王文敏（華南師范大學法學院）

2019年3月26日，歐盟《數(shù)字單一市場版權指令》（以下簡稱《指令》）歷經(jīng)多次討論終于獲得歐洲議會審議通過，歐盟各成員國將于24個月內(nèi)將該指令轉化為國內(nèi)立法，其中有關文本和數(shù)據(jù)挖掘的規(guī)定尤為引人注目。文本與數(shù)據(jù)挖掘（Text and Data Mining，TDM）利用自動分析技術分析文本與數(shù)據(jù)的模式、趨勢以及其他有價值的信息，是以計算機為基礎的、從文本或數(shù)據(jù)導出或組織信息的過程。［1］

TDM技術發(fā)端于20世紀下半葉，隨著數(shù)據(jù)庫技術和信息技術的不斷發(fā)展，科學界開始用計算機對數(shù)據(jù)庫進行深度分析，兩者的結合促生了數(shù)據(jù)挖掘/知識發(fā)現(xiàn)這一學科的誕生。在1989年的第11屆國際人工智能聯(lián)合會議上出現(xiàn)了知識發(fā)現(xiàn)（Knowledge DiscoveryinDatabase，KDD）的概念，近年來，信息技術的飛速發(fā)展與數(shù)據(jù)的爆炸式增長助推數(shù)據(jù)挖掘技術快速取得了長足進步。進入數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)挖掘技術能夠在降低人工處理數(shù)據(jù)成本的同時極大地提高數(shù)據(jù)分析的效率，在多個領域得到了廣泛的應用。首先，TDM對各類以大數(shù)據(jù)技術為堅實后盾的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)至關重要。TDM是人工智能、云服務、區(qū)塊鏈等技術得以運用的基礎，促成了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中眾多新型商業(yè)模式的涌現(xiàn)。其次，TDM已成為眾多交叉學科的重要支撐技術，是加速科學發(fā)現(xiàn)和科研創(chuàng)新不可或缺的工具，對計算機科學乃至整個科學技術領域都有重要意義。最后，TDM在公共文化行業(yè)大有可為。未來的圖書館勢必朝著“智慧圖書館”的方向發(fā)展，圖書館基于TDM能為讀者提供智能搜索定位、智能推薦書目、個性化咨詢、反饋信息等精準服務，在信息獲取、信息傳遞和信息處理環(huán)節(jié)將實現(xiàn)智能化，促進文化事業(yè)的進一步繁榮。由此可見，TDM對經(jīng)濟社會發(fā)展具有重大的應用意義。然而，運用TDM也存在著較大的法律風險，若法律無法提供較好的解決方案將會阻礙TDM技術的發(fā)展。

1 文本和數(shù)據(jù)挖掘面臨的法律困境

作為一種自動化的數(shù)據(jù)處理技術，TDM在實施過程中需要對海量的文本、數(shù)據(jù)進行復制、提取，將復制提取的結果轉換為計算機可識別、處理的數(shù)據(jù)形式，再由計算機按照特定的程序方法進行分類、比較、解析，形成具有利用價值的報告，在此過程中獲得的文本數(shù)據(jù)還可能被進一步傳播、改編。若挖掘的對象屬于受著作權保護的作品且挖掘之前未得到著作權人的許可或授權，則挖掘行為可能會侵犯著作權人所享有的復制權、信息網(wǎng)絡傳播權、翻譯權、匯編權、改編權等權利；若挖掘行為涉及未達到獨創(chuàng)性要求的數(shù)據(jù)等客體，則可能會侵犯鄰接權或其他特殊權利。此時，只有當存在合理使用、法定許可的著作權限制與例外情形時，TDM才不會構成侵權。雖然在理論上TDM可以尋求權利人的授權使用，但是逐一由作者授權顯然成本過高且不切實際，即使建立法定許可制度或默示許可制度也具有一定的可行性，［2］但這些舉措依賴于完善的集體管理組織制度，且需要各大利益團體的反復協(xié)商才能最終確定，進展緩慢。為了有效降低TDM帶來的侵權風險，各國更傾向于利用著作權例外規(guī)定將TDM排除在著作權侵權范圍之外，然而多數(shù)國家現(xiàn)有的著作權例外規(guī)定僅能涵蓋極少部分符合條件的TDM行為，絕大部分的TDM行為仍然面臨巨大的著作權法律障礙。

