承諾性貸款需要借款人按照項目需求、自身的流動性管理能力并結(jié)合市場整體情況綜合加以考慮。若自身流動性管理水平高、融資渠道多元，或者處在市場資金較為寬裕的時期，可以選擇非承諾性貸款，達(dá)到節(jié)約成本的目的。反之建議選擇承諾性貸款，雖然需要付出一定的成本，但是可以避免銀行不予放款或者銀行單方面收回資金引起企業(yè)資金鏈斷裂的不利后果。

3.按照貸款是否可以重復(fù)使用，又可以分為定期貸款（Term Loan）和循環(huán)貸款（Revolving Loan）。定期貸款有固定的期限，若提前償還，則該貸款合同完結(jié)。而循環(huán)貸款雖然也有最終到期日的約定，但是提前償還之后，只要貸款還沒到最終到期日，可以再次提取、循環(huán)使用。另外境外循環(huán)貸款在到期時若獲得批準(zhǔn)，可以直接續(xù)期，不需要先償還再借出，沒有硬性現(xiàn)金流的支付要求，更為簡便易操作。

風(fēng)險提示：對企業(yè)來說，選擇循環(huán)貸款顯然更為方便，但是對銀行來說，循環(huán)貸款卻不利于其開展資產(chǎn)負(fù)債管理。故企業(yè)需要與銀行積極協(xié)商，按照自身的資金用途匹配合適的貸款類型，若是為某具體項目匹配的專項資金，尤其是長期項目，一般建議選擇定期貸款，而日常流動性資金可以使用循環(huán)貸款，借還更為方便。

（二）貸款幣種

境外貸款申請過程中，借款的幣種需要考慮，避免出現(xiàn)匯率風(fēng)險。借款的幣種盡量與項目需要的幣種保持一致，自然對沖匯率風(fēng)險。有時在做融資申請的時候，還不能完全確定將要提取什么幣種，則可以要求銀行將幣種條款設(shè)置為多種幣種都可以提取，方便后期操作。

風(fēng)險提示：境外融資一般不建議幣種錯配，投資需要什么幣種，就向銀行申請什么幣種，避免出現(xiàn)匯率風(fēng)險。如果不能做到自然對沖，可以采用一些匯率管理工具，如貨幣互換（Currency Swap）等鎖定匯率，規(guī)避匯率風(fēng)險。

（三）貸款利率及安排費條款

1.境外銀行報價一般是按照浮動利率報價。最常見的報價方式（以美元為例）是LIBOR（London Interbank Offered Rate，即倫敦同業(yè)拆借利率）加基點的模式。LIBOR 可以選擇1 個月LIBOR、3 個月LIBOR、6 個月LIBOR、12 個月LIBOR等，選擇1個月LIBOR需要每月付息一次，選擇3個月LIBOR需要每3個月付息一次，以此類推。

風(fēng)險提示：在貸款審批時，企業(yè)可以要求銀行多列幾個LIBOR選項，便于提款時按照實際需要選擇利息期。因為LIBOR是變動的，故企業(yè)每期需要支付的利息金額是不同的，若簽訂合同后LIBOR大幅上升，企業(yè)需要支付的利息金額也將相應(yīng)上升。若企業(yè)想要規(guī)避利率波動帶來的不確定性，可以購買一些鎖定利率的金融產(chǎn)品，如利率互換（Interest Rate Swap，簡稱“IRS”），付出一定成本將浮動利率轉(zhuǎn)換為固定利率，鎖定資金成本。

2.安排費（Handling Charge）也是貸款申請時銀行普遍要求的收費，一般是貸款金額的0.05%～0.5%，一次性收取。

風(fēng)險提示：簽訂安排費條款時一定要注意安排費的收取時間，有些銀行要求合同簽訂后就一次性支付安排費，有些銀行可以接受提款時一次性支付，還有些銀行可以接受安排費與利息同時支付?？傮w來說，安排費越低、越晚支付對借款人越有利，需要與銀行協(xié)商爭取。

