林森 金琳

摘 要：新冠肺炎疫情引發(fā)了對涉野生動物相關(guān)行為如何規(guī)制的思考。除食用以及以食用為目的的相關(guān)行為外，基于個人自用、商業(yè)性經(jīng)營利用以及特殊用途而實施的涉野生動物行為亦應(yīng)列入規(guī)制的范圍。在對上述行為合法合規(guī)情形探討時，立法層面應(yīng)作出調(diào)整和回應(yīng)。當(dāng)前涉野生動物相關(guān)行政法律法規(guī)側(cè)重點不同，建議通過專門立法明確責(zé)任和處置方式，并與刑法在違法與入罪上做好銜接。

關(guān)鍵詞：野生動物 疫情防控 法律規(guī)制

一、野生動物保護名錄重新擬制的構(gòu)想

新冠肺炎疫情的爆發(fā)，喚起公眾對人與野生動物之間關(guān)系處理的關(guān)注。野生動物保護法將國家和地方重點保護野生動物以及“三有”（有生態(tài)、科學(xué)、社會價值）野生動物納入法律保護范圍。但野生動物概念存有爭議：一是野生動物保護名錄需要根據(jù)實際情況重新確定;二是人工馴養(yǎng)、繁殖的野生動物與自然環(huán)境下生長的野生動物可能發(fā)生轉(zhuǎn)化，兩者界限不明晰;三是人工馴養(yǎng)繁殖的動物是在人類控制的環(huán)境下生存，將其解釋為野生動物屬于超出詞義的類推解釋。[1]這些問題反映出依據(jù)野生動物保護法制定的《國家重點保護野生動物名錄》存在涵蓋面不全和語義含糊的紕漏，因此有必要重新擬制。

從事先預(yù)防角度看，有必要以人類健康、國家公共安全、經(jīng)濟價值等為前提，修訂當(dāng)前的野生動物保護名錄。像大象、鹿、貂等動物（不包括其種群下屬已被列入野生動物保護名錄的麋鹿、紫貂等物種）對于人類都有重要的經(jīng)濟價值，將具有經(jīng)濟價值的動物列入保護名錄有利于打擊狩獵、捕撈、販賣、走私等行為。2020年6月，《國家重點保護野生動物名錄》（征求意見稿）將北方銅魚列為一級保護動物時，就考慮到其具有很高的漁業(yè)經(jīng)濟價值。而人類健康、國家公共安全對防控人畜共患或經(jīng)由動物媒介傳播疾病更具有重要意義。

從事后懲戒角度看，應(yīng)根據(jù)野生動物可能引發(fā)的疾病嚴重程度、發(fā)病概率、風(fēng)險防控的難度對野生動物予以分類，這有利于確定行為人利用野生動物的過錯大小?？梢詫鞑ト双F共患的病毒性、細菌性以及寄生性疾病的常見野生動物宿主設(shè)定為高風(fēng)險等級，如嚙齒目（含老鼠）和翼手目（含蝙蝠）動物，其他野生動物設(shè)定為中低風(fēng)險等級。風(fēng)險等級可以繁殖技術(shù)是否成熟、健康風(fēng)險是否可控以及是否需從野外捕獲等作為具體參考標準。

二、涉野生動物相關(guān)行為類型的管控

2020年2月24日出臺的《關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》（以下簡稱《決定》），禁止食用陸生野生動物和以食用為目的獵捕、交易、運輸在野外環(huán)境自然生長繁殖的野生動物。但《決定》不包括三種行為：一是因個人嗜好豢養(yǎng)、考察或偶然撿拾野生動物的行為;二是商業(yè)性經(jīng)營利用的獵捕、繁育、飼養(yǎng)、交易、運輸、攜帶、寄遞野生動物及其制品的行為;三是因科學(xué)研究、人工繁育、公眾展示展演、文物保護或者其他特殊情況，對野生動物進行非食用性使用的行為。

對于個人嗜好豢養(yǎng)、考察或偶然撿拾野生動物的行為，應(yīng)考察其主觀意圖。如是在豢養(yǎng)、獵奇心理支配之下，應(yīng)予禁止，因為這會促成野生動物違法產(chǎn)業(yè)鏈的猖獗，野生龜類中的龜鱉群體就是一個典型。據(jù)調(diào)查，目前珍貴的野生金頭閉殼龜、白色閉殼龜幾乎都在高端玩家手里。[2]野外考察、旅游探險、偶發(fā)性的撿拾來源不明的野生動物予以寄養(yǎng)而發(fā)生的接觸野生動物的行為，是基于學(xué)術(shù)考察或?qū)Ρ焕б吧鷦游飸z憫而發(fā)生，可以不在禁止之列。如果是對野生動物蓄意為之（比如野生動物棲息、繁殖地已有提示不得入內(nèi)但仍隨意出入），則應(yīng)當(dāng)禁止。