（1）TDM行為較難滿足“個人使用”的著作權例外規(guī)定?！吨腥A人民共和國著作權法》規(guī)定了個人為學習、研究、欣賞而使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品的合理使用情形，［3］但如前文所述，TDM需要利用自動化技術對文本進行挖掘，實施主體一般需要具備一定的技術和物質條件，通常以非自然人的組織機構形式存在。［4］因此，該項例外雖可以為基于“個人學習、研究或者欣賞”的TDM行為提供合法性依據(jù)，但很難為作為公司或機構的非“個人”的TDM行為提供合法性依據(jù)。

（2）TDM行為較難滿足“適當引用”的著作權例外規(guī)定?！吨腥A人民共和國著作權法》規(guī)定，為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，允許在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。［3］雖然TDM行為的目的可能滿足“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題”，但行為方式主要是“挖掘分析”，這就包括了挖掘之前對內(nèi)容的分析以及挖掘之后對內(nèi)容的呈現(xiàn)，大大超出了本條所要求的“適當”和“引用”兩個要件，且挖掘結果未必是“作品”。

（3）TDM行為較難滿足“教學使用”的著作權例外規(guī)定?！敖虒W使用”的著作權例外規(guī)定，學校課堂教學或者科學研究可以少量復制已經(jīng)發(fā)表的作品。［3］然而在TDM的實踐中，往往是企業(yè)或機構等主體基于教學或科研以外的目的而開展該行為，即使是基于教學或科研方面的目的，但TDM的技術特點決定了其需要對被挖掘的對象進行全文復制，從而形成全面準確的分析結果。因此，其復制內(nèi)容的數(shù)量難以符合“少量復制”的要求，無法援引該項例外尋求豁免。

（4）TDM行為較難滿足“五館使用”的著作權例外規(guī)定。圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等可不經(jīng)著作權人許可，依法為陳列或保存版本的需要以數(shù)字化形式復制作品，但法律限定該條件下所指作品應當是已經(jīng)損毀或瀕臨損毀、丟失或者失竊，或其儲存格式已經(jīng)過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品。［3］顯然，TDM涉及的復制行為一般難以符合上述特殊情形，針對五館的專門例外規(guī)定亦無法為TDM行為提供合法依據(jù)。

2 文本和數(shù)據(jù)挖掘困境的立法應對

為了解決文本和數(shù)據(jù)挖掘面臨的著作權法困境，為相關的技術創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)發(fā)展掃清障礙，英國、法國、日本、歐盟等發(fā)達國家和區(qū)域紛紛通過專門立法的方式規(guī)定TDM的著作權例外。對比上述幾個國家以及歐盟《指令》中的TDM例外規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，其采用統(tǒng)一的立法形式規(guī)定了較為嚴格的適用條件，盡可能實現(xiàn)科研團體與著作權人間的利益平衡。在域外相關立法中，行為主體、行為對象、行為內(nèi)容、目的要求是最重要的內(nèi)容，把握住這四個方面就能從整體上控制TDM例外的適用范圍。因此，下文將針對這四個要件逐一進行比較分析。

2.1 行為主體

歐盟《指令》規(guī)定TDM的主體為研究機構，但并未將其限于為了公共利益而設立的研究機構?！吨噶睢返诙l定義部分對“研究機構”作出了規(guī)定：“研究機構”是指大學，包括圖書館、研究所或任何其他實體。①在前期討論中，歐盟委員會曾考慮過將適用主體確定為“出于公共利益的研究機構”，由于后期各方權利人對“出于公共利益的研究機構”的界定存在分歧，歐盟委員會最終將適用主體籠統(tǒng)地界定為“研究機構”。［5］《指令》序言部分指出，鑒于現(xiàn)有的聯(lián)盟研究政策，鼓勵大學和研究機構與私營部門開展合作，因此當研究活動在公私伙伴關系框架內(nèi)開展時，也應從這種例外中受益。雖然該例外的受益者主要是研究組織和文化遺產(chǎn)機構，但法律并不限制其依靠私人合作伙伴進行文本和數(shù)據(jù)挖掘，尤其是借助私人合作伙伴的技術工具進行挖掘活動。①這就意味著，文本和數(shù)據(jù)挖掘的主體雖然限于大學和研究機構，但并不排斥私人機構的介入，這在一定程度上降低了對主體范圍的限制。

