吳 宇

一、“商標(biāo)使用” 在商標(biāo)權(quán)邊境保護(hù)中的爭辯

商標(biāo)權(quán)的邊境保護(hù)，屬于知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)的重要內(nèi)容，是指在進(jìn)出境環(huán)節(jié)，由海關(guān)對商標(biāo)權(quán)實(shí)施的行政保護(hù)。在商標(biāo)權(quán)邊境保護(hù)場合，附著商標(biāo)的商品并非處于傳統(tǒng)意義上的生產(chǎn)、銷售環(huán)節(jié)，而是處于進(jìn)出境流通環(huán)節(jié)，這種將商品進(jìn)行報關(guān)進(jìn)出境的行為是否屬于 “商標(biāo)使用”，在法律規(guī)定、理論研究和實(shí)務(wù)操作中仍存在模糊之處，有必要進(jìn)行深入探討。

以涉外定牌加工為例，“所謂涉外定牌加工，一般指國內(nèi)加工方接受境外委托方的委托，按境外委托方指定的商標(biāo)生產(chǎn)產(chǎn)品，并將產(chǎn)品全部交付境外委托方并由其在境外銷售，境外委托方向境內(nèi)加工方支付加工費(fèi)的一種貿(mào)易方式，其性質(zhì)實(shí)為承攬合同關(guān)系?！雹僮罡呷嗣穹ㄔ海?014）民提字第38號民事判決書，浦江亞環(huán)鎖業(yè)有限公司、萊斯防盜產(chǎn)品國際有限公司與浦江亞環(huán)鎖業(yè)有限公司、萊斯防盜產(chǎn)品國際有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛再審案件。對于涉外定牌加工行為是否侵犯我國商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)，司法實(shí)務(wù)中的觀點(diǎn)和理由一直在更新。2014年，最高人民法院（以下簡稱 “最高院”）在審理 “PRETUL 案”②指萊斯防盜產(chǎn)品國際有限公司與浦江亞環(huán)鎖業(yè)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)案件。時，著眼于商標(biāo)對商品來源的識別功能，認(rèn)為涉外定牌加工行為 “既不具有區(qū)分所加工商品來源的意義，也不能實(shí)現(xiàn)識別該商品來源的功能，故其所貼附的標(biāo)志不具有商標(biāo)的屬性，在產(chǎn)品上貼附標(biāo)志的行為亦不能被認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用行為?！雹蹍⒁娮罡呷嗣穹ㄔ?2014)民提字第38號民事判決書。2015 年，江蘇省高級人民法院在對“東風(fēng)案”④指江蘇常佳金峰動力機(jī)械有限公司與上海柴油機(jī)股份有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案件。進(jìn)行二審時，亦認(rèn)為涉外定牌加工行為不構(gòu)成侵權(quán)，但為該結(jié)論的認(rèn)定增加合理審查和注意義務(wù)這兩個考量要素，認(rèn)為 “貼牌加工生產(chǎn)的產(chǎn)品全部出口不在國內(nèi)銷售的，以認(rèn)定國內(nèi)加工企業(yè)定牌加工行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)為宜。但是，在作出上述不侵權(quán)認(rèn)定時，仍要以國內(nèi)加工企業(yè)對境外委托貼牌的商標(biāo)本身已盡到合理的審查或注意義務(wù)為前提?！雹輩⒁娊K省高級人民法院(2015)蘇知民終字第00036號民事判決書。2016 年，最高院對 “東風(fēng)案” 進(jìn)行再審時，除了關(guān)注加工方是否履行注意義務(wù)，同時還關(guān)注是否造成實(shí)質(zhì)損害，認(rèn)為 “不用于識別或區(qū)分來源的商標(biāo)使用行為，不會對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤導(dǎo)或引發(fā)混淆，以致影響商標(biāo)發(fā)揮指示商品或服務(wù)來源的功能，不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的侵權(quán)行為”，“除非有相反證據(jù)顯示常佳公司接受委托未盡合理注意義務(wù)，其受托加工行為對上柴公司的商標(biāo)權(quán)造成了實(shí)質(zhì)性的損害，一般情況下不應(yīng)認(rèn)定其上述行為侵害了上柴公司的商標(biāo)權(quán)”。⑥參見最高人民法院(2016)最高法民再339號民事判決書。2019 年，最高院在對 “HONDAKIT 案”⑦指本田技研工業(yè)株式會社、重慶恒勝鑫泰貿(mào)易有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案件。進(jìn)行再審時，論述的理由發(fā)生了微妙的變化，該變化對商標(biāo)使用行為的認(rèn)定產(chǎn)生重要的影響，認(rèn)為 “在生產(chǎn)制造或加工的產(chǎn)品上以標(biāo)注方式或其他方式使用了商標(biāo)，只要具備了區(qū)別商品來源的可能性，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該使用狀態(tài)屬于商標(biāo)法意義上的‘商標(biāo)的使用’”。⑧參見最高人民法院(2019)最高法民再138號民事判決書。