商業(yè)性經(jīng)營利用雖然未被《決定》提及，但禁止食用無疑波及到人工繁育、人工飼養(yǎng)的陸生野生動物的商業(yè)性經(jīng)營利用。根據(jù)2003年《商業(yè)性經(jīng)營利用馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的陸生野生動物名單》，取得馴養(yǎng)繁殖許可證的合法商家可以對名單內(nèi)的野生動物進行利用，包括出售給公眾食用。如何平衡過去因為合法準許形成的產(chǎn)業(yè)鏈和傳染病防控風(fēng)險之間的關(guān)系，涉及價值位階判斷，要根據(jù)特定的時空條件以及政治、經(jīng)濟、文化傳統(tǒng)背景等因素，對保護和利用進行先后次序的排列。[3]合法商家形成可馴養(yǎng)繁殖的陸生野生動物交易市場不僅關(guān)乎經(jīng)濟效益，還關(guān)系到部分人的生計來源。建議給予一定的過渡期限，允許過渡期限內(nèi)合法養(yǎng)殖者出于成本回收、清理庫存的需要繼續(xù)除直接食用以外的經(jīng)營利用行為。2017年的野生動物保護法將“合理利用”改為“規(guī)范利用”，因此，過渡期限內(nèi)的商業(yè)性經(jīng)營利用要合法合規(guī)：一是從事商業(yè)性經(jīng)營利用的主體不僅要取得野生動物經(jīng)營許可證、馴養(yǎng)繁殖許可證、狩獵證等，而且對野生動物的疾病防治、消毒隔離要采取措施;二是商業(yè)性經(jīng)營利用的對象要適度限制。商業(yè)性經(jīng)營利用要考慮公共安全風(fēng)險防控，還要兼顧野生動物資源的保護和發(fā)展;三是對繁育、飼養(yǎng)、交易、運輸、攜帶、寄遞野生動物的行為要有明確具體的要求。

因科學(xué)研究、人工繁育、公眾展示展演、文物保護或者其他特殊情況需要對野生動物進行非食用性使用的，根據(jù)野生動物保護法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府野生動物保護主管部門批準，并按照規(guī)定取得和使用專用標識，保證可追溯。即便如此，也仍有必要強化其不出風(fēng)險的具體責(zé)任：一是確保獵捕、繁育、飼養(yǎng)、交易、運輸、攜帶、寄遞等環(huán)節(jié)遵循法定的規(guī)程;二是履行對動物傳染病隱患或突發(fā)事件向相關(guān)主管部門強制報告的義務(wù);三是預(yù)先制定野生動物及其制品的疾病防控措施。

三、行政監(jiān)管層面的法律規(guī)制完善

防范涉野生動物傳播疾病，引發(fā)公共安全風(fēng)險，行政法律法規(guī)是重要屏障?，F(xiàn)行與野生動物有關(guān)的漁業(yè)法、動物防疫法、進出境動植物防疫法、陸生野生動物保護條例、水生野生動物保護條例等法律法規(guī)，因其側(cè)重點不同，難以統(tǒng)一到以防控野生動物引發(fā)疫情為目的的立法設(shè)想中。正如有學(xué)者指出，野生動物保護法立法目的調(diào)整需要慎重考慮，將“保障公眾健康和公共衛(wèi)生安全”“尊重生命倫理”等內(nèi)容加入到立法宗旨中，將是野生動物保護法不能承受之重。[4]基于立法體系協(xié)調(diào)和立法內(nèi)容完整性的需要，有必要專門立法，并有針對性地調(diào)整現(xiàn)行的法律法規(guī)。一方面出臺以維護公共安全、促進健康中國為目的的公共衛(wèi)生防御法，并設(shè)置“野生動物公共衛(wèi)生風(fēng)險防御”專章，條文覆蓋個人自用、商業(yè)性經(jīng)營利用、科學(xué)研究等特殊用途使用等情形。另一方面做好現(xiàn)行法律法規(guī)的修訂和銜接：一是完善動物疫情報告和信息披露制度，重大動物疫情管理條例明確了對動物出現(xiàn)群體發(fā)病或者死亡的，有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)向動物防疫監(jiān)督機構(gòu)報告，這里有必要拓寬報告的情形，制定詳細的報告程序，增加信息披露條文，并與傳染病防治法銜接，以確定動物防疫監(jiān)督機構(gòu)和疾病防治疾控中心相互配合的責(zé)任;二是將涉野生動物的相關(guān)事項納入已有法律法規(guī)中，以利監(jiān)管，譬如將禁止野生動物及其身體部分器官、卵、蛋等制成食品列入食品安全法;三是合理設(shè)置處罰措施，對涉野生動物的違法行為，在行政法層面上可采取先罰款，再按查獲的獵物價值加碼處罰的方式，同時還可根據(jù)行政處罰法，增加責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷或暫扣營業(yè)執(zhí)照等處罰措施。