與此相比，部分國家有關TDM主體的規(guī)定更為寬松，甚至未作出任何限制。在日本2009年修訂的著作權法中，著作權限制部分的第47條之七規(guī)定，為電子計算機實施信息解析的目的在必要的限度內(nèi)承認合理使用，該條TDM例外并未對主體條件進行規(guī)定，也未要求從事“信息分析”的主體需基于科學研究的目的。日本立法的動機在于擺脫其在數(shù)據(jù)挖掘領域的落后境地，這一規(guī)定充分體現(xiàn)了日本為促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展而對TDM采取的寬容鼓勵的態(tài)度。②英國的TDM例外對于主體的限制用了“人”（a person）這一較為寬泛的用語，因此在沒有相反判例法的情況下，TDM例外適用于任何從事研究的符合條件的人，無論其身份或與他有關的機構的地位如何。③與此相反，德國對TDM主體的限制就較為嚴格，德國著作權法2017年的修改增加了TDM例外，規(guī)定僅適用于非商業(yè)性科學研究，且僅適用于進行科學研究合作的特定人員以及為了監(jiān)測科學研究質量的個人。④

2.2 行為對象

歐盟《指令》規(guī)定TDM的對象是合法獲取的作品或其他客體，可以對合法獲取的作品或其他客體的復制和提取進行文本和數(shù)據(jù)挖掘工作。①此處的用語是“合法獲取的作品或其他客體”，合法獲取的作品自不待言，而其他客體可以是由于未能達到獨創(chuàng)性標準而由鄰接權或特殊權利提供保護的客體。其中，最值得注意的是尚未構成作品的數(shù)據(jù)庫，數(shù)據(jù)庫的價值在于其數(shù)據(jù)信息的豐富性，而與其如何編排無關，但只有當數(shù)據(jù)庫選擇和編排具有獨創(chuàng)性時，數(shù)據(jù)庫才能受到著作權法的保護。［6］許多數(shù)據(jù)庫雖然內(nèi)容極具價值，卻由于編排沒有達到著作權法上獨創(chuàng)性的要求，無法通過著作權法獲得保護，只能通過鄰接權或特殊權利進行保護。［7］

各國對TDM行為包含的對象規(guī)定有所不同，有的限制了對象的獲取途徑，有的限制了對象的類別。英國《版權、外觀設計和專利法案》第29A條要求符合TDM例外的客體應是從合法途徑獲取的文學、戲劇、音樂或藝術作品，這就意味著適用于包括視聽作品在內(nèi)的任何類型的作品；③與之相同，德國《著作權法》也將TDM適用于所有類型的作品。④然而，英國法律還要求TDM使用的作品僅限于從版權人處合法獲得授權的作品，而不能是從其他主體處獲得的復制件，③這一限制意味著TDM使用的作品若非是從版權人處獲得了合法授權都將構成侵權。日本《著作權法》規(guī)定的TDM對象范圍也十分廣泛，其規(guī)定TDM的適用對象并不局限于文本，還包含了語言、聲音、影像或其他要素的特定信息，②由此看出日本著作權法對TDM使用的作品類別并未做出限制，甚至這種特定的信息可以是作品也可以是非作品。與此形成鮮明對比的是，法國制定的TDM立法所適用的對象與歐盟類似，包括作品與數(shù)據(jù)庫，但該例外僅適用于文本（包括科學文本中數(shù)據(jù)）而不是其他作品如圖片、音樂或視聽作品，以至于反對者提出要盡可能多地將各種類型的作品囊括進來，以保護廣播和媒體等相關文化產(chǎn)業(yè)。當然，法國的規(guī)定還停留在草案階段，在歐盟《指令》通過后還將進一步調整。［8］