從上述判例中不難發(fā)現(xiàn)，對于涉外定牌加工活動中商標(biāo)使用的認(rèn)定，從最初僅著眼于客觀上的 “商品來源識別功能”，發(fā)展到同時關(guān)注 “審查義務(wù)”“注意義務(wù)”“實(shí)際損害”，據(jù)以作為阻卻違法性的抗辯事由，相對限縮侵權(quán)認(rèn)定的范圍，繼而再發(fā)展到將 “商品來源識別功能” 的標(biāo)準(zhǔn)變更為 “區(qū)別商品來源的可能性”，該 “可能性” 的言辭表述，意味著放寬了侵權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和范圍。以上審理思路的變化，反映出司法實(shí)踐在不同階段對商標(biāo)權(quán)人和商標(biāo)使用人之間的利益權(quán)衡。

最高院2019 年在審理 “HONDAKIT 案” 時的風(fēng)向轉(zhuǎn)變，主要是在涉外定牌加工的商標(biāo)認(rèn)定過程中適用并強(qiáng)化了商標(biāo)混淆理論。這里需要明確一點(diǎn)，商標(biāo)使用和商標(biāo)混淆是不同角度的兩個問題，“商標(biāo)使用是客觀行為，混淆可能性是商標(biāo)使用行為導(dǎo)致的結(jié)果。如果不存在商標(biāo)的使用，那么混淆也就無從談起，也就不存在商標(biāo)侵權(quán)行為的前提與基礎(chǔ)?！?商標(biāo)是否可能產(chǎn)生混淆，應(yīng)結(jié)合混淆的標(biāo)準(zhǔn)予以判斷；商標(biāo)使用是否符合商標(biāo)法上的規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)另行考量相應(yīng)的認(rèn)定要素。就此而言，對商標(biāo)使用的認(rèn)定要素進(jìn)行研討，依然是分析涉外定牌加工行為的邏輯起點(diǎn)。

二、“商標(biāo)使用” 的語義和規(guī)范分析

“商標(biāo)使用” 一詞在日常生活中其內(nèi)涵和外延似乎簡單明了、不言而喻，然而在商標(biāo)權(quán)的邊境保護(hù)中卻并非如此。漢語言的特質(zhì)，決定了詞語在不同語境場合中使用時可能會被賦予不同的含義和意義。從多角度、多層次對商標(biāo)使用的意涵進(jìn)行深入探討，對于明確其在商標(biāo)法律關(guān)系中的地位和作用具有重要作用。

（一）一般語義上的商標(biāo)使用

在一般語義上描述商標(biāo)使用，可理解為 “商標(biāo)被使用在了商品上”，只要商標(biāo)標(biāo)識被附著在商品或其包裝等上面，即構(gòu)成作為一種事實(shí)狀態(tài)的商標(biāo)使用，而不問是誰、基于何種目的。強(qiáng)調(diào)其為“一般語義”，意指在此語境下描述的商標(biāo)使用，只是對客觀存在的事實(shí)進(jìn)行描述，不包含法律要素（權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等方面）的考量，其外延大于下文敘述的規(guī)范意義上的商標(biāo)使用。