四、刑罰的適用和罪名增設(shè)

為杜絕濫用野生動物的行為，除行政監(jiān)管外，有必要適當(dāng)加大刑罰力度。

（一）未明知狀態(tài)下的罪責(zé)認定

刑法規(guī)定的與野生動物相關(guān)的罪名包括非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪和非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪，但在認定行為人主觀故意時，存在是否明知“珍貴、瀕?！钡膯栴}，有時影響定罪。2020年2月6日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）針對非重點保護野生動物規(guī)定了非法經(jīng)營罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪。如果行為人辯解自己不知道收購、出售的野生動物是國家保護的珍貴、瀕危的野生動物，又無法查明其應(yīng)當(dāng)知道，本文認為可以按照非法經(jīng)營罪處理。因為“非法經(jīng)營”中的“經(jīng)營”處于市場環(huán)境中，包括收購、出售行為;并且行為人對收購、出售的野生動物雖不明知是珍貴、瀕危野生動物，但能夠知曉該動物是野生還是人工飼養(yǎng)。

（二）行為具備“以食用或者其他目的”的處置

《意見》將以食用或者其他目的，非法收購珍貴、瀕危野生動物的行為按照非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪定罪處罰。雖然這是以目的作為定罪要件，但還須考慮其行為本身是否構(gòu)成其他犯罪。以食用或其他目的非法收購珍貴、瀕危野生動物的行為既破壞環(huán)境資源，也可能造成疾病傳播，危害人體健康、國家公共安全，同時侵害兩種不同法益。如果其行為尚未引發(fā)公共衛(wèi)生風(fēng)險，可按照《意見》定罪;如果行為引發(fā)了公共衛(wèi)生風(fēng)險，以刑法第114條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰為宜。

此外，個人食用野生動物雖然沒有非法狩獵、捕撈、收購、出售等行為，但將食用的情形、方法、效果等向他人傳播，或者邀請他人共食，激發(fā)公眾對野生動物的食用欲望，刺激野生動物黑產(chǎn)業(yè)鏈形成的，可考慮入刑。

（三）增設(shè)涉野生動物罪名

濫用野生動物的行為可能導(dǎo)致疫情發(fā)生，引發(fā)公共風(fēng)險，而現(xiàn)行刑法無對應(yīng)的罪名，故建議增設(shè)妨礙野生動物風(fēng)險防控罪，將疫情傳播引發(fā)公共風(fēng)險作為犯罪構(gòu)成要件之一，并按風(fēng)險程度分為三檔，作為罪責(zé)輕重的依據(jù)：一是引起人體健康遭受損害的疾病或社會經(jīng)濟損失;二是引起人體健康遭受損害的重大疾病或者社會重大經(jīng)濟損失，但采取慣常的措施尚能夠控制的;三是引起人體健康遭受損害的重大疾病或者社會重大經(jīng)濟損失，嚴重后果超出預(yù)想范圍且難以控制的。為應(yīng)對涉野生動物行為多樣化，在制定法律條文時，一方面應(yīng)將國家保護和非保護的野生動物都包括在內(nèi);另一方面可以將食用或者以食用為目的獵捕、繁育、飼養(yǎng)、交易、運輸、攜帶、寄遞野生動物，或者超出過渡期限對野生動物進行商業(yè)性經(jīng)營利用，或者基于特殊用途對野生動物進行食用性利用等違反相關(guān)規(guī)定的行為規(guī)定在公共衛(wèi)生防御法中，同時在刑法中采取空白罪狀的方式，規(guī)定“違反公共衛(wèi)生防御法，對野生動物利用采取法律禁止或者不適當(dāng)?shù)姆绞?，引發(fā)疫情傳播，造成人體健康損害或者經(jīng)濟損失的，以妨害野生動物風(fēng)險防控罪定罪處罰?！?/p>

注釋：

[1]參見葉良芳、應(yīng)家赟：《人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物屬于刑法的規(guī)制范圍嗎？——兼評〈關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉第1條》，《安徽大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第2期。

[2]參見崔珠珠、薛子韜：《野生種“一龜難尋”，養(yǎng)殖類難辨來源悲情龜鱉》，《南方周末》2019年4月25日。

[3]參見胡珉琦：《食用“野味”零容忍，釋放了哪些信號？》，《中國科學(xué)報》2020年2月27日。

[4]參見蒲曉磊：《加大處罰力度，聚焦野生動物保護法三大看點》，人民網(wǎng)http：//sh.people.com.cn/BIG5/n2/2020/0317/c138654-33881923.html，最后訪問日期：2020年9月17日。

浙江省溫州市鹿城區(qū)人民檢察院副檢察長[325000]

浙江省溫州市鹿城區(qū)人民檢察院第八檢察部副主任[325000]