2.3 行為方式

根據(jù)歐盟《指令》第3條的規(guī)定，文本和數(shù)據(jù)挖掘例外允許研究機構和文化遺產(chǎn)機構對合法獲取的作品或其他客體進行復制和提取，但根據(jù)上述第1款制作的作品或其他主題的復制件應以適當?shù)陌踩墑e存儲，并可保留用于科學研究，包括用于核實研究結果；《指令》第4條規(guī)定，對文本和數(shù)據(jù)挖掘內(nèi)容的復制和提取可以在文本和數(shù)據(jù)挖掘的范圍內(nèi)保留一段時間。①這就意味著，除了復制和提取這種基礎階段的行為，后續(xù)階段中的一些利用行為也是該例外制度在立法目的范圍內(nèi)的應有之義。換言之，若僅能對合法獲取的作品或其他客體進行復制和提取，而無法在后續(xù)階段對復制、提取的內(nèi)容進行適當儲存、分析、比較、核驗等科學研究性質的使用，那么該TDM的立法目的恐怕也無法實現(xiàn)。

此外，英國和日本等國的相關立法也規(guī)定了多樣的行為方式。英國使用“數(shù)據(jù)分析”（Data Analysis）而非“數(shù)據(jù)挖掘”（Data Mining）的用語，這意味著TDM行為不僅包括復制，而且允許進行解析、檢索、分類、翻譯、抓取、比較等活動，具有較大的靈活性。但對于TDM產(chǎn)出成果的后續(xù)利用，英國設置了非常嚴格的轉讓條件，規(guī)定基于上述TDM例外而挖掘形成的復制件在轉讓給任何其他主體或用于其他任何目的時，除非該轉讓經(jīng)過了原著作權所有人的授權，否則無法滿足該項例外。③日本與英國的用語相似，使用了“信息解析”的用語，該用語能夠囊括抽取、比較、分類以及進行其他的解析行為，同時，日本規(guī)定該項例外不僅適用于在記憶媒介上進行記錄復制的行為，也可以適用于改編行為，②據(jù)此看出日本對TDM行為方式的規(guī)定與英國相比具有更大的寬容度。

2.4 目的要件

TDM例外根據(jù)對目的的不同要求可以分為寬松的目的要件和嚴格的目的要件。歐盟和日本的TDM例外規(guī)定采取了寬松的目的要件。歐盟《指令》第3條明確規(guī)定，該條文本和數(shù)據(jù)挖掘例外的目的必須是科學研究，具體說來，主要目標是進行科學研究或開展涉及科學研究的教育活動，該活動是以非營利為基礎或將所有利潤再投資于其科學研究，或者是為了成員國承認的其他公共利益使命，這樣的要求保證了這種科學研究產(chǎn)生的結果是出于公益的目的，而不是企業(yè)的營利目的。①需要指出的是，歐盟沒有將科學研究限于非商業(yè)性的目的，也包括商業(yè)性的科學研究，如一些校企合作雖然同時具備營利和非營利性質的科學研究，但同樣符合此處的目的要件。這一規(guī)定并不會造成不公平的結果，因為歐盟限制了科學研究受益主體的范圍僅為研究機構，即使研究機構是借助私企的力量來進行數(shù)據(jù)挖掘也能夠享有此項例外，這一規(guī)定有利于解決研究機構的后顧之憂，鼓勵研究機構與私企積極開展合作研究項目。與此相似，日本立法中同樣未要求符合條件的TDM系出于非商業(yè)目的，僅要求出于信息分析的目的，其涵蓋的行為目的性質較為廣泛，包括商業(yè)性和非商業(yè)性目的的TDM，此外由于日本立法中也未對TDM的主體進行限定，這就意味著對于企業(yè)以營利為目的使用大量數(shù)據(jù)進行深度的信息解析活動，也可以根據(jù)該條的規(guī)定構成合理使用。②

與歐盟和日本的寬泛規(guī)定相比，英國和法國目前采取了嚴格的目的要件。英國的TDM例外僅適用于非商業(yè)目的的研究，出于商業(yè)性目的的TDM則無法滿足該條例外的規(guī)定。③法國的TDM例外立法的修正案規(guī)定TDM僅適用于公共研究和排除任何商業(yè)用途的電子數(shù)據(jù)挖掘，這一要求與英國的要求大同小異。由于法國的修正案一直未獲得通過，而隨著歐盟《指令》的生效，法國也將對其TDM例外規(guī)定進行修改，以符合歐盟指令的要求。［8］