（二）規(guī)范意義上的商標(biāo)使用

規(guī)范意義上的商標(biāo)使用，即商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用，需從法律規(guī)范中考察其含義。商標(biāo)權(quán)邊境保護(hù)的直接法律依據(jù)《海關(guān)法》《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》并未對商標(biāo)使用進(jìn)行界定，因此需要從《商標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定切入分析。《商標(biāo)法》第四十八條對商標(biāo)使用進(jìn)行了正面描述：“本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！痹摋l文“用于識別商品來源” 的表述，凸顯商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)使用” 必須考慮使用目的，即商標(biāo)法意義上的使用，“必須是將該標(biāo)識作為區(qū)分商品來源的商標(biāo)來使用”，“是以商標(biāo)的標(biāo)識性為根據(jù)的一種說法”。⑨孔祥俊著：《商標(biāo)法適用的基本問題》，中國法制出版社2012年版，第120-121頁。

從法律要素上對商標(biāo)使用進(jìn)行規(guī)范解析，其包含以下要素：1. 主體。雖然現(xiàn)行商標(biāo)法并未明言商標(biāo)使用行為的主體，但遵循文義解釋原理，應(yīng)理解其含義為一般主體，包括自然人、法人和其他組織。2. 對象。條文表述為“商標(biāo)”，即商標(biāo)標(biāo)識，由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色乃至聲音構(gòu)成或組合而成。3. 行為。即將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，排除合理的指示性使用、敘述性使用等商業(yè)使用，以及新聞報道、滑稽模仿等非商業(yè)性使用。4. 目的。即“用于識別商品來源”，商標(biāo)的最本質(zhì)功能就是區(qū)別商品或服務(wù)的來源，商標(biāo)使用的原始目的就是在于區(qū)分商品或服務(wù)的不同提供者，以便于消費(fèi)者節(jié)約搜索成本，方便快捷獲得商品或服務(wù)。

規(guī)范意義與一般語義上的商標(biāo)使用，其區(qū)別在于前者強(qiáng)調(diào)考察使用主體的主觀意圖，即以 “識別商品來源” 為目的，后者著眼事實(shí)描述，不問主體為誰、目的為何。區(qū)分二者的法律意義在于，一般語義上的商標(biāo)使用屬于 “客觀事實(shí)”，規(guī)范意義上的商標(biāo)使用屬于 “法律行為”，只有法律行為才能評價其法律效果，才有后續(xù)違法追責(zé)的必要及可能。

三、“商標(biāo)使用” 在商標(biāo)權(quán)邊境保護(hù)中的認(rèn)定

在商標(biāo)權(quán)的邊境保護(hù)過程中，應(yīng)結(jié)合商標(biāo)法對商標(biāo)使用的四個構(gòu)成要素進(jìn)行分析，才能認(rèn)定行為是否屬于規(guī)范意義上的商標(biāo)使用。在這四個構(gòu)成要素中，商標(biāo)使用的 “對象” 是商標(biāo)，即能夠區(qū)別他人商品或服務(wù)的標(biāo)識，該要素屬于客觀事物；“行為” 要素的使用行為，其雖然受人的思想支配，但基于行為具有外部性、表象性的特征，當(dāng)行為完成之時，最終體現(xiàn)為商標(biāo)附著于商品之上，該附著狀態(tài)是否存在，屬于客觀之事實(shí)。據(jù)此，商標(biāo)使用的“對象”和 “行為” 這兩個要素均屬于商標(biāo)法意義上的 “客觀要件”。當(dāng)滿足 “客觀要件” 時，雖然已足以構(gòu)成一般語義上的商標(biāo)使用，但在邊境保護(hù)中欲加以拘束和管制，還需要進(jìn)一步分析，看是否符合規(guī)范意義上的要求。因此，商標(biāo)權(quán)的邊境保護(hù)工作中，關(guān)鍵在于對“主體” 和“目的” 這兩個要素進(jìn)行認(rèn)定。

