江麗麗

[案情]何某某，系甲廚具有限公司、乙集成廚衛(wèi)有限公司（以下簡稱乙公司）法人代表。 2016年12月18日，乙公司與丙天然氣有限公司（以下簡稱丙公司）簽訂“某某”牌燃具代理商合同， 2018年4月16日雙方口頭達成協(xié)議，丙公司向乙公司再訂購300臺“某某”灶具，丙公司于2018年4月25日、5月16日分別向乙公司匯款共計11.1萬元。何某某于2018年4月16日與有多年代加工業(yè)務(wù)關(guān)系的丁電器公司聯(lián)系加工訂購的300臺“某某” 灶具。后因何某某公司經(jīng)營不善、資金短缺、未及時支付丁公司欠款及加工費用，丁公司未向丙公司發(fā)貨，何某某將丙公司的貨款主要用于支付其甲公司的房租、員工工資、倉庫租金、物流費等。2018年6月至8月期間，丙公司多次與何某某電話聯(lián)系，何某某以各種理由既沒發(fā)貨，也未退款，甚至拒絕電話無法聯(lián)系。丙公司法人代表陳某某于2018年9月4日向公安局報案。

第一種觀點認(rèn)為，何某某的行為構(gòu)成合同詐騙罪。理由是何某某在收到丙公司的貨款后，并未將此貨款用于乙公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)，而是挪于他用，并造成其與丙公司的合同無法履行，并且在丙公司與其聯(lián)系時，以各種理由既沒發(fā)貨，也未退款，甚至拒絕電話無法聯(lián)系，可以推定其具有非法占有的目的，應(yīng)定為合同詐騙罪。

第二種觀點認(rèn)為，何某某的行為不構(gòu)成合同詐騙罪。何某某與丙公司在簽訂合同后，積極履行合同義務(wù)，后因為公司經(jīng)營不善、資金短缺、未及時支付欠款及加工費用的原因，導(dǎo)致未向丙公司發(fā)貨或退款。何某某在主觀上無非法占有的故意，其行為不構(gòu)成合同詐騙罪，屬于合同糾紛。

[速遞]筆者同意第二種意見，理由如下：

首先，從履約能力來看。本案中何某某與丙公司自2016年簽訂有代理合同，兩公司一直以來一直都有業(yè)務(wù)往來，如果不是經(jīng)營不善，何某某的乙公司是有履約能力的。

其次，從履約行為來看。本案中何某某在與丙公司簽訂合同后，及時與有多年代加工業(yè)務(wù)關(guān)系的丁電器公司聯(lián)系加工訂購，何某某有實際履行合同的行為。

第三，從對取得錢款的處置情況來看。何某某將丙公司支付給其名下的乙公司的貨款，要用于支付其名下甲公司的房租、員工工資、倉庫租金、物流費等的行為，并非用于非法活動，也非肆意揮霍、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)或者攜款逃匿，只是屬于正常的商業(yè)經(jīng)營行為，不能認(rèn)定為合同詐騙罪中“收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財產(chǎn)后逃匿的”。

第四，從事后態(tài)度來看。雖然丙公司多次與何某某電話聯(lián)系，何某某以各種理由既沒發(fā)貨，也未退款，甚至拒絕電話無法聯(lián)系。但何某某并未更換手機號碼，也未有逃匿行為，且在案發(fā)后自動投案，并積極采取補救措施，退賠丙公司貨款。

第六，從未履行合同的原因來看。何某某在雙方簽訂合同后，積極聯(lián)系有多年代加工業(yè)務(wù)關(guān)系的丁電器公司加工生產(chǎn)。只是因為經(jīng)營不善、資金短缺、未及時支付丁公司欠款及加工費用，造成與丙公司的合同不能履行。

第七，從當(dāng)前保護民營企業(yè)政策來看。檢察機關(guān)在辦理涉民營企業(yè)案件，特別是案件雙方均為民營企業(yè)的案件，要堅持平等保護、依法保護民營企業(yè)的原則，全面落實罪刑法定、疑罪從無原則，強化監(jiān)督職能，正確把握法律政策界限，堅決防止以刑事手段插手民事、經(jīng)濟糾紛，切實維護民營企業(yè)家合法權(quán)益，使企業(yè)家安心經(jīng)營、放心投資、專心創(chuàng)業(yè)，為當(dāng)?shù)孛駹I企業(yè)發(fā)展?fàn)I造創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的良好環(huán)境，助推區(qū)域經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展保駕護航。