3 文本和數(shù)據(jù)挖掘困境的司法應對

大陸法系國家在著作權限制和例外上一般采取封閉式的立法，因此面對新出現(xiàn)的TDM問題較難給出令人滿意的對策。為了在區(qū)域內(nèi)迅速地對TDM問題做出統(tǒng)一應對，歐盟制定了專門的文本和數(shù)據(jù)挖掘例外；美國長期以來遵循著判例法的傳統(tǒng)，并未從立法角度解決大數(shù)據(jù)時代TDM面臨的著作權困境問題，而是通過靈活的合理使用制度在司法判例中認可了TDM行為的合法性。

近年來，美國有關圖書館文本和數(shù)據(jù)挖掘的案例都呈現(xiàn)出法院對TDM寬容和支持的態(tài)度。在2015年判決的系列案件中，美國作者工會將谷歌公司及其合作伙伴HathiTrust、加州大學等相繼告上法庭，案件的起因均是谷歌公司全文掃描了數(shù)家圖書館中的幾百萬冊圖書，建立可供檢索的數(shù)據(jù)庫并以此為基礎向讀者提供文本和數(shù)據(jù)挖掘服務。讀者通過搜索關鍵詞可以獲得包含該關鍵詞的書籍和關鍵詞出現(xiàn)的次數(shù)，還可以獲得長期以來某個語詞使用頻率、變化趨勢等豐富的信息，極大地便利了讀者對圖書進行檢索，法院最終認為該行為構成合理使用。⑤在White訴West案中，著名的兩大法律數(shù)據(jù)庫Westlaw和LexisNexis將包括案件摘要在內(nèi)的法律文本全文復制進數(shù)據(jù)庫中，向用戶提供文本和數(shù)據(jù)挖掘的相關服務，法院最終認為，被告對原告享有版權的作品進行了回顧、選擇、連接、識別等轉換性使用，屬于合理使用的范圍。⑥在A.V.訴iParadigms案中，被告iParadigms創(chuàng)建了TurnItIn數(shù)據(jù)庫供教師進行文本的挖掘和分析，以判斷學生作品是否抄襲，法院最終認定該行為具有輔助教師修改學生作業(yè)的高度轉換性，不需要承擔侵權責任。⑦

美國在判斷合理使用時著重分析四個要素：使用的目的和性質、被使用作品的性質、被使用部分的數(shù)量和質量以及對作品市場的潛在影響。對于文本和數(shù)據(jù)挖掘行為而言，第一個要素和第四個要素有利于認定合理使用。第一個要素有關TDM行為的目的和性質，其中法院往往需要考察轉換性和營利性的要素。對于轉換性而言，制作復制件為讀者提供文本和數(shù)據(jù)挖掘服務與作品本身的使用目的截然不同，作品本身的目的在于供讀者欣賞學習，但TDM功能則為開展信息搜索和學術研究提供了更多的可能，實現(xiàn)了轉換性的使用。對于營利性而言，在上述案件中，有些被告如密歇根大學、加州大學的圖書館具有非營利的性質，而谷歌公司、Westlaw和LexisNexis公司卻屬于營利性質的公司，但是營利性的作用并不是起決定性的，對于第一個要素而言，更重要的是轉換性的判斷，這也符合增加大眾精神財富、促進社會向前發(fā)展的法律目的。因此，當使用作品的方式越是具有轉換性，則營利性等要素在判斷中所起的作用就越小，越有可能成立合理使用。此外，第四個要素涉及對作品市場的潛在影響，也有利于認定合理使用。圖書館提供的文本和數(shù)據(jù)挖掘功能較難影響作品的當下市場甚至是未來市場，讀者或用戶通過TDM功能僅能獲得關鍵詞出現(xiàn)的頻率或含有關鍵詞的少量文本片段，并不能通過多次搜索完整地獲取全部文本，因此TDM并不會威脅到作品的市場，甚至有可能激發(fā)讀者去借書或購書，對著作權人的市場利益產(chǎn)生積極的影響。