（一）主體的認(rèn)定

將《商標(biāo)法》第四十八條進(jìn)行嚴(yán)格文義解讀，“商標(biāo)使用” 的主體應(yīng)當(dāng)是實(shí)施了 “將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中” 這一客觀行為的人或組織。在商標(biāo)權(quán)邊境保護(hù)中，申報帶有特定商標(biāo)商品進(jìn)出境的主體如果是商品的制造者，其毫無疑問屬于商標(biāo)使用的主體。然而，前述所有的商品 “制造者” 并非都有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)進(jìn)行報關(guān)進(jìn)出境，故商品制造者通常需要委托有對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的主體（即海關(guān)法上所稱的經(jīng)營單位），由該主體對商品進(jìn)行報關(guān)進(jìn)出口。那么，對于此類接受委托以自己名義對帶有商標(biāo)商品進(jìn)行報關(guān)進(jìn)出口的主體，其基于民法代理的法律效果，在商標(biāo)權(quán)邊境保護(hù)中承載對應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，亦應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為商標(biāo)使用的主體。

（二）目的之認(rèn)定

商標(biāo)使用中的 “目的” 要素，體現(xiàn)為主體對客觀事物的主觀態(tài)度。邊境保護(hù)工作中, 要認(rèn)定行為具有商標(biāo)使用的屬性，須證明行為人有意 “將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源”。這里的 “目的” 要素有兩方面層次的內(nèi)容，其一是商標(biāo)出現(xiàn)在商品、包裝、容器、文書、廣告、展覽或其他商業(yè)場合這一客觀事實(shí)的存在，其二是行為人追求商標(biāo)在被使用的場合中發(fā)揮識別商品來源這一特定的作用。對于第一個層次的內(nèi)容，實(shí)際上是商標(biāo)使用主體的具體行為在其內(nèi)心中的反映，由于內(nèi)心中的真意無法自動被他人準(zhǔn)確地探知，通常都需要借助外部行為來進(jìn)行推斷，因此只要商標(biāo)出現(xiàn)在上述的特定場合，就可以按照慣常的邏輯和思維初步認(rèn)定主體具有商標(biāo)使用的意圖。當(dāng)滿足第一層次內(nèi)容要求之后，究竟是否構(gòu)成“目的”要素，還需要按第二層次的要求進(jìn)行檢驗(yàn)。當(dāng)商標(biāo)出現(xiàn)在上述的特定場合時，如果商標(biāo)發(fā)揮了識別商品來源功能的客觀作用，目的則體現(xiàn)為對這一客觀作用的 “故意” 態(tài)度。如果商標(biāo)在客觀上發(fā)揮 “識別商品來源” 的作用，那么在 “制造” 商品并進(jìn)行報關(guān)進(jìn)出境的場合，主體對行為的態(tài)度無疑為 “直接故意” 追求商標(biāo)發(fā)揮 “識別商品來源” 的作用；而在接受委托代理報關(guān)進(jìn)出境的 “流通” 商品場合，基于一般常識及海關(guān)法對經(jīng)營單位如實(shí)申報商品知識產(chǎn)權(quán)狀況的特別要求，經(jīng)營單位對制造者追求商標(biāo)發(fā)揮 “識別商品來源” 作用之態(tài)度不可能不知曉，對商標(biāo)附著于商品上發(fā)揮識別來源的客觀作用亦是持認(rèn)可或放任態(tài)度，此為一種“間接故意”。據(jù)此可以認(rèn)為，對于涉外定牌加工行為，當(dāng)商標(biāo)出現(xiàn)在法定的特定場合時，只要商標(biāo)客觀發(fā)揮了識別來源的作用，商標(biāo)的實(shí)際掌控者均可被認(rèn)定為存在商標(biāo) “用于識別商品來源” 之目的。