（四）增信條款

一般中資企業(yè)境外借款的主體都是境外平臺公司，與國內(nèi)母公司相比平臺公司的業(yè)務(wù)能力、財務(wù)狀況等都相對較弱，如果想順利取得借款，最好由母公司提供增信。增信的主要方式有提供擔(dān)保、提供維持平臺良好性協(xié)議（一般簡稱“維好協(xié)議”）或者安慰函等。增信有利于增加貸款獲批可能，同時也有利于降低資金成本。

另外境外銀行非?？粗亟杩钊说男庞迷u級結(jié)果，如果中資企業(yè)能夠取得標(biāo)普、穆迪、惠譽(yù)這三家國際評級機(jī)構(gòu)的較高評級，會對融資申請起到非常積極的作用。申請信用評級會有一定的費用，但是這個評級成本與可能節(jié)約的資金成本相比是微不足道的。

風(fēng)險提示：需要注意如果由母公司提供跨境擔(dān)保，按照國家外管局的規(guī)定，需要在擔(dān)保合同簽訂后15日內(nèi)赴擔(dān)保人所在地外管局進(jìn)行跨境擔(dān)保的登記。

（五）提前還款條款

在境外貸款協(xié)議中，一般會同意借款人提前還款，但是要求還款日必須是付息日，若還款日不是付息日，銀行一般會加收一定的資金中斷成本（Break Fund Costs），具體金額按照提前還款時的市場情況計算。提前還款的金額一般也不能任意定，按慣例銀行事先會與借款人約定一個最低還款金額，還會要求提前還款額必須是整數(shù)，如500萬或1 000萬的整數(shù)倍等。

風(fēng)險提示：對于有提前還款計劃的中資企業(yè)，需要與銀行充分溝通，設(shè)置合理的提前還款條款，同時要做好流動性管理，盡量在付息日進(jìn)行提款還款，避免被收取資金中斷成本。

（六）財務(wù)承諾條款

境外貸款銀行一般會對借款人的財務(wù)狀況進(jìn)行一些限制，最常見的有凈資產(chǎn)不得少于多少金額、負(fù)債與權(quán)益比不得超過多少等，具體數(shù)字由雙方協(xié)商而定。借款人需要在借款期內(nèi)維持這些財務(wù)指標(biāo)在約定范圍內(nèi)，否則會觸發(fā)違約。中資企業(yè)在提款之后需要持續(xù)關(guān)注財務(wù)承諾的滿足情況，尤其是當(dāng)中資企業(yè)有多家貸款行后，若各家銀行要求的財務(wù)承諾各不相同，更需要密切關(guān)注，保證滿足所有銀行的要求。

另外借款協(xié)議一般會約定借款人在會計年度結(jié)束后一定期限內(nèi)提供經(jīng)審計的財務(wù)報告，這個期限一般是120天至180天，也需要關(guān)注。

風(fēng)險提示：建議借款人在與各家銀行協(xié)商的時候，對所有銀行設(shè)置同樣的財務(wù)承諾，這樣在后續(xù)進(jìn)行貸款管理的時候，會減少很多工作量。對于年報提供時間要求，借款人需要考慮是否能夠在要求期間完成財務(wù)報表的審計工作，與銀行協(xié)商足夠的時間寬限。

（七）負(fù)抵押條款

負(fù)抵押條款（Negative Pledge Clause）是境外銀行為了保護(hù)自身利益設(shè)置的專門條款，主要是限制借款人對其資產(chǎn)進(jìn)行抵押、質(zhì)押或其他處置，要求借款人做相關(guān)抵質(zhì)押或處置之前都需要銀行書面同意。這個條款一般借款人不應(yīng)輕易同意，因為會影響到后續(xù)的資產(chǎn)安排。同時銀行為了維護(hù)自身利益，也會要求借款人給本行的貸款條件不能弱于給其他銀行的條件，即與其他銀行享有同等地位。他們一般會在協(xié)議中加上類似這樣的表述：“借款人承諾，未經(jīng)貸款銀行事先書面同意，不得抵押、轉(zhuǎn)讓或以其他方式抵押其任何資產(chǎn)和股份，除非相關(guān)抵押的利益對所有借貸人平等適用?！?/p>