然而，對于文本和數(shù)據(jù)挖掘而言，四要素判斷法中的第二個和第三個要素卻不利于認定合理使用，這兩個要素分別有關被使用作品的性質、被使用部分的數(shù)量和質量。對于第二個要素而言，TDM大范圍復制和搜索的內(nèi)容中的大部分是獨創(chuàng)性極高的圖書，這一點對構成合理使用有負面影響。對于第三個要素而言，雖然文本和數(shù)據(jù)挖掘行為涉及的僅是文本關鍵詞或是少量文本片段，但進行TDM行為的基礎和前提是對被挖掘的內(nèi)容進行全文復制，這一行為對TDM行為的性質判斷十分不利，畢竟全文復制享有著作權的圖書是一種典型的侵犯著作權人復制權的行為，萬一泄露這些全文復制的文本，后果不堪設想。

當然，在美國四要素判斷法中，第一個和第四個要素是公認的最為主要的判斷要素。鑒于此，文本和數(shù)據(jù)挖掘行為的有利權重將遠大于不利權重，構成合理使用，這也是美國司法實踐中目前多數(shù)判例支持TDM行為的原因。

4 對我國文本和數(shù)據(jù)挖掘的法律建議

4.1 立法的建議

鑒于目前我國著作權例外的規(guī)定存在缺陷，無法通過各種解釋方法將TDM納入著作權例外的體系中。為了更加明確地給TDM行為做出定性，促進大數(shù)據(jù)時代相關產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，可以借鑒歐盟、日本等國家和地區(qū)的做法，對我國著作權法進行修改。立法修改可以有3種路徑：修改現(xiàn)有著作權法中的具體例外規(guī)定、明確規(guī)定TDM例外的新類型、增加著作權例外的開放性條款，這3種路徑各有利弊，且三者間是選擇性的關系。

（1）修改現(xiàn)有著作權法中的例外規(guī)定?？梢詣h去現(xiàn)有著作權例外中過多的限制條件，改善立法用語以增加其靈活度，在未來出現(xiàn)相似類型時可以進行類推適用。審視我國著作權法中的相關法條可以發(fā)現(xiàn)，通過修改“個人使用”和“五館使用”條款來規(guī)制TDM行為并不合適：TDM一般以機構而非個人的名義進行全文復制，TDM的適用主體也不限于圖書館、檔案館，目的也不是“為陳列或者保存版本的需要”，允許復制的內(nèi)容更不限于“本館收藏的作品”。由此可見，要想通過對現(xiàn)有的著作權例外制度中的上述兩種行為進行修改而將TDM行為納入其中，難度較大，強行修改將會使現(xiàn)有法條的內(nèi)容面目全非。然而，修改“適當引用”和“教學使用”條款具有一定的可行性?！敖虒W使用”條款中規(guī)定的“為學校課堂教學或者科學研究”的目的與TDM的目的較為接近，但必須對該條款中要求的主體為“教學或者科研人員”以及“少量復制”的規(guī)定進行擴展，才能滿足TDM行為的要求。與之相比，修改“適當引用”條款的可行性更高，若能將該條的目的加入“為了科學研究”，同時將“挖掘”納入“引用”行為，“適當”的要求放低，且挖掘結果不要求在“作品”中呈現(xiàn)而改為在“內(nèi)容”中呈現(xiàn)，則可將該條改造成符合TDM需要的著作權例外條款。當然，上述兩種改動使得原法條變動過大，仍然有可能帶來新的問題。為此，可以轉而考慮更優(yōu)的另外兩條路徑，即制定TDM例外規(guī)定的專門條款或增加著作權例外的開放性條款。