（三）商標(biāo)使用的合法性認(rèn)定

綜前所述，在商標(biāo)權(quán)邊境保護(hù)中，如商標(biāo)附著于商品上，且商標(biāo)客觀上發(fā)揮 “識別商品來源” 的作用，經(jīng)營單位無論是否屬于商品的生產(chǎn)者，無論其是否為商標(biāo)權(quán)人，或是否獲得商標(biāo)權(quán)人許可，其進(jìn)出口帶有商標(biāo)的商品均構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用，但認(rèn)定商標(biāo)使用行為屬于商標(biāo)法意義上的 “商標(biāo)使用”，并不能直接確定其使用行為是否合法。合法性的認(rèn)定屬于法價值判斷，法律行為本身不具備法價值判斷基準(zhǔn)，需將行為與外在基準(zhǔn)進(jìn)行比照方可得出結(jié)論。對于商標(biāo)法意義上商標(biāo)使用的合法性判斷，其判斷基準(zhǔn)即為商標(biāo)法律體系中商標(biāo)權(quán)利規(guī)則和侵權(quán)規(guī)則，符合權(quán)利規(guī)則的使用即為合法，例如在先權(quán)利使用、指示性使用、敘述性使用等情形；而符合侵權(quán)規(guī)則的使用即為非法，在這個層面上，才有必要進(jìn)一步討論商標(biāo)混淆等理論的適用。

對于商標(biāo)混淆理論在涉外定牌加工的適用范圍，目前尚未達(dá)成共識。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將判定混淆的相關(guān)公眾范圍 “限于定牌產(chǎn)品出口國的消費(fèi)者和經(jīng)營者”，將 “混淆可能性” 作為判定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。⑩參見羅曉霞：《涉外定牌加工商標(biāo)侵權(quán)糾紛法律問題探討——兼評<商標(biāo)法>第57條》，《法學(xué)雜志》2019年第5期，第73頁。而另有學(xué)者認(rèn)為 “無論從文義解釋、歷史解釋、體系解釋的法解釋角度，還是從法政策角度，《商標(biāo)法》第48 條‘用于識別商品來源’只能理解為不帶地域范圍限制的純目的條款”。?? 唐艷：《涉外定牌加工的法律性質(zhì)及商標(biāo)侵權(quán)判定的重新審視》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2020年第2期，第117頁。? 最高人民法院(2019)最高法民再138號民事判決書。在2019 年之前，最高院認(rèn)定涉外定牌加工行為在國內(nèi)不會產(chǎn)生混淆；而在2019 年審理 “HONDAKIT 案” 時，最高院的最新觀點(diǎn)認(rèn)為 “隨著電子商務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，即使被訴侵權(quán)商品出口至國外，亦存在回流國內(nèi)市場的可能。同時，隨著中國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，中國消費(fèi)者出國旅游和消費(fèi)的人數(shù)眾多，對于‘貼牌商品’也存在接觸和混淆的可能性”。?? 唐艷：《涉外定牌加工的法律性質(zhì)及商標(biāo)侵權(quán)判定的重新審視》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2020年第2期，第117頁。? 最高人民法院(2019)最高法民再138號民事判決書。鑒于最高院司法判決的重要指導(dǎo)作用，涉外定牌加工行為屬于商標(biāo)法意義的商標(biāo)使用且構(gòu)成對國內(nèi)商標(biāo)權(quán)的侵犯，這一觀點(diǎn)將成為商標(biāo)權(quán)在邊境保護(hù)中的行政執(zhí)法傾向。

此外，需要特別說明的是，商標(biāo)權(quán)的邊境保護(hù)不同于境內(nèi)的商標(biāo)監(jiān)督執(zhí)法活動和商標(biāo)權(quán)糾紛審理活動，司法實(shí)務(wù)中所關(guān)注的 “審查義務(wù)”“注意義務(wù)”“實(shí)際損害” 等要素，通常難以在商標(biāo)權(quán)的邊境保護(hù)中加以考慮，盡管這些要素與民事責(zé)任息息相關(guān)，但商標(biāo)權(quán)的邊境保護(hù)屬于行政活動，其所關(guān)注的只是 “商標(biāo)使用” 行為及合法性的認(rèn)定。

四、“商標(biāo)使用” 在商標(biāo)權(quán)邊境保護(hù)中的規(guī)范意義

商標(biāo)使用在商標(biāo)權(quán)邊境保護(hù)中的規(guī)范意義，體現(xiàn)為海關(guān)在查處涉嫌侵犯備案商標(biāo)權(quán)案件時，其對案件的立案、扣留、認(rèn)定和處理的影響。