風(fēng)險提示：對于此條款來說，在協(xié)議日期之前已經(jīng)產(chǎn)生或存在的抵押、質(zhì)押、留置權(quán)或其他產(chǎn)權(quán)負(fù)擔(dān)或擔(dān)保不會被視為違反協(xié)議，然而若有任何進(jìn)一步或其他產(chǎn)權(quán)負(fù)擔(dān)或增加抵押，將可能構(gòu)成違約。針對這一條款，借款人一定要仔細(xì)與銀行協(xié)商，爭取取得多一些的豁免，避免出現(xiàn)后續(xù)其他銀行融資條款優(yōu)于現(xiàn)有融資條款觸發(fā)現(xiàn)有融資合同違約，或者因為借款銀行不同意公司的資產(chǎn)抵質(zhì)押或處置方案而影響公司重大資產(chǎn)安排。

（八）交叉違約條款

交叉違約條款（Cross Default Clause）也是境外融資協(xié)議中銀行為保護(hù)自身利益而設(shè)置的常見條款。指的是若本貸款合同項下的借款人在其他貸款合同中發(fā)生違約，就算本貸款合同沒有出現(xiàn)違約事件，也視為對本貸款合同的違約，觸發(fā)交叉違約后銀行可以采取各種救濟(jì)措施。而且有時銀行要求交叉違約的主體范圍不僅包括借款人，還包括擔(dān)保人或借款人的其他關(guān)聯(lián)單位或子公司。這就對借款人的融資管理提出了更高的要求，不僅需要關(guān)注自身每筆貸款的情況，還需要關(guān)注交叉違約范圍內(nèi)的其他相關(guān)公司的貸款或其他負(fù)債情況。

風(fēng)險提示：一般來說，借款人可以與銀行商定一個交叉違約的門檻金額，約定一定金額以下的違約可以豁免觸發(fā)交叉違約條款，這樣給予借款人一個寬限，不會因為某一筆小金額的違約影響到整體融資。在實際操作中，借款人一定要與銀行明確交叉違約的范圍，避免由于關(guān)聯(lián)單位融資合同的違約觸發(fā)本公司交叉違約條款，影響到本公司的融資安全。

（九）稅收條款

境外融資，稅收因素也是需要關(guān)注的問題。借款人向銀行支付利息，在有的國家會有預(yù)提所得稅或者其他稅款的問題。如果依照法律確實需要交納預(yù)提所得稅或者其他稅款，對銀行來說，一般會要求借款人支付額外的金額，以保證其收到的金額與沒有支付稅項一樣，這就會造成借款人成本的增加。

風(fēng)險提示：在合同簽訂時，需要考慮所在國的相關(guān)稅收政策，在合同中加以明確，避免產(chǎn)生糾紛，為企業(yè)帶來額外成本。

三、結(jié)束語

對于大多數(shù)中資企業(yè)來說，境外是個相對陌生的環(huán)境，因為語言、法律、商務(wù)習(xí)慣的不同，在境外開展融資工作的難度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于境內(nèi)。中資企業(yè)的融資管理人員需要熟悉并掌握境外融資的各種規(guī)則，不斷加強(qiáng)自身的專業(yè)程度，結(jié)合企業(yè)的項目需求、流動性情況、再融資能力及市場資金面情況，在符合國家各項規(guī)范性文件的前提下，選擇適當(dāng)?shù)馁J款類型和貸款幣種，議定最優(yōu)的利率和其他收費條件，適當(dāng)增信，設(shè)置合理的提前還款條款、財務(wù)承諾條款、負(fù)抵押條款、交叉違約條款、稅收條款等，在融資過程中與銀行進(jìn)行充分溝通，把各種可能出現(xiàn)的情況都預(yù)想到，才能最大可能地做好融資管理，規(guī)避融資風(fēng)險，取得融資項目的成功。