（2）制定TDM例外規(guī)定。若無法對現(xiàn)有的著作權例外進行修改，還可以考慮增加專門針對TDM的具體行為類型。我國雖然規(guī)定了十二種“權利的限制和例外”情形，但與大陸法系的其他國家相比仍然過少。［9］因此，應將一些得到多數(shù)國家認可的合理使用作品的方式納入到我國立法中，可以考慮設置TDM例外的專門條款，且應該至少包含以下4個要件。①對于適用的主體而言可以有兩種方案：一是參考歐盟《指令》的規(guī)定，將主體限定為研究機構，此時主體雖然限于大學和研究機構，但并不排斥私人機構的介入；二是參考英國、日本的相關規(guī)定，不限定行為主體的身份，而從行為的目的等其他方面加以限制。兩種做法都可以實現(xiàn)限制主體范圍的效果。② 行為對象為合法獲取的作品或其他客體，對于作品的類別不加限制，可以包括文字作品、美術作品甚至是視聽作品。當然，這里的客體也可以是作品之外的鄰接權對象等，尤其應包含無法達到獨創(chuàng)性高度的數(shù)據(jù)庫。③行為的方式可以是復制，同時也應包含后續(xù)的一些不可避免的使用方式，如解析、檢索、分類、翻譯、抓取、比較等。出于核實研究結果和繼續(xù)進行科學研究的目的，挖掘所用的內(nèi)容甚至可以進行一些安全級別存儲。④ 對于使用的目的而言，可以選擇“科學研究”這一較窄的目的或“信息分析”這一較寬的目的。日本通過修訂法律發(fā)展大數(shù)據(jù)和人工智能產(chǎn)業(yè)的愿望極為強烈，因此規(guī)定較為寬泛，歐盟和英國更加注重對權利人利益的保護，因此采取了相對保守的做法。鑒于TDM是對人工智能等產(chǎn)業(yè)發(fā)展具有重大意義的必要技術，著作權法不應成為限制該產(chǎn)業(yè)發(fā)展的障礙，因此無需將TDM過于嚴格地限于非商業(yè)性使用，應使該項例外能夠在更大的范圍內(nèi)得以適用?？傊?，上述兩種趨勢也是我國立法過程中需要慎重考量的地方，為文本和數(shù)據(jù)挖掘設置適當?shù)囊?guī)定，范圍過寬不利于版權人利益的保護，范圍過窄不利于對文本和數(shù)據(jù)進行的有效挖掘，只有謹慎地平衡各方利益，才能使這項限制和例外制度的功能得到充分發(fā)揮。

（3）增加著作權例外的開放性條款。若無法修改現(xiàn)有著作權法的具體例外規(guī)定，也較難在立法中專門增加有關TDM例外的規(guī)定，則可以考慮通過增加著作權例外的開放性條款來完善立法，在個案中通過適用兜底條款從而使TDM獲得合理使用的機會。我國著作權法主要參考大陸法系國家的做法，即明確規(guī)定了著作權法限制與例外的規(guī)定，而不是采取美國式的合理使用的開放性規(guī)定。但這種一成不變的規(guī)定容易導致法律的僵化，使得許多新出現(xiàn)的限制和例外情形無法獲得豁免，不能與時俱進地滿足時代的新要求。在面臨這一問題時，德國等傳統(tǒng)大陸法系國家雖然保留了封閉式的立法模式，但在立法中引入了彈性的規(guī)定。［10］為此，我國也可以考慮在十二項著作權例外的情形外增加一條開放性質的條款。事實上，我國《著作權法修訂草案送審稿》已經(jīng)增加了這一兜底條款，規(guī)定了“其他情形”若符合三步檢驗法也可以免除著作權侵權的責任。這一兜底條款如果獲得確認，將會改善我國封閉式立法的不足，對判斷未來出現(xiàn)的新型合理使用具有重要作用。

4.2 司法的建議

如果采用了開放式的著作權例外條款，仍然需要進一步在司法中明確判斷兜底條款“其他情形”的考慮因素。若立法中未能設置TDM例外的專門規(guī)定，而是根據(jù)開放性條款來判斷TDM行為究竟是否構成合理使用，則由于兜底條款缺乏明確統(tǒng)一的標準，仍然具有很大的不確定性，容易導致司法實踐的不一致。此時，可以通過在司法實踐中借鑒美國的四要素分析法尤其是轉換性使用的判斷方法使TDM獲得相應的免責。