（一）對立案、扣留的影響

在依職權(quán)保護(hù)的情形下，海關(guān)發(fā)現(xiàn)有涉嫌侵犯備案商標(biāo)權(quán)的商品進(jìn)出口時，經(jīng)聯(lián)系權(quán)利人確認(rèn)并提供擔(dān)保申請扣留后，海關(guān)予以立案調(diào)查并扣留涉案商品；在依申請保護(hù)情形下，雖然不存在立案問題，但涉及扣留問題，權(quán)利人發(fā)現(xiàn)涉嫌侵權(quán)商品進(jìn)出口，按規(guī)定提供擔(dān)保后向海關(guān)申請予以扣留。在上述情形中，一個不言而喻的前提是，必須商品（或其包裝）上存在商標(biāo)附著，即必須存在規(guī)范意義上的商標(biāo)使用這一前提事實(shí)，才有后續(xù)對商品是否涉嫌侵權(quán)、海關(guān)是否立案扣留的判斷，也就是說，商標(biāo)使用是立案或者扣留的前提性事實(shí)基礎(chǔ)。當(dāng)然，商標(biāo)使用是立案或扣留的必要但非充分條件，要構(gòu)成立案或扣留，還必須符合《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》及《海關(guān)關(guān)于〈中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例〉的實(shí)施辦法》規(guī)定的條件。

（二）對認(rèn)定的影響

《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》第二十七條規(guī)定：“被扣留的侵權(quán)嫌疑貨物，經(jīng)海關(guān)調(diào)查后認(rèn)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)的，由海關(guān)予以沒收?！?海關(guān)實(shí)施商標(biāo)權(quán)邊境保護(hù)屬于行政行為，以追究行為人的行政法律責(zé)任（沒收商品、罰款）為手段，來達(dá)到保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)之目的。商標(biāo)權(quán)邊境保護(hù)中的 “認(rèn)定”，是指對被扣留的商品是否侵權(quán)進(jìn)行行政認(rèn)定。

1. 行政認(rèn)定與民事歸責(zé)

商標(biāo)權(quán)邊境保護(hù)中對商品是否侵權(quán)的行政認(rèn)定，是實(shí)施行政處罰這一具體行政行為的重要組成部分，行政處罰的作出必須基于行政認(rèn)定確定事實(shí)和定性，這與民法上認(rèn)定是否構(gòu)成侵權(quán)的 “歸責(zé)” 并非一致。

商標(biāo)侵權(quán)的民事歸責(zé)，是指追究侵權(quán)責(zé)任，一般認(rèn)為適用過錯責(zé)任，構(gòu)成要件為四要件，即：損害事實(shí)、行為違法、因果聯(lián)系和主觀過錯。民事歸責(zé)考慮主觀過錯、損害事實(shí)和因果聯(lián)系，其落腳點(diǎn)在于確定行為人的民事責(zé)任，在商標(biāo)侵權(quán)場合，則主要是確定侵權(quán)人的民事賠償責(zé)任。?? 參見《商標(biāo)法》第六十三、六十四條。? 蔣志培：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件》，http://www.chinaiprlaw.cn/file/20001116963.html，2018年5月11日訪問。在民事司法審判中，對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定，原最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長蔣志培先生曾撰文指出：“知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為最本質(zhì)的特征是行為人的行為侵害了他人受國家法律保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益，其行為為法律所禁止。至于其行為是否造成損害后果、行為人主觀過錯及行為與損害之間的因果關(guān)系都為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的要件，與侵權(quán)責(zé)任的追究密切相關(guān)，而對侵權(quán)行為的認(rèn)定并不必須。”“只要行為人實(shí)施了屬于被法律所禁止的侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為，其行為就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)”。?? 參見《商標(biāo)法》第六十三、六十四條。? 蔣志培：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件》，http://www.chinaiprlaw.cn/file/20001116963.html，2018年5月11日訪問。

那么，對于商標(biāo)權(quán)邊境保護(hù)中商標(biāo)侵權(quán)的行政認(rèn)定，是否要考慮行為的損害和因果聯(lián)系？答案是否定的。《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》第二十七條表明，海關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)并不關(guān)注侵權(quán)人對權(quán)利人的民事賠償責(zé)任，那是司法保護(hù)的職責(zé)，商標(biāo)權(quán)邊境保護(hù)執(zhí)法無需關(guān)注主觀過錯、損害事實(shí)和因果聯(lián)系，只需確認(rèn)其違法即可認(rèn)定侵權(quán)。因而，在海關(guān)查處侵犯商標(biāo)權(quán)案件中認(rèn)定商品是否屬于侵權(quán)商品，核心關(guān)注的是 “行為違法”。

2. 海關(guān)對侵權(quán)的行政認(rèn)定

對于海關(guān)而言，認(rèn)定侵權(quán)即調(diào)查商標(biāo)法意義上的 “商標(biāo)使用” 是否屬于 “行為違法”，這里所違之“法”，主要是指《商標(biāo)法》第五十七條。在常見商標(biāo)權(quán)邊境保護(hù)案件中，根據(jù)《商標(biāo)法》第五十七條第一、二項(xiàng)規(guī)定，調(diào)查的重點(diǎn)為：一是在于從源頭上查明商品的制造者是否適格，即是否屬于權(quán)利人生產(chǎn)，或是取得授權(quán)的主體生產(chǎn)（即是否經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可）；二是在于查明涉案商標(biāo)是否與備案商標(biāo)構(gòu)成近似，涉案商品與備案商品是否構(gòu)成類似（當(dāng)然，在相同商品上使用相同商標(biāo)情形不在此列）。

對于作為侵權(quán)嫌疑人的經(jīng)營單位，根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》第十八條規(guī)定，其認(rèn)為涉案商品未侵犯權(quán)利人的商標(biāo)權(quán)的，可以向海關(guān)舉證抗辯。一般情況下，其抗辯的核心是其 “進(jìn)出口的商品不屬于侵權(quán)商品”，除非經(jīng)營單位提供合法、真實(shí)、有效的證據(jù)證實(shí)其生產(chǎn)或購買的商品來源自合法商標(biāo)權(quán)利人（包括權(quán)利人及被許可使用人），且其提供的證據(jù)證明力大于權(quán)利人提供證據(jù)的證明力，海關(guān)才能做出不侵權(quán)的結(jié)論，否則，涉案商品即應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)商品，無論經(jīng)營單位進(jìn)出口的商品是自行生產(chǎn)還是購買的，海關(guān)均應(yīng)按照《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》第二十七條之規(guī)定科以行政處罰。

3.“不屬于商標(biāo)使用” 對行政認(rèn)定的抗辯

如上文所論，“是否構(gòu)成商標(biāo)使用” 與 “商標(biāo)使用是否合法” 是兩個不同方面的判斷，那么，哪些情況下的商標(biāo)使用可以抗辯侵權(quán)認(rèn)定，從而阻卻違法性呢？本文認(rèn)為主要情形是：商標(biāo)未發(fā)揮識別功能的商標(biāo)使用。

依據(jù)《商標(biāo)法》第五十九條規(guī)定，如果注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名，他人對該商標(biāo)的使用如果并非為了識別來源的目的使用了注冊商標(biāo)的要素，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)（即商品不屬于侵權(quán)商品）。值得關(guān)注的是，如果注冊商標(biāo)并非包含前述條文描述的要素，而是本身是具有獨(dú)特顯著性的商標(biāo)，那么他人非出于識別商品來源的目的進(jìn)行使用，是否依然能抗辯違法？回歸到商標(biāo)的本質(zhì)功能，即識別商品來源，這也是法律予以保護(hù)的最原始動因，如果使用行為無害及此功能，法律則無需干涉。需要說明的是，這種不屬于 “商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用” 的抗辯，其本質(zhì)原因在于其沒有發(fā)揮識別商品來源作用。因此，在商標(biāo)權(quán)邊境保護(hù)中單純以進(jìn)出口行為不屬于 “商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用” 來抗辯侵權(quán)認(rèn)定，無法律依據(jù)且理由不足，此類抗辯實(shí)為無法律效力的否認(rèn)。在未發(fā)揮識別功能的商標(biāo)使用情況下，經(jīng)營單位無主觀上的追求商標(biāo) “識別商品來源” 的直接或間接目的，才可以阻卻違法性。