（1）司法實踐中借鑒四要素分析法。美國的四要素分析法是指在判斷使用他人作品的行為是否構成本法規(guī)定的權利限制和例外，應當從以下4個方面進行綜合判斷：① 使用的目的與性質，包括該使用是否具有商業(yè)性質，是否具有以及多大程度上具有轉換性；② 該作品的性質；③ 所使用的部分的質與量與原作品作為一個整體的關系；④ 該使用對原作品的市場或是價值產(chǎn)生的影響。判斷合理使用的四要素分析法極大地提高了司法實踐中判斷合理使用的明確性，這種優(yōu)勢是國際通行的“三步檢驗法”無法達到的。“三步檢驗法”來自TRIPs協(xié)議第13條，即它限于“特殊情況”“不得影響該作品的正常使用”“也不得不合理地損害著作權人的合法利益”。［11］然而，“三步檢驗法”僅是一種抽象性的、價值判斷式指導原則，強調的是每個成員國應當履行的義務，而不宜作為法官在具體個案中詳細衡量的參考要素。美國的合理使用判斷四要素更具有確定性和可操作性，四要素之間的“動態(tài)系統(tǒng)判斷”能夠使法官得出較為一致的結論。為此，可以考慮在司法解釋中將美國判斷合理使用的四要素作為合理使用兜底條款的判斷因素。我國最高人民法院2011年印發(fā)的《關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見》的通知中列出了在認定合理使用時可以考慮的若干要素，［12］不僅如此，我國司法實踐中也多次使用了四要素分析法進行判決，由此可見在司法實踐中引入合理使用四要素具有可行性。當然，適用四要素分析法的前提是我國立法增加了著作權例外的開放性條款。當前述具體的著作權例外條款都無法適用于TDM行為，不得不借助開放性條款來判斷TDM的性質，此時才能借助四要素分析法來認定TDM是否構成侵權。

（2）司法實踐中借鑒轉換性使用判斷。需要特別強調在上述四要素分析法中對轉換性使用的判斷。轉換性使用指使用人以不同于原作的目的使用作品，或使原作在使用中具備新的功能和價值，而非對原作的替代。轉換性使用是美國合理使用四要素中第一個要素判斷的關鍵，在整個合理使用判斷的過程中具有舉足輕重的地位。若行為人對作品的使用具有轉換性，則營利性在判斷第一個要素中所起到的作用就會減弱，換言之，即使使用行為以營利性為目的也可能構成合理使用。我國的一些司法實踐中也嘗試開始用轉換性使用來判斷TDM行為是否構成合理使用。如在王莘訴谷歌圖書館一案中，法院就采用了轉換性使用作為主要的理由，認定被告通過信息網(wǎng)絡提供作品的片段是為了方便網(wǎng)絡用戶進行圖書信息檢索服務，構成對原告作品的轉換性使用，從而不承擔侵權責任。⑧判斷轉換性使用時，需要重點考察原作的功能價值是否發(fā)生轉變，需要結合創(chuàng)作此類作品的目的、作品的類型、作品的慣常表達方式等，判斷新的使用方式是否給原作品的使用增加了新的價值和功能。判斷轉換性并不以使用人主觀目的為準，應當從使用的實際效果看使用原作的目的和功能判斷該種使用是否具有轉換性。當然，轉換性使用只是合理使用判斷第一個要素的判斷關鍵，并不是其全部內(nèi)容，仍需通盤考慮全部四個要素才能得出最終的結論。

［注釋］

① 本部分內(nèi)容由作者參照歐盟《2019年數(shù)字化單一市場版權指令》的序言、第2、第3、第4、第5、第6條翻譯而來。

② 本部分內(nèi)容由作者參照日本《著作權法（2009年修訂）》第47條之七翻譯而來。

③ 本部分內(nèi)容由作者參照英國《版權、外觀設計與專利法（2014年修訂）》第29條翻譯而來。

④ 本部分內(nèi)容由作者參照德國《著作權法（2017年修訂）》第60d條翻譯而來。

⑤ Authors Guild v．Google Inc.，804 F.3d 202，216-17（2dCir.2015） .

⑥Whitev.WestPub.Corp.，2014WL3057885 12-civ-1340-JSR （S.D.N.Y.2014）.

⑦ A.V．ex rel．Vanderhye v．iParadigms，LLC，562 F.3d630，639－40 （4thCir.，2009）.

⑧ 北京市第一中級人民法院民事判決書（2011）一中民初字第1321號.