（三）對行政處理的影響

根據(jù)《海關(guān)法》《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》以及《海關(guān)關(guān)于〈中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例〉的實(shí)施辦法》等法律、法規(guī)及行政規(guī)章的規(guī)定，海關(guān)對立案調(diào)查的涉嫌侵權(quán)商品實(shí)施扣留行政強(qiáng)制，認(rèn)定侵權(quán)的，則科處沒收商品并處貨值30% 以下罰款的行政處罰。行政強(qiáng)制的違法牽連性要求，以及行政處罰的過罰相當(dāng)原則要求海關(guān)必須準(zhǔn)確、適當(dāng)?shù)卮_定處理商品的范圍。商標(biāo)使用對行政處理影響體現(xiàn)在必須在商標(biāo)使用中，以商標(biāo)發(fā)揮識別商品來源的作用范圍來確定處理商品的范圍。

在商標(biāo)權(quán)邊境保護(hù)案件中，可能存在以報關(guān)單下整項(xiàng)商品進(jìn)行扣留，在認(rèn)定侵權(quán)后進(jìn)行沒收，并以商品申報總價作為貨值處以罰款的情形。這樣處理固然便以操作、計(jì)核貨值簡單，但卻可能不當(dāng)擴(kuò)大扣留商品的范圍，這樣在認(rèn)定侵權(quán)后，必然擴(kuò)大處罰的范圍和增加罰款的額度。其原因在于，報關(guān)單商品申報是按照稅號逐項(xiàng)申報的，但單個稅號下的商品卻可能存在多個法律上獨(dú)立的商品。

鑒于單一稅號申報項(xiàng)下商品的復(fù)雜性，在實(shí)施扣留或沒收罰款處理時，應(yīng)結(jié)合商品的物理形態(tài)，以及商標(biāo)使用中識別商品來源作用的范圍來確定處理商品的范圍。需分以下具體情況處理：一是單一物，即該申報項(xiàng)下商品為形態(tài)上獨(dú)立成為一體之物，此時無論商標(biāo)使用于商品抑或包裝之上，商標(biāo)識別商品來源功能及于單一物，故處理范圍為單一物。二是結(jié)合物，如該申報項(xiàng)下商品由多個單一物不可分割地結(jié)合而成，無論商標(biāo)使用于商品抑或包裝之上，處理范圍為結(jié)合物。三是聚合物，如該申報項(xiàng)下商品由多個獨(dú)立單一物聚合構(gòu)成，若商標(biāo)使用在結(jié)合物的外包裝上，那么商標(biāo)識別功能作用及于整個聚合物，則處理范圍為聚合物；若商標(biāo)使用在其中單一物之上，商標(biāo)識別功能作用僅限于單一物，那么處理范圍應(yīng)為單一物。此外，如報關(guān)單項(xiàng)下多項(xiàng)稅號申報的商品構(gòu)成主從物關(guān)系，考慮到維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，不宜將違法牽連性擴(kuò)大，處理應(yīng)限于商標(biāo)功能作用的范圍，不應(yīng)適用處理主物及于從物規(guī)則。在行政扣留環(huán)節(jié)，上述論述同樣成立。

相應(yīng)地，對于計(jì)核罰款中貨值的確定，如處理商品中已有申報單價的，經(jīng)海關(guān)審核認(rèn)可后，可按照申報價格計(jì)算；若實(shí)際處理的商品因?qū)儆谏陥箜?xiàng)下組成部分而沒有申報單價的，海關(guān)應(yīng)調(diào)查其實(shí)際價值來確定貨值，從而根據(jù)行政合理性原則選擇適當(dāng)比例確定罰款額度。這樣確定的罰款額度既符合 “以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩” 要求，又不易引起執(zhí)法異議，有利于執(zhí)法社會效果和法律效果